Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr EL “ÉXITO” DEL POPULISMO PUNITIVO EN COSTA RICA Y SUS CONSECUENCIAS Javier Llobet Rodríguez Universidad de Costa Rica. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Investigador. RESUMEN: El populismo punitivo ha recibido una gran acogida en Costa Rica, atribuyéndole la problemática de la inseguridad ciudadana a la lenidad del sistema penal y a la defensa que dice que se ha hecho de los derechos de los delincuentes y no de los derechos de las víctimas. Se trata de una corriente que tiene sus bases en el realismo de derecha anglosajón. Reniega de los derechos humanos establecidos para la justicia penal y con ello de garantías como el debido proceso y el respeto de la dignidad humana de los privados de libertad. El “éxito” del populismo punitivo en Costa Rica ha conducido a un aumento vertiginoso de la cantidad de privados de libertad, especialmente a partir de 2010, que ha llevado a problemas de hacinamiento crítico en los centros penales, en contra del principio de dignidad humana y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Toda pretensión de tratar de combatir el hacinamiento carcelario no solamente a partir de la reubicación semi-institucional de privados de libertad, previo estudio caso por caso del Ministerio de Justicia, ha encontrado una gran resistencia por parte del populismo punitivo. Palabras clave: populismo punitivo, derechos humanos, dignidad humana, presos por cien mil habitantes, hacinamiento carcelario. ABSTRACT: Penal populism has received a great reception in Costa Rica, attributing the problem of insecurity to the benevolence of the criminal system and to the defense which says it has made the rights of criminals and not the rights of victims. This trend has it basis in the right of Anglo-Saxon realism. It denies human rights established for criminal justice and guarantees such as due process and respect for the human dignity of prisoners. The "success" of penal populism in Costa Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr Rica has led to a rapid increase in the number of prisoners, especially since 2010, which has led to problems of critical overcrowding in prisons, against the principle of human dignity and the International Law of Human Rights. All pretense of trying to combat prison overcrowding not only from the semi-institutional relocation of prisoners, prior to a previous study by the Ministry of Justice, has found strong resistance by the penal populism. Keywords: penal populism, human rights, human dignity, prisoners per hundred thousand inhabitants, prison overcrowding. Fecha de Recepción: 2 de enero de 2016 Fecha de Aprobación: 20 de enero de 2016 1. EL POPULISMO PUNITIVO Y FUNDAMENTOS En los Estados Unidos de América durante las últimas décadas ha tenido un gran auge el populismo punitivo1. Ha reclamado la necesidad de un endurecimiento 1Sobre el populismo punitivo: Pratt, John. Penal Populism. Londres/Nueva York, Routledge, 2007; Roberts, Julian/Stalans, Loretta/Indermaur; David/Hough, Mike. Penal Populism and Public Opinion. Nueva York, Oxford, 2003; Pratt, John y otros (Editores). The New Punitiveness. Londres/Nueva York, Routledge, 2011; Gutiérrez, Mariano (Compilador). Populismo punitivo y justicia expresiva. Buenos Aires, Fabián J. Di Plácido, 2011; Larrauri, Elena. Populismo punitivo… y como resistirlo En: Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, No. 24, 2006, p. 9 y ss; Garland, David. La cultura del control. Barcelona, Gedisa, 2005. Acerca del populismo punitivo en Costa Rica: Salas, Ricardo. En busca del paraíso perdido (apuntes sobre el populismo punitivo). En: Llobet Rodríguez, Javier/Durán Chavarría, Douglas. Política criminal en el Estado de Derecho. Homenaje a Enrique Castillo Barrantes. San José, Editorial Jurídica Continental, 2010, pp. 155-171; Llobet Rodríguez, Javier. Prisión preventiva, populismo punitivo y derechos humanos en el sistema interamericano. En: Llobet Rodríguez, Javier/Durán Chavarría, Douglas (Compiladores). Política criminal en el Estado Social de Derecho. Homenaje a Enrique Castillo Barrantes. San José, Editorial Jurídica Continental, 2010, pp. 155-172; Llobet Rodríguez, Javier. Punitiveness in Costa Rica. En: Kury, Helmut (Compilador). Insecurity and Punitiveness. Volumen II de la serie Crime and Crime Policy, Bochum (Alemania), 2011, pp. 327-342; Llobet Rodríguez, Javier. Prevención del delito en Costa Rica: el debate entre el populismo Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr del sistema penal, al que le atribuye la culpa del auge de la criminalidad, por la lenidad del mismo y la preocupación en los derechos de los victimarios y no de los derechos de las víctimas. Este movimiento se ha extendido también a países europeos, pero ha tenido menos repercusiones que en los Estados Unidos de América, puesto que aunque ha llevado en Europa a un aumento de la cantidad de privados de libertad, ello ha sido en mucho menor medida que en los Estados Unidos de América. Igualmente ha ejercido una gran influencia en Latinoamérica, justificando el aumento vertiginoso de la cantidad de privados de libertad que se ha dado en dicha región, ello ante los problemas de delincuencia violenta existentes. El populismo punitivo apela al sentido común2, teniendo su discurso una gran simpleza, lo que facilita una gran aceptación de la comunidad. Se parte que el individuo promedio sabe que la causa de la criminalidad es la lenidad del sistema penal. Se utilizan una serie de eslóganes de carácter pegajoso, a partir de “frases breves y llamativas”, de carácter intuitivo, de modo que sean aceptadas sin mayor análisis, explotándose los prejuicios sociales3. Así se dice que el “sistema penal punitivo y el garantismo. En: Tiffer Sotomayor, Carlos (Compilador). Justicia penal, política criminal y Estado Social de Derecho en el siglo XXI. Tomo I. Buenos Aires, Ediar, 2015, pp. 443-491; Elbert, Carlos. El populismo penal en Costa Rica. En: Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, No. 3, 2011. http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/RDMCP/article/view/12400/11649, accedido el 21 de noviembre de 2015; Zamora Acevedo, Miguel. Acerca del discurso del populismo punitivo. En: Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales, No. 5, 2013. http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/RDMCP/article/view/12441 (accedido el 28 de noviembre de 2015); Vega Monge, Ariana. Populismo punitivo y medios de comunicación. San José, Editorial Jurídica Continental, 2015. 2Sobre la importancia que tiene el llamado al sentido común dentro del populismo punitivo: Elbert, Carlos/Balcarce. Exclusión y castigo en la sociedad global. Buenos Aires, B de f, 2009, p. 34; Anitua, Gabriel. Historias de los pensamientos criminológicos. Buenos Aires, Editores de Puerto, 2005, p. 492; Pratt, John. Penal Populism, p. 12; Pratt, John. Castigo y civilización. Barcelona, Gedisa, 2006, p. 258; Garland, David. La cultura del control, pp. 49 y 228. 3Sobre la utilización de eslóganes simples por el populismo punitivo, como parte del sentido común: Pratt, John. Penal Populism, p. 22. Señala este refiriéndose a los eslóganes, citando a Franco Aas, que un buen eslogan es aquel que tiene un significado instantáneo y apela a la audiencia. Cf. Pratt, John. Penal Populism, p. 92. Agrega que el mensaje es entendido efectivamente, de modo que ningún experto elitista puede apuntar a interrumpir ello, a través de las tendencias estadísticas (pp. 92-93). Cf. PNUD. Informe sobre Desarrollo Humano para América Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr garantiza los derechos de los delincuentes, pero no los de las víctimas”4, que “debe aplicarse mano dura contra la delincuencia”, que “debe existir una política de tolerancia cero con la criminalidad”, que el “sistema penal es una alcahuetería”; “que los que defienden las garantías están a favor de los delincuentes y en contra de las víctimas”, que “hay un derecho a tener armas para defenderse de los criminales”, que “los delincuentes entran por una puerta en la cárcel y salen por otra”5, que “las víctimas se encuentran bajo rejas, mientras que los delincuentes andan libres”, que Central 2009-2010. Abrir espacios a la seguridad ciudadana y el desarrollo humano. Principales hallazgos y propuestas. Colombia, 2009, p. 15. Se indica allí: “Ocurre que las creencias de la ciudadanía están condicionadas por temores difusos, perjuicios, falsas informaciones o manipulaciones que buscan exagerar o al revés, disimular, la verdadera magnitud o la naturaleza de las amenazas delictivas”. Agrega: “En el pasado reciente de varios países centroamericanos, las creencias reseñadas sirvieron como base para adoptar medidas conocidas como de ‘mano dura’ (patrullaje militar de las ciudades, aumento de las penas por decreto…), medidas que por un tiempo aliviaron la percepción de inseguridad, pero que luego probaron ser ineficaces, y todavía más, contraproducentes”. Sobre ello indica José Luis Diez Ripollés: “Lo que ha sobrevenido es un debate uniforme y sin matices, en el que se descalifica cualquier postura que conlleve una cierta complejidad argumental o distanciamiento hacia la actualidad más inmediata”. Diez Ripollés, José Luis. La política criminal en la encrucijada. Buenos Aires, BdeF, 2007, p. 82. Véase además: Garland, David. La cultura del control, p. 240; Garland, David. Crimen y castigo en la modernidad tardía. Bogotá, Universidad de los Andes, 2007, p. 217. 4Así se ha dicho en Costa Rica: “Con todo respeto para los defensores de los derechos humanos- a estos tipos hay que darles una buena garroteada para que por lo menos se acuerden que aquí no estamos dispuestos a que vengan a hacer lo que les dé la gana. ¡Ah... y los que piensan que esa lacra tiene derechos, les recuerdo que más derechos tenemos las víctimas que debemos sufrir por culpa de esos desgraciados!”. Ugalde, Mario. “Asaltar en Costa Rica es un vacilón”. En: Diario Extra, 21 de febrero de 2008. Se ha señalado además: “Uno de los factores que podría ser importante, es la generalizada campaña de algunos ‘idiotas’, que consideran todo acto de defensa contra los criminales, una violación a los derechos humanos. Me pregunto si estas mentes enfermas y cobardes que se colocan al lado de los criminales, no han pensado en los derechos humanos de los padres, hijos o hermanos que han perdido seres queridos en manos de estos ‘diablos’” (lo subrayado no es del original). Ugalde, M. Garriotemos al delincuente. En: Diario Extra (periódico), 24 de junio de 2008. 5Véase: Editorial. Bajar las condenas es premiar a los criminales. En: Diario Extra, 29 de julio de 2010, en donde se dice: “Una frase que se ha puesto de moda en nuestro país es que los ciudadanos somos quienes estamos encerrados en nuestras casas, mientras los mafiosos caminan libremente por las calles”. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr “la prisión solo funciona para engordar a los presos y darles unas vacaciones pagadas”; “que las penas de prisión no se cumplen, debido a los beneficios penitenciarios”, que “cometer un delito es un vacilón”, que “el sistema penal garantiza la impunidad”. Se considera que toda preocupación por el bienestar y los derechos de los imputados y condenados implica repudiar a las víctimas y estar del lado de los victimarios y que por ello ser duro con los delincuentes equivale a estar del lado de las víctimas6. Se pide a través del endurecimiento del sistema penal y el abandono de las garantías el aumento de la cantidad de privados de libertad, ya sea como condenados o en prisión preventiva, como forma para disminuir la criminalidad. Se estima que no son causas de carácter social las que provocan el aumento de la criminalidad, sino el exceso de protección de los delincuentes. Desde esta perspectiva se parte que cuando se estudian las causas sociales que influyen en la delincuencia, lo que se hace es más bien justificar a los criminales. Sobre ello indica Tamar Pitch: “En primer lugar, dicen los criminólogos conservadores, dejemos de lado la idea de que se delinque por condiciones sociales y ambientales adversas. El que delinque es considerado como un sujeto que elige racionalmente, 6 Cf. Garland. Crimen y castigo…, p. 218, quien indica: “Cualquier mínima preocupación por los derechos o el bienestar del delincuente es vista como una falta de consideración frente al respeto que merecen las víctimas. Se ha establecido así una lógica política según la cual estar a favor de las víctimas automáticamente significa ser duro con los delincuentes. Con respecto a la política criminal se establece un juego de suma cero donde cualquier ganancia del delincuente es una pérdida para la víctima”. Indica Alfredo Chirino: “Derechos de las víctimas ya no son ‘derechos de la víctima’, sino que son ‘reducciones de derechos de los delincuentes”. Chirino Sánchez, Alfredo. La seguridad como topos discursivo en la política criminal centroamericana. Perspectivas de una desesperanza. En: Reyna Alfaro/Cuaresma Terán (Directores). Derecho Penal y Estado de Derecho. Buenos Aires, B de f, 2008, p. 31. Señala también: “Cuando se adiciona a este discurso de seguridad el elemento ‘víctima’, se logra un escenario de lágrimas y tormentos, ya que la defensa del acusado de un hecho punible se convierte en un latrocinio y en una traición a quienes sufren los efectos del delito. La construcción de garantías en el proceso que favorecen al acusado deteriora la ‘posición de la víctima’, y quien defiende un Derecho penal con límites se convierte, al final de cuentas, en un cruel defensor de los criminales” (p. 35). Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr ponderando costos y beneficios de su acción. Convendrá entonces actuar sobre los costos, incrementándolos de forma tal que la elección criminal resulte más difícil. Subir los costos significa apostar por la represión penal: aumentando las penas, volviéndolas ciertas (con la introducción, en los Estados Unidos, del mandatory sentencing”7. Usualmente se menciona que los tres grandes actores dentro del populismo punitivo son los políticos, la prensa amarillista y las víctimas y asociaciones de víctimas. Un papel fundamental dentro del populismo punitivo lo desempeñan los medios de comunicación de carácter amarillista 8 . Eugenio Raúl Zaffaroni ha denominado como “Criminología mediática”, el papel de los medios de comunicación a favor de un endurecimiento del sistema penal y en contra del régimen de garantías penales. Aclara que esta “Criminología mediática” coincide con lo que se ha denominado como el neopunitivismo, que se ha extendido en diversos países, entre los cuales están los Estados Unidos de América9. Debe tenerse en cuenta que el término neopunitivismo es un sinónimo de populismo punitivo. Se explotan por la prensa los hechos delictivos de carácter violento, bajo la consideración de que las “malas noticias” son “buenas noticias” para el rating 7Pitch, Tamar. La sociedad…, p. 124. Sobre la falta de consideración de los factores sociales asociados a la delincuencia véase la crítica de Neuman: Neuman. El Estado Penal y la prisión muerte. Buenos Aires, Editorial Universidad, 2001, p. 86. 8Cf. Schneider, Hans-Joachim. Das Geschäft mit dem Verbrechen. Massenmedien und Kriminalität, 1980; Pozuelo Pérez, Laura. La política criminal mediática. Madrid, Marcial Pons, 2013; Vega Monge, Ariana, op. cit.; Garland, David. Crimen y Castigo en la modernidad tardía, pp. 246-249; García Arán, Mercedes/Botella Corral, Joan (Directores). Malas noticias. Medios de comunicación. Política criminal y garantías penales en España. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008; García Arán, Mercedes. Delincuencia, inseguridad y pena en el discurso mediático. En: Muñoz Conde, Francisco (Director). Problemas actuales del Derecho Penal y de la Criminología. Estudios penales en memoria de la profesora Dra. María del Mar Díaz Pita. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 85-114. 9Cf. Zaffaroni, Eugenio Raúl. La palabra de los muertos. Buenos Aires, Ad-hoc, 2011, p. 367; Zaffaroni, Eugenio Raúl. La cuestión criminal. Buenos Aires, Planeta, 2012, pp. 215-253. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr televisivo y la venta de periódicos10, siendo preferible que mezclen violencia y sexo, para alimentar el morbo. Ello se refleja cuando se investiga el pasado de las propias víctimas, para determinar si había un trasfondo de relaciones extramatrimoniales, prostitución, homosexualismo, etc., con lo que se pone en entredicho éticamente a la víctima, con el fin de satisfacer el morbo11. Se afirma por la prensa que está a favor de las víctimas, pero en contra de ello refleja una falta de consideración con el dolor de las mismas, no dejándoles realizar el duelo por el hecho sufrido 12 . Lo primero que se hace es tratar de entrevistar a la víctima y a sus familiares, no admitiendo una negativa. Una muestra de ello es lo que ocurrió con N. K. en Austria, la que había sido siendo una niña pequeña y mantenida en cautiverio durante años. Indican sobre ello Helmut Kury y Martin Brandstein: “La enorme presión que pueden ejercer los medios para obtener información y poder informar se hizo patente a mediados de 2006 en el caso de (… N. K.), víctima de un secuestro en Austria. Fue raptada cuando tenía diez años de edad por un hombre que la mantuvo encerrada durante ocho años en una mazmorra de un sótano. La presión de los medios de comunicación internacionales fue tan grande que el personal que atendía a la víctima decidió aconsejar a la misma que concediera una entrevista de televisión bajo condiciones controladas, con el fin de satisfacer la necesidad de información de los medios y de la opinión pública”13. Se le pregunta a la víctima por los medios de comunicación cómo se siente, todo a través de una entrevista en la que el entrevistador dirige las preguntas hacia 10Cf. Kury, Helmut/Brandestein, Martin. Sobre la cuestión de una “nueva punitividad” – actitudes sancionadoras y política sancionadora. Bueno Arús/Francisco/Kury, Helmut/Rodríguez Ramos, Luis/Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal y Criminología como fundamento de la política criminal. Estudios en Homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez. Madrid, Dykinson, 2006, p. 370. 11Cf. Llobet Rodríguez, Javier. ¿Solidaridad de la prensa amarillista con la víctima? La Nación, 7 de octubre de 2009, http://www.nacion.com/ln_ee/2009/octubre/07/opinion2114483.html. 12Cf. Zaffaroni, Eugenio Raúl. La palabra de los muertos, p. 387, Zaffaroni, Eugenio Raúl. La cuestión criminal, p. 233. 13Kury, Helmut/Brandestein, Martin, op. cit., p. 392. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr el reclamo de venganza, que espera que dé la persona entrevistada14. En el caso de las víctimas heridas, en ocasiones se les trata de entrevistar en la propia camilla en la que yacen y de preguntarles cómo se sienten. La falta de respeto al dolor ajeno y su utilización con fines mediáticos por el periodismo amarillista hace que incluso en la misma ceremonia fúnebre y en el entierro de la persona que ha muerto, estén los medios de comunicación, tomando fotografías a los familiares del difunto y haciendo tomas de televisión15. Esta falta de consideración se refleja en las fotografías y tomas de televisión de las víctimas que yacen muertas o están gravemente heridas, tratando de mostrar escenas macabras, en las que aparezca la sangre. Para la prensa amarillista lo que se persigue a toda cosa es la primicia informativa, para lo cual no tiene importancia poner en riesgo la investigación e incluso a la víctima, por ejemplo no solamente a través de la divulgación de la información policial que se ha filtrado a la prensa, sino además a través de la acción de llegar a la escena de los hechos antes que la propia policía, o bien de la trasmisión en vivo de las acciones que realiza la policía, por ejemplo para la liberación de personas que estén como rehenes16. 14Dice Elías Neuman: “Los delitos urbanos proporcionan un cotidiano y luctuoso material con el que hay que trabajar, y mucho: diálogos con funcionarios policiales, jueces y presuntos delincuentes, frecuentes idas a comisarías, cárceles, realizar el seguimiento de los autos policiales y camiones celulares. El éxito televisivo estriba en llegar antes que la policía y aún jadeando, ponerle el micrófono a la víctima para hacer sentir sus últimos estertores; o correr al barrio miserable y ver la posibilidad de interrogar a los vecinos de la niña secuestrada o violada. O estar frente a los jóvenes que yacen apuñalados, escuchar nuevamente las predicciones policiales y el comentario final de los vecinos. El escándalo convertido en espectáculo”. Agrega: “Los desamparados sociales, frente a sus desgracias y victimización, no tienen dónde acudir y ser oídos. Cuando aparecen en la televisión no actúan. Creen que el micrófono que se les acerca les permite hacer su denuncia a toda voz, a ser oídos, incluso por los jueces. No advierten que quienes están detrás de ese micrófono los suele utilizar cual un reality show”. Neuman, Elías. Los que viven del delito y los otros. Bogotá, Temis, 2005, p. 58. 15Ello se aprecia con frecuencia en la televisión costarricense. 16Sobre ello y el peligro que implica para las víctimas: Schneider, Hans-Joachim. Das Geschäft mit dem Verbrechen, pp. 172-176. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr Significativos son los excesos en que incurrió el dominical sensacionalista londinense “News of the World”. Este cerró sus puertas en forma definitiva el 10 de julio de 2011, tras 168 años de publicación, como consecuencia del escándalo de las escuchas telefónicas que realizó en busca de noticias sensacionalistas. A través de sus páginas se publicaban noticias embarazosas relacionadas con actores, políticos, deportistas y de miembros de la familia real. Además se daba una gran cobertura a los hechos delictivos. Este semanario decía estar del lado de las víctimas de delitos y realizaba campañas por el cambio de la legislación penal. Sin embargo, dentro de sus muchos desmanes, el que ya no fue tolerado por la opinión pública, los lectores del semanario y los anunciantes en el mismo, es que periodistas del semanario no tuvieron reparo en interceptar en 2002 el celular de una niña de 13 años raptada y secuestrada, vaciando periódicamente su contestador, para que pudiera recibir más mensajes, lo que hizo creer falsamente a sus padres que la niña estaba todavía viva y confundió a los investigadores del delito. Poco después del cierre del semanario, un escándalo similar se desató. Se comunicó por la policía que en el caso de una niña de 8 años secuestrada y asesinada en julio de 2000, por un hombre que tenía antecedentes de pederastia, la madre de ella podría haber sido espiada a través de una interceptación de su teléfono. La directora de este periódico había aparecido públicamente en diversas ocasiones junto con la madre, en la campaña que llevó a la aprobación de una ley que garantizara el derecho de los padres a acceder al registro de pedófilos, de modo que pudieran saber si una persona que está en contacto con sus hijos tiene antecedentes de pederastia17. Incluso la madre de la niña llegó a publicar un artículo en el último número de “News of the World”, agradeciéndole el apoyo que le había dado este semanario y considerando a los periodistas del mismo como “buenos amigos y gente de confianza” e indicando que los iba a extrañar18. 17Sobre la campaña realizada por News of the World a partir de ese caso: Platt, Tony. Castigo y civilización, pp. 262-263. 18Acerca de los aspectos mencionados en esta nota: Tubella, Patricia. El exjefe de Comunicación de Cameron, culpable por caso “News of the World”. En: El País (Internacional), 24 de junio de 2014, http://internacional.elpais.com/internacional/2014/06/24/actualidad/1403610008_474181.html, Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr Los medios de comunicación tratan de extender la idea de la lenidad del sistema penal, la necesidad de penas duras para el combate de la delincuencia19, lo mismo que la maldad de los que cometen hechos delictivos, ello a partir de una división tajante entre los ciudadanos honrados y los delincuentes. A través de esta información hacen que los políticos presten atención a lo que indican los medios, de modo que se apresuren a dar una respuesta rápida. No es infrecuente que los diputados presenten proyectos de ley para aumentar las penas al calor de una determinada noticia. Se trata de una relación dialéctica entre políticos y medios de comunicación, ya que los primeros también usan los medios de comunicación para mostrarse duros antes el crimen, criticar a sus opositores políticos o bien hacer promesas electorales20. Debe resaltarse el papel de los políticos en el populismo punitivo21. El mismo fue impulsado especialmente por los políticos de carácter conservador, por ejemplo miembros del Partido Republicano en los Estados Unidos de América y del Partido Conservador en Gran Bretaña. En el caso de los Estados Unidos deben mencionarse las campañas electorales de Barry Goldwater en 1964 y de Richard accedido el 19 de noviembre de 2015; Oppenheimer, Walter. Murdoch ofrece una indemnización millonaria a la familia de Milly Dowler. En: El País (Internacional), 19 de septiembre de 2011, http://internacional.elpais.com/internacional/2011/09/19/actualidad/1316383213_850215.html, accedido el 19 de noviembre de 2015; Oppenheimer, Walter. Las escuchas ilegales de la Prensa de Murdoch llegan a los Comunes. En: El País (Internacional), 6 de junio de 2011, http://elpais.com/diario/2011/07/06/internacional/1309903205_850215.html, accedido 19 de noviembre de 2015 19Cf. Kury, Helmut/Brandesteinn, Martin, op. cit., p. 392. 20Sobre esa relación entre los políticos y los medios de comunicación: Pozuelo Pérez, Laura, op. cit., pp. 86 y 94. Véase además: Zaffaroni, Eugenio Raúl. La palabra de los muertos, pp. 402-403. 21Acerca de la utilización política de la temática de la seguridad ciudadana, como forma para gobernar: Simon, Jonathan. Goberning Through Crime. Nueva York, Oxford, 2006; Simon, Jonathan. Gobernar a través del delito. México, Gedisa, 2011.Sobre ello véase además: Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del Derecho penal. Buenos Aires, B de f, 2006, pp. 69-74; Neuman, Elías. El Estado Penal y la prisión muerte, p. 86; Zaffaroni, Eugenio Raúl. La globalización y las actuales orientaciones de la política criminal. En: Pierangeli, José Enrique (Coordinador). Direito Criminal. Belo Horizonte, Del Rey, 2000, p. 28; Garland, David. La cultura del control, pp. 48-50. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr Nixon en 196822. Sin embargo, el gran éxito político del populismo punitivo se dio durante el gobierno de Ronald Reagan, el que pudo ejecutar el ideario del populismo punitivo, de reducción del Estado de Bienestar y de fortalecimiento de las ideas de ley y orden, con grandes inversiones en policía y cárceles, impulsando además las cárceles privadas. Posteriormente los gobiernos de Busch padre y Busch hijo, no se desviaron de esa línea. En Gran Bretaña debe destacarse el papel fundamental de Margaret Thatcher. Sin embargo, el éxito electoral del discurso basado en el populismo punitivo, hizo que también políticos de otros partidos, incluyeran dentro de sus propuestas ideas del populismo punitivo, enmarcándose la lucha electoral por demostrar quién es el más duro con la criminalidad23. Ello ocurrió con el Partido Demócrata de los Estados Unidos bajo el gobierno de Clinton, lo mismo que con el Partido Laborista de Gran Bretaña con Tony Blair. Aunque el discurso del populismo punitivo fue abrazado también por Partidos no conservadores, tiene sus bases ideológicas en el conservadurismo y el realismo de derecha, estando unido al auge del neoliberalismo. Como consecuencia de la recepción política de las ideas del populismo punitivo se pasó de un modelo del Estado de Bienestar, que de todas maneras siempre fue incipiente en los Estados Unidos de América, a un modelo Estado policial y carcelario24. De hecho el auge del 22Sobre los antecedentes del reclamo de ley y orden en las campañas electorales de Goldwater (1964) y Nixon (1968) en los Estados Unidos de América: Arzt, Günther. Der Ruf nach Recht und Ordnung. Tübingen, J. C. Mohr (Paul Siebeck), 1976, pp. 102-132. 23 Dice Diez-Ripollés “El afán de satisfacer, antes y más que el otro, las más superficiales demandas populares, ha metido a los partidos mayoritarios (de España) y sus acólitos en una atolondrada carrera para demostrar que son los más duros ante el crimen, y a una sorprendente proximidad de propuestas político- criminales, que a alguno de ellos le supone la pérdida de su identidad ideológica”. Díez-Ripollés. La política criminal…, p. 82. 24Sobre el cambio de las políticas estatales impulsadas por el conservadurismo estadounidense, que se enmarcan dentro del populismo punitivo, que han dejado de realizar una inversión social y se ha pasado simplemente a la inversión en seguridad, provocando una mayor exclusión social: Wacquant. Las cárceles de la miseria; Wacquant. Parias Urbanos. Buenos Aires, Manantial, 2001; Wacquant. Los condenados de la ciudad. Gueto, periferias y Estado. Buenos Aires, Siglo XXI, 2007; Wacquant, Löic. Castigar a los pobres. El gobierno neoliberal de la inseguridad social; Baumann, Zigmunt. La postmodernidad…, pp. 49-61. Sobre la relación entre Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr conservadurismo que se produjo a partir de los gobiernos de Ronald Reagan en los Estados Unidos en 1981 y de Margaret Thatcher en el Reino Unido en 1979, se basó la reducción de los gastos en materia social, recorte del gasto en vivienda, educación y otros derechos sociales, y en el fomento de los gastos militares, en policía y en el sistema carcelario, lo que llevó a la reaparición de los llamados “vagabundos”, de los pobres sin techo25. En forma paradójica los grupos neoliberales y conservadores en los Estados Unidos, basados en el liberalismo económico a ultranza, pretendían con la reducción del Estado social una disminución de los gastos públicos, que justificara la reducción de los impuestos a las grandes compañías, pero lejos de que disminuyera el gasto público, más bien se llegó a cabo un aumento en el mismo, produciéndose solamente una modificación del destino del gasto 26 . No puede dejarse de considerar este origen ideológico del populismo punitivo, el que, sin embargo, ha tendido a fomentar la privatización de la seguridad pública y de las cárceles, transmitiéndose a la empresa privada labores que tradicionalmente dentro del liberalismo económico del siglo XIX le estaban encomendadas al Estado. Todo ello ha llevado a que la seguridad se haya convertido en un gran negocio27. En el populismo punitivo tienen una gran importancia las víctimas y las asociaciones de víctimas28. Los medios de comunicación dan un espacio a las el populismo punitivo y el neoliberalismo: Bell, Emma. Criminal Justice and Neoliberalism. Nueva York, Palgrave Macmillan, 2011. 25Cf. Anitua, Gabriel. Derechos, seguridad y policía. Buenos Aires, Ad-hoc, 2009, p. 67. 26Dice Anitua: “Ello se verificó con un recorte del ‘gasto’ en vivienda, educación y demás cumplimientos de derechos sociales, volcándose esos dineros a reforzar el peso estatal en cuestiones queridas tradicionalmente por la derecha, como los gastos militares, policiales y penitenciarios – bajo la consigna de ‘ley y orden’ o seguridad ciudadana”. Anitua, Gabriel. Historias…, pp. 477-478; Anitua, Gabriel. Derechos…, p. 67. 27Cf. Christie, Nils. Christie Nils. La industria del control del delito. Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993; Neuman, Elías. Los que viven del delito y los otros; Wacquant. Las cárceles de la miseria, pp. 144-145. 28Sobre ello: David, Garland. La cultura del control, pp. 240-242; David, Garland. Crimen y castigo en la modernidad tardía, pp. 216-221. Sobre los reclamos realizados por las organizaciones de víctimas: Cordero, Mónica. San José se vistió de blanco para pedir seguridad y justicia. La Nación, 24 de noviembre de 2008; Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr víctimas para que reclamen venganza con respecto a los hechos y pidan la pena máxima, la que de todas maneras no las dejará nunca satisfechas. Las víctimas sienten que se les escucha a través de los medios de comunicación, sin embargo, son instrumentalizadas, perdurando su utilización mientras sea de interés para los medios. Señala David Garland sobre ello: “Si las víctimas fueron alguna vez el resultado olvidado y ocultado del delito, ahora han vuelto para vengarse, exhibidas públicamente por políticos y operadores de los medios masivos de comunicación que explotan permanentemente la experiencia de la víctima en función de sus propios intereses. La figura santificada de la víctima que sufre se ha convertido un producto apreciado en los circuitos de intercambio político y mediático, que colocan individuos reales frente a las cámaras y se los invita a jugar ese papel, muchas veces convirtiéndose, durante el proceso, en celebridades mediáticas y activistas de movimientos de víctimas”29. La utilización de la víctima, llega a que se presente su sufrimiento, como el que puede llegar a tener cualquiera, lo que resaltan los medios de comunicación, indicando que todos podrían ser víctimas el día de mañana30. Incluso una de las características del populismo punitivo es que a partir de casos concretos que reciben una gran difusión en la prensa, se promueven reformas legislativas31. Por otro lado, deben resaltarse además las asociaciones de Artavia, Betania. Asociación de víctimas pide que delincuentes cumplan las penas. En: Diario Extra, 10 de noviembre de 2009. 29Garland, David. La cultura del control, p. 241. 30Ibid, p. 242. 31Ibid, p. 242. El protagonismo de las víctimas y la falta de consideración de los expertos y de estudios criminológicos se refleja, por ejemplo en la aprobación de la ley de los tres strikes en California en 1994. El proyecto de ley fue elaborado por un fotógrafo, cuya hija había sido asesinada por una persona que tenía dos condenatorias anteriores. Se estableció que cuando se hubiera cometido un hecho de los catalogados como grave, la comisión de un tercer delito, aunque fuera leve, daría lugar a la prisión de por vida. Ninguno de los políticos se atrevió a aponerse a este proyecto de ley, debido a que tenían perder apoyo en el electorado. En 1999 se quiso realizar un estudio por el legislativo para evaluar los resultados de la ley, lo que provocó un gran rechazó por algunos que indicaron que no tiene sentido que se ponga en duda la creencia generalizada en la eficacia de la ley. Además se dijo que el mero cuestionamiento de la ley, suponía una afrenta a las creencias que la sustentaban. En definitiva el gobernador rechazó la investigación, ya que indicó que la misma no iba a proporcionar ninguna información útil. Sobre ello: Diez Ripollés, Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr víctimas, que llegan a tener un gran peso como grupo de presión y de exigencia de cambios legislativos hacia el endurecimiento del sistema penal. Sin embargo, la enumeración de la prensa amarillista, los políticos y las víctimas y asociaciones de víctimas como protagonistas del populismo punitivo, es insuficiente, ya que deben ser mencionados además los “expertos”, voceros de las ideas populistas, representados por abogados, policías, dueños de agencias de seguridad privada, periodistas de opinión, profesores universitarios, consultores internacionales, etc.32 Debe resaltarse que los voceros del populismo punitivo se basan en las “enseñanzas” de los teóricos del “Análisis Económico del Derecho” y del realismo de derecha 33 . Por otro lado, no puede desconocerse que muchos de los cuestionamientos que se hacen de las garantías penales, por considerarse que son favorables a los victimarios y desatienden el interés de la sociedad, no son sino una José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Madrid, Trotta, 2003, p. 60. Sobre la ley de los 3 Strikes y el papel de las víctimas véase además: Pitch, Tamar. La sociedad de la prevención, p. 72. Sobre la participación de las víctimas en la elaboración de las leyes: Elbert, Carlos. Inseguridad, víctimas y victimarios. Buenos Aires, B de f, 2007; Cerezo Domínguez, Ana Isabel. El protagonismo de las víctimas en la elaboración de las leyes penales. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010. 32Acerca de ello véase: Zaffaroni, Eugenio Raúl. La cuestión criminal, pp. 246-248. Es común que en la televisión se entreviste a expertos en seguridad sobre el problema de la criminalidad, por ejemplo a personas que tienen agencias de seguridad privada. Sin embargo, ellos no están interesados en que disminuya el miedo al crimen, ya que precisamente la existencia del mismo fortalece su negocio. Por ello su visión será, por un lado, alarmista, advirtiendo sobre las nuevas formas de actuación por parte de los criminales, dando consejos sobre qué hacer frente a los mismos, lo que puede implicar tomar las medidas adecuadas, asociadas con la seguridad privada y la industria del control delito. Se agrega a ello que la visión que tienen muchos de los directores de estas agencias de seguridad es de carácter policial, por lo que las respuestas que darán a las entrevistas serán solamente desde esta perspectiva. Sobre la relación entre la inseguridad y la prosperidad del negocio relacionado con el delito: Binder, Alberto. Política de seguridad y control de la criminalidad. Buenos Aires, Ad-hoc, 2010, p. 47; Binder, Alberto. Policías y ladrones. Buenos Aires, Capital Intelectual, 2004, p. 32. Acerca del tema véase además: Zaffaroni, Eugenio Raúl. La cuestión criminal. Buenos Aires, Planeta, 2012, p. 303. Sobre la participación en el debate de otros “expertos” véase: Zaffaroni, Eugenio Raúl. La palabra de los muertos, p. 409. 33 Sobre el realismo de derecha: Giddens, Anthony. Sociología. Madrid, Alianza Editorial, 2006, pp. 748-753; Anitua. Historias…, pp. 475-522. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr reproducción de lo que se sostuvo por el positivismo criminológico italiano de Rafael Garofalo y Enrique Ferri34. El populismo punitivo reniega de los “expertos” en ciencias sociales y de los defensores de los derechos ante la justicia penal, catalogando su intervención como elitista, y culpándolos como los responsables de la criminalidad, ya que se han preocupado de los derechos de los delincuentes y no de los derechos de las víctimas35. Sin embargo, el populismo punitivo, como se dijo arriba, tiene sus propios “expertos”, que se encargan de ser voceros de las ideas populistas. 34Indica Rafael Garofalo: “Que la teoría penal dominante y, de acuerdo con ella, la jurisprudencia parecen hechas ex proceso para proteger al criminal contra la sociedad más que a esta última contra el primero”. Garofalo. La Criminología. Buenos Aires, B de f, 2005, p. 289. Señala además Garofalo: “Es nuestro sentir, la falta de una represión enérgica es una de las causas principales de la persistencia de la alta criminalidad y de la delincuencia profesional en los países que, como Italia, gozan en otros sentidos, de una civilización floreciente”. Garofalo. El delito como fenómeno social. Pamplona, Analecta ediciones, 2004, pp. 9-10. Dice también: “Las normas de la legislación vigente son suficientes para tutelar a los inocentes. Persuádase nuestro ilustre impugnador, que los hombres de bien temen menos ser denunciados como culpables de un delito imaginario o cometido por otro, que tropezarse en el campo, ó en las calles de una población, con los asesinos que el jurado había condenado á muerte ó á cadena perpétua”. Garofalo. El delito…, p. 36. Señala Ferri: “Habiéndose preocupado, con exceso y demasiado exclusivamente, de la suerte de los malhechores después de cometida su falta, su atención y la solicitud de la filantropía pública se apartaron de una muchedumbre bastante más considerable de desgraciados que arrastran con gran trabajo á nuestro alrededor una vida miserable, y que tienen sobre los delincuentes la superioridad moral de haber permanecido honrados”. Ferri, Enrico. Sociología Criminal (Traducción: Antonio Soto y Hernández). Madrid, Centro Editorial de Góngora, T. I, 1908, p. 7. Agrega: “Es preciso restablecer el equilibrio de los derechos y las garantías entre el individuo que debe ser juzgado y la sociedad que juzga, para obviar las exageraciones del individualismo introducidas por la escuela clásica”. Ferri, op. cit., T. II, p. 192. 35Sobre el rechazo del populismo punitivo de la opinión de los “expertos”: Garland, David. La cultura del control, pp. 49, 61, 240 y 244; Diez Ripollés. La política…, p. 81; Anitua. Derecho, sociedad y policía, p. 72. Dice Garland en relación con la tradición estadounidense contraria a los expertos: “Las actitudes populistas son manifiestas en una persistente desconfianza con los expertos, los intelectuales y aquellos que se diferencian de la gente común. En contraste con muchos países europeos, Estados Unidos no tiene una cultura de deferencia hacia las élites o grupos establecidos. Los estadounidenses se enorgullecen de su iniciativa personal y sus hábitos de actuar sin deferencia hacia una autoridad superior. En la vida política estadounidense, los intentos de ejercer autoridad por cualquier otra persona Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr Uno de los principales ideólogos del populismo punitivo es James Q. Wilson, quien fue profesor de las Universidades de UCLA y de Harvard36. Este no solamente ha justificado el abandono del sistema de garantías penales, sino ha apoyado firmemente la política de la tolerancia cero que se llevó a cabo en Nueva York37. No puede dejarse de mencionar la gran importancia que en la difusión de las ideas populistas ha desempeñado el Manhattan Institute, el que ha financiado y divulgado libros y revistas. Se ha encargado de darle una gran difusión a las ideas de las “ventanas rotas” y la “tolerancia cero”, ello ante políticos, personas de negocios y que no sea un funcionario electo son recibidos con una resistencia instintiva. ‘¿Quiénes son ellos para decirse qué hacer? Si hubiera un lema que expresara la cultura hiperdemocrática del país, éste podría ser ¡Dejemos que el pueblo decida!”. Garland, David. Una institución particular. La pena de muerte en Estados Unidos en la era de la abolición. Buenos Aires, Didot, 2013, pp. 259-260. 36Cf. Wilson, James Q. Thinking about Crime. Nueva York, Vintage Books, 1985; Wilson, James Q. Penalties and Oportunities. En. Duff, Antony/Garland, David. A Reader on Punisment. Nueva York y otros, Oxford, 1994, pp. 174-209. Dice Anitua con respecto a James Q. Wilson: “Para Wilson los índices delictivos en los Estados Unidos habían subido porque habían bajado las posibilidades de ser detenido, condenado y, sobre todo ser severamente era castigado. Argumentaba que las consideraciones disuasorias debían ajustar el nivel general de imposición de penas y que los delincuentes peligrosos o reincidentes debían ser sujetos a penalidades más severas, incapacitadoras, y en algunos casos a la misma muerte”. Anitua. Historias…, p. 487. 37Véase en particular el texto básico de la tolerancia cero: Kelling, George L./Coles, Catherine. Fixen Broken Windows. Nueva York, Simon & Schuster, 1997. Dicho libro tiene un prólogo de James Q. Wilson. Consúltese además: Cf. Bratton, William (con Peter Knobler). Turnaround. How America’s Top Cop reversed Crime Epidemie. Nueva York, Random House, 1998; Safir, Howard (con Ellis Whittmann). Tolerancia cero. México, Plaza Janes, 2004. Sobre dicha política y la crítica a la misma: Wacquant. Las cárceles de la miseria, pp. 11-17, 38-46; Anitua. Historias…, pp. 486- 493; Hecker, W. Vorbild New York? Zum aktuellen Debate über eine neue Sicherheits- und Kriminalpolitik. En: Kritische Justiz (Alemania), Heft 4, 1997, pp. 395-410. Acerca de la tolerancia cero y las “ventanas rotas” véase además: Zysman Quirós, D. La crisis del Welfare y sus repercusiones en la cultura política anglosajana. En: Rivera Beras, I. (Coordinador). Política criminal y sistema penal. Barcelona, Antrhropos, 2005, pp. 273-275, quien fundamentalmente realiza una descripción de estas políticas. Véase también: Meier, Bernd-Dieter. Kriminologie. Múnich, C. H. Beck, 2007, No. 50-56, pp. 52-55. Una descripción muy favorable a la política de tolerancia cero en: Hess, H. Fixin Broken Windows und Bringing Down Crime. Die New York Polizeistrategie der neunziger Jahre. En: Kritische Justiz, Heft 1, 1999, pp. 32-57. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr periodistas influyentes, para lo cual organizó conferencias y obsequió ejemplares de publicaciones38. Debe resaltarse el gran negocio de consultorías internacionales, de muchos millones de dólares, desarrollado por el populismo punitivo, a partir de la exportación a Latinoamérica de sus propuestas39. Debe agregarse que el populismo punitivo y el realismo de derecha están relacionados con la concepción del “Análisis económico del Derecho”, de carácter conservador, que parte del análisis de datos estadísticos de carácter económico40. 38Véase sobre ello: Wacquant, Löic. Las cárceles de la miseria. Buenos Aires, Manantial, 2010, pp. 32-34. 39Cf. Zaffaroni, Eugenio Raúl. La palabra de los muertos, pp. 101 y 515; Aniyar de Castro, Lola. Criminología de los derechos humanos. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2010, p. 132. No solo a través de consultorías internacionales han hecho los “expertos” del realismo de derecha un negocio, sino además a través de conferencias pagas, entrevistas televisivas y derechos de autor de sus libros. Cf. Zaffaroni, Eugenio Raúl. La cuestión criminal, p. 248. 40Véase: Posner, Richard, A. Análisis Económico del Derecho. México, Fondo de Cultura Económica, 2000, pp. 207-239; Cooter, Robert/Ulen, Thomas. Derecho y Economía. México, Fondo de Cultura Económica, 1997, pp. 15-16, 543-620. Sobre esta concepción véase: Montero Soler, Alberto/Torres López, Juan. La Economía del delito y de las penas. Un análisis crítico. Granada, 1998. Sobre los problemas desde el punto de vista metodológico de esta concepción indica Ian Taylor: “La aplicación de este análisis de costo-beneficio al delito y al control del mismo plantea muchos problemas de tipo metodológico y teórico, uno de los más importantes es la endémica falta de interés, por parte de los economistas utilitaristas, en modelos de acción humana diferentes de los del Hombre Económico Racional. Los sociólogos en general, junto con los criminólogos de orientación sociológica, encontrarían dicho modelo unidimensional e insensible a las dignificaciones simbólicas y culturales de la vida social”. Taylor, Ian. La economía política del delito. En: Maguirre, Mike/Morgan, Rod/Reiner, Robert. Manual de Criminología, México, Oxford, 2002, p. 350. Agrega: “Hay otros aspectos que suelen ignorarse en la aplicación de este enfoque del crimen y sus formas de control. Quizá el más importante de todos sea la ausencia de atención que ha privado respecto de las significativas desigualdades sociales inherentes al funcionamiento rutinario de las economías políticas características de las sociedades capitalistas occidentales de libre mercado, desigualdades que resultan tanto más evidentes en Inglaterra en términos de clase y en Estados Unidos de América, en términos de raza, no obstante lo cual persisten como desigualdades (de oportunidad y posición) fundamentales y destructivas en cuanto a género. Esta falta de atención se convierte, entre quienes practican el análisis costo-beneficio, en una ausencia completa de sensibilidad ante las desigualdades que estructuran por lo general la aplicación de la disciplina penal y otras medidas de control social” (p. 352). Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr De gran importancia dentro de esta concepción es Gary Becker, Premio Novel de Economía. Se parte del delincuente como un ser racional que analiza los costos y los beneficios de cometer el hecho delictivo. Desde la concepción del “Análisis Económico del Derecho” se suceden diversas investigaciones, caracterizándose las mismas porque son hechas por economistas, que aplican con respecto al delito los mismos métodos que utilizan en el análisis económico. Se parte de que los costos esperados por el delito son determinados por la probabilidad de ser descubierto y la magnitud del castigo41. Se trata de incrementar los costos que implican para un sujeto la comisión de delitos, lo que se logra a través del aumento de las penas. Igualmente se parte que deben ser balanceados los costos de la condena de un inocente, con los costos de no punición de un culpable, puesto que desde el punto de vista económico la comisión de los delitos está determinada por la probabilidad de ser descubierto y castigado. Se parte de que el requerimiento de la culpabilidad más allá de una duda razonable “se funda en el supuesto justo de que se necesitan varias absoluciones erróneas para imponer un costo social igual de la una condena errónea por la misma ofensa”42. Se defienden además los beneficios económicos que implica la negociación de la condena entre el imputado y la Fiscalía, a través del plea bargaining43. Se analizan además los beneficios de la incapacitación del 41Cf. Cooter, Robert/Ulen, Thomas, op. cit., p. 15; Posner, op. cit., p. 215. En Costa Rica algunas personas con formación en Economía, acuden a investigaciones propias de representantes del “Análisis Económico del Derecho”, sin percatarse de las limitaciones metodológicas que tienen dichos estudios. Véase por ejemplo los problemas metodológicos que se han señalado a los estudios de Levitt: Medina Ariza, Juanjo, op. cit., pp. 47-48. 42Cf Posner, op. cit., p. 520. 43Cf. Ibid, p. 527-530. Con respecto al plea bargaining es de suma importancia la crítica de John Langbein, el que comparó el mismo con la tortura del proceso inquisitivo medieval, destacando como la funcionabilidad del proceso anglosajón norteamericano y del procedimiento inquisitivo medieval dependían en definitiva de la obtención de la confesión del imputado, para lo cual éste es sometido a una presión que hace que su voluntad no sea libre. Este vicio de la confesión del imputado - indica - se produce en el plea bargaining en Estados Unidos de América con la amenaza de una pena severa en caso de no accederse a la confesión; mientras que en el proceso inquisitivo se obtenía la confesión del imputado luego de haberlo sometido a tortura y bajo la amenaza de sufrir de nuevo ésta si no se aceptaban como ciertos los hechos confesados anteriormente bajo tortura. Langbein, John. Torture and Plea Bargaining. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr delincuente para cometer hechos delictivos a través de la privación de libertad, haciéndose cálculos económicos sobre cuántos delitos habría dejado de cometer44. Se agrega que en el caso de los delincuentes juveniles se consideran los beneficios que implica mantenerlos privados de libertad durante la adolescencia, en la que muchos de ellos cometen más delitos, para liberarlos cuando ya ha pasado esa etapa 45 . Se rechaza que factores sociales, como el desempleo, tengan alguna incidencia importante en la comisión de los delitos, partiéndose de que esa conexión es débil 46 . Igualmente se niega la conexión entre discriminación racial y el funcionamiento del sistema penal, ello en relación con los elevados niveles de encarcelamiento de los afroamericanos y las posibilidades de que se les impongan una pena de muerte por hechos similares a los que habrían cometido personas de otros grupos sociales47. En: The University of Chicago Law Review, 46, 1978, pp. 3-22. Apoyando lo indicado por Langbein: Christie, Nils, op. cit., pp. 142-144. 44Cf. Cooter, Robert/Ulen, Thomas, op. cit., p. 594. 45Cf. Ibid, p. 595. En contra de ello se considera en general los efectos negativos y criminógenos que tiene la privación de libertad de los jóvenes, de modo que debe operar como la ultima ratio. En este sentido la Observación 10 del Comité de Derechos del Niño y de la Niña indica que el recurso a la privación de libertad tiene consecuencias muy negativas en el desarrollo armonioso del niño y dificulta gravemente su reintegración en la sociedad. Igualmente el comentario a la regla 19 de las Reglas Mínimas de la ONU para la Justicia de Menores indica que “las múltiples influencias negativas que todo ambiente penitenciario parece ejercer inevitablemente sobre el individuo no pueden neutralizarse con un mayor cuidado en el tratamiento. Sucede así en el caso de los menores, que son especialmente vulnerables a las influencias negativas; es más debido a la temprana etapa de desarrollo en que estos se encuentran, no cabe duda de que tanto la pérdida de la libertad como el estar aislados de su contexto habitual agudizan los efectos negativos”. 46Cf. Cooter, Robert/Ulen, Thomas, op. cit., p. 581. Indican estos: “Podemos resumir como sigue esta breve reseña de la disuasión: los aumentos de la probabilidad de arrestos, condenas y castigos, y los aumentos de la severidad del castigo, tienen un efecto de disuasión significativo sobre la población en general, así como sobre la pequeña porción de la población que tiene mayores probabilidades de cometer delitos; las mejoras generales de la economía no tienen un efecto significativo sobre las tasas delictivas” (p. 590). 47Cf. Ibid, p. 583. Acerca del carácter discriminatorio del sistema judicial de los Estados Unidos de América y la sobre-representación de las minorías, en particular los afroamericanos, en prisión: Alexander, Michelle. The New Jim Crow. Mass Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr Como un aspecto adicional del realismo de derecha y del “Análisis Económico del Derecho” está la defensa del derecho a tener armas, que se ha tratado de justificar también desde la perspectiva del costo-beneficio. Detrás de ello hay grandes intereses económicos, que han llevado al auge de la industria armamentista. Debe tenerse en cuenta que en los Estados Unidos de América la tenencia de armas se llega a justificar como parte de un derecho constitucional, lo que ha dificultado los intentos de establecer límites. Se invoca la segunda enmienda de la Constitución de dicho país, que establece: “Siendo necesaria una milicia bien ordenada, para la seguridad de un Estado Libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas”48. Se justifica el derecho de poseer con base en el derecho a la legítima defensa, frente a la inacción estatal, lo mismo que con el carácter disuasorio que tiene para los delincuentes el que las posibles víctimas estén armadas, ello desde la perspectiva costo-beneficio de la comisión del hecho delictivo. Se dice que frente a la inseguridad ciudadana, los ciudadanos honestos tienen un derecho de armarse para defenderse de los delincuentes, los que precisamente en sus agresiones van armados, por lo que restringir el derecho a poseer armas es favorecer en definitiva a los delincuentes y dejar indefensos a los ciudadanos honrados. Se trata de un derecho de larga tradición en los Estados Unidos de América, en donde la Asociación de Defensa del Rifle, que fue presidida durante largo tiempo por el conocido actor de cine Charles Heston, es un grupo de presión de un gran poder. La defensa del derecho a poseer armas ha tenido como Incarceration in the Age of Colorblindness. Nueva York, The New Press, 2012. El realismo de derecha ha tratado de justificar la sobre-representación con argumentos étnico-biológicos de predisposición al crimen, reviviendo con ello el biologismo criminológico. Véase: Wilson, J. Q, James/Herrnstein, Richard. Crime & Human Nature. The Definitive Study of the Causes of Crime. Nueva York y otros, The Free Press, 1985. Sobre esta posición dentro del populismo punitivo: Zaffaroni, Eugenio Raúl. La cuestión criminal, p. 250. 48Pacheco, Máximo. Los derechos humanos. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1987, p. 42. La Sala Constitucional costarricense ha negado que pueda afirmarse en Costa Rica la existencia de un derecho constitucional a tener armas de fuego, señalando que se trata de un derecho legal, que puede ser regulado, estableciéndose restricciones. Cf. Sala Constitucional, voto 15366-2014 del 17 de diciembre de 2014. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr máximo exponente a John Lott Jr. 49 , quien ha tratado de demostrar desde la perspectiva del “Análisis Económico del Derecho” que el derecho de posesión de armas opera con carácter de disuasión para la comisión de delitos50. 49Lott, John R. Jr. More Guns, lees Crime. Chicago/Londres, The University of Chicago Press, 2010. Véase además: Beck, Glenn. Control. Exposing the truth about guns. Nueva York y otros. Threshold Editions/Mercury Radio Arts, 2013. Señala Anitua: “La propuesta de controlar la tenencia ilícita de armas es compartida por la mayoría de criminólogos de derecha, quienes por otra parte muestran un rotundo rechazo al establecimiento de límites a la tenencia de armas por parte de la gente ‘obediente a la ley’, ya que consideran que éstas son fundamentales para la autodefensa frente al delito. En tal sentido es ejemplificativa la tenebrosa obra de John Lott Jr. Más armas, menos crimen de 1998. En este libro se pretende demostrar con datos supuestamente empíricos, deudores del análisis económico del derecho – que el hecho de que mucha gente porte armas induce a una reducción de la tasa de delitos, aunque en definitiva reconoce que ello depende del contexto y la cultura del lugar, así como del tipo de delito pues los ‘pasionales’ parecen indefendibles”. Anitua. Historias de los pensamientos criminológicos, p. 484. Véase también: Anitua. Derechos, seguridad y policía, p. 71. 50Se critica, con razón, que facilitar la posesión de armas, lejos de contribuir a una disminución de los hechos delictivos, opera como un factor de aumento de los mismos. Max Loría menciona el aumento de las licencias de portación de armas en los últimos años. Critica la facilidad con que pueden inscribirse armas y la falta de claridad sobre la cantidad de armas que puede inscribir cada persona, lo mismo que la imprecisión de la distinción entre armas prohibidas y armas permitidas. Menciona el alto porcentaje de homicidios que se cometen en Costa Rica con un arma de fuego, que en 2013 habría llegado al 67.3%, mientras en 2003 era del 52%. Señala Loría que el mito de que las armas aumentan la seguridad a hogares y personas es falso, ya que más bien hacen más inseguro el hogar y aumentan la posibilidad de ser víctimas a través de la misma arma. Dice que los peligros para la persona que porta un arma son: “Puede aumentar el riesgo de suicidio para el propietario y los miembros de la familia; puede elevar el riesgo de accidentes, incluso letales; puede aumentar el riesgo de que el poseedor del arma cometa delitos en casos de violencia doméstica, riñas u otras disputas; intentar defenderse ante un agresor igualmente armado, puede provocar una tragedia, con resultados irreparables”. Agrega que los peligros para terceros para la sociedad son los siguientes: “Enfrentamientos con armas pueden provocar víctimas accidentales por ‘balas perdidas’, proliferación generalizada de armas, facilitando su acceso, en ocasiones sin cumplir con los requisitos necesarios para su tenencia; mala o poca regulación de la venta, lo que puede generar la propagación de mercados ilegales; robo de armas legalmente registradas que acaban siendo utilizadas en la ejecución de un delito o crimen”. Loría, Max. Violencia Armada y seguridad ciudadana en Costa Rica. San José, Friedrich-Ebert Stiftung, 2014. Sobre el problema de las armas de fuego como una de las causas del aumento de la violencia: Carranza, Elías. La ley de armas y la violencia en Costa Rica. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 18, Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr En realidad no puede hacerse una distinción entre el realismo de derecha y la teoría del “Análisis Económico del Derecho”, ya que el realismo de derecha utiliza los estudios de esta teoría para apoyar sus posiciones, ya que la utilización de datos estadísticos conforme a la metodología de los economistas, le da respetabilidad científica. Se parte de un rechazo de las investigaciones de índole sociológica, para considerar que lo que deben utilizarse son investigaciones económicas, que partan del análisis económico costo-beneficio, para el delincuente, lo mismo que para la sociedad. Desde esta última perspectiva se realizan diversos estudios sobre los costos del delito y los costos de los gastos de seguridad, con lo que se trata de demostrar los beneficios que para la sociedad tiene la inversión en seguridad. Igualmente los riesgos de la condena de un inocente, son vistos desde esta misma perspectiva, como parte del análisis costos-beneficios para la obtención de seguridad. Como consecuencia de ello en los últimos tiempos se debate entre la necesidad del sacrificio de la libertad para garantizar la seguridad, dentro de este análisis de costos-beneficios desde el punto de vista utilitarista, lo que lleva a una justificación de una reducción o relativización de las garantías constitucionales51. Esta distinción adquirió una gran actualidad luego de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001. Como consecuencia de la acogida de las propuestas populistas por los gobiernos del Partido Republicano de Nixon, Reagan, Busch padre y Busch hijo, lo mismo que la asunción por el Partido Demócrata bajo Clinton de propuestas del populismo punitivo52, Estados Unidos de América pasó de tener 96 presos por 2000, pp. 43-46; Casas, Kevin. "Para no caer en el abismo" (II parte). En: La Nación, 30 de agosto de 2009. Una crítica a la tenencia de armas en: Tiffer, Carlos. La hora cero de la política criminal. En: La Nación, 25 de noviembre de 2009; Blanco Rothe, Lara (2008). ¡Adiós a las armas! En: Diario Extra, 29 de abril de 2008. 51Una crítica a ello véase en: von Arnauld, Andreas/Staack, Michael (Compiladores). Sicherheit versus Freiheit. Berlín, Berliner Wissenschafts-Verlag, 2009; Huster, Stefan/Rudolph, Karsten. Vom Rechtsstaat zum Präventionsstaat, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2008. 52Sobre Clinton: Baumann, Zigmunt. La posmodernidad y sus descontentos. Madrid, Akal, 2001, pp. 57-58; Pavarini, Massimo. Un arte abyecto. Buenos Aires, Ad-hoc, 2006, p. 146. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr 100,000 habitantes en 1973 a 750 en junio de 200653, convirtiéndose luego de Rusia en el país del mundo de más presos por 100,000 habitantes del mundo, de modo que aunque los Estados Unidos de América tiene el 4% de la población mundial, posee el 25% de los presos del mundo. 2. LAS CONSECUENCIAS DEL “ÉXITO” DEL POPULISMO PUNITIVO EN COSTA RICA El discurso del populismo punitivo ha tenido una gran acogida en Costa Rica. Se trata de una reproducción de los postulados sostenidos en los Estados Unidos de América por el realismo de derecha. La seguridad se ha convertido en un tema de gran importancia electoral, como se reflejó en las elecciones de 2010, de lo que ha logrado grandes réditos la propuesta de endurecimiento del sistema penal. Actualmente resurge como tema prioritario de discusión a partir de las discusiones con respecto a la forma de enfrentar el hacinamiento carcelario y la resistencia a que se proceda a la reubicación de privados de libertad en un régimen semi- institucional. El “éxito” del populismo punitivo en Costa Rica es indiscutible, ya que se refleja no solamente en las encuestas de opinión, sino a los resultados que ha obtenido la propuesta del populismo punitivo, al lograr acogida legislativa a sus ideas, a través de la reformas del Código Penal y del Código Procesal Penal54. 53Cf. Re, Lucía. Cárcel y globalización. El “boom” penitenciario en los Estados Unidos y en Europa. Buenos Aires, Ad-hoc, 2008, p. 30 y 55. Además del libro de Lucía Re, sobre el encarcelamiento masivo en los Estados Unidos de América véase: Wacquant, Löic. Las cárceles de la miseria; Jacokson, Michael. Downsizing Prisons. How to Reduce Crime und End Mass Incarcelation. New York University Press. Nueva York/Londres, 2005; Christie Nils, op. cit. 54Cf. Sánchez Ureña, Héctor. Las reformas al Código Penal y sus consecuencias en las prisiones: el caso de Costa Rica. Chinchilla, Rosaura (Coordinadora). Reflexiones jurídicas frente al populismo penal en Costa Rica. San José, Investigaciones Jurídicas, 2012, pp. 301-320; Chinchilla Calderón, Rosaura. Política y demogogia penal: los efectos del neopunitivismo criollo en la seguridad pública. En: En: Llobet Rodríguez, Javier/Durán Chavarría, Douglas (Compiladores). Política criminal en el Estado Social de Derecho. Homenaje a Enrique Castillo Barrantes. San José, Editorial Jurídica Continental, 2010, pp. 137-153. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr Como consecuencia de ello, vivimos en Costa Rica actualmente los tiempos de las consecuencias a las que nos ha llevado el populismo punitivo, el que nos ha conducido a un aumento vertiginoso de la cantidad de privados de libertad y a una situación crónica de hacinamiento carcelario. Nos envolvieron con un discurso de que lo que se necesitaba era más privados de libertad, ya sea cumpliendo prisión preventiva o una pena privativa de libertad. Lo anterior como forma de enfrentarse al aumento de la violencia, reflejado en la cantidad de homicidios por cien mil habitantes. Sin embargo, ello nos ha dejado con cifras inmanejables de privados de libertad, sin que ello haya redundado significativamente en una reducción la cantidad de homicidios por cien mil habitantes. Así los privados de libertad por cien mil habitantes que en 2003 era de 190, y se había mantenido con pequeñas variaciones en los años posteriores, siendo de 191 en 2009, pero subió en 2010 a 211, en 2011 a 238, en 2012 a 264, en 2013 a 313 y en 2014 de 34155. Lo anterior ha hecho que Costa Rica sea uno de los países latinoamericanos con más presos por cien mil habitantes, tal y como se aprecia en el siguiente cuadro, elaborado por Elías Carranza de ILANUD: 55El dato de 341 presos por 100,000 habitantes en 2014 es de Elías Carranza de ILANUD. Cf. Chaves, Katherine. Reos “no peligrosos” saldrían de cárcel para bajar hacinamiento. La Nación (periódico), http://www.nacion.com/sucesos/poder-judicial/Reos- peligrosos-saldrian-carcel-hacinamiento_0_1508649164.html, actualizado el 28 de agosto de 2015, accedido el 12 de noviembre de 2015. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr Cuadro. AMÉRICA LATINA: TASAS PENITENCIARIAS X 100.000 HABITANTES Incluye sistemas federales y provinciales y en algunos casos personas alojadas en delegaciones policiales PAÍS 92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 Arg 63 64 68 74 97 96 99 106 118 126 141 157 163 164 152 149 152 163 161 Bol 79 85 101 109 96 80 86 85 107 130 Bra 74 80 81 107 119 131 133 132 133 169 182 193 211 219 226 238 247 253 Col 92 96 97 98 120 129 128 139 157 170 157 178 199 207 179 174 188 158 169 193 227 232 C R 104 105 109 121 133 160 162 169 168 183 187 190 196 196 191 186 189 191 211 238 264 313 Chi 154 153 148 153 161 170 179 203 215 216 221 228 226 228 259 290 318 312 320 311 Ecu 74 81 81 85 95 81 79 70 65 63 69 77 87 91 107 128 118 112 114 107 143 El S 101 103 109 124 138 157 136 112 130 158 177 180 188 186 184 226 258 283 315 322 339 347 Gua 62 75 101 101 96 87 84 83 88 71 78 84 91 98 Hon 110 113 139 160 166 153 160 178 183 170 159 148 148 149 152 154 153 Méx 101 104 97 101 108 116 127 142 152 163 170 177 185 196 200 200 202 208 203 203 213 214 Nic 78 78 91 98 111 106 132 143 128 124 131 112 116 117 111 121 120 103 111 134 151 Pan 176 215 221 229 269 282 292 294 293 320 341 361 360 359 356 342 275 298 347 378 404 Par 70 75 74 78 67 74 85 92 107 109 105 99 100 96 96 109 119 134 Per 77 80 83 88 96 100 105 108 108 104 104 108 116 123 136 149 153 155 160 181 208 R D 145 135 151 161 129 140 165 168 189 150 143 148 164 166 202 211 212 Uru 96 99 100 99 101 106 120 122 129 148 170 203 215 213 198 212 231 246 258 267 Ven 101 112 106 97 85 104 104 103 98 76 96 149 E. Carranza, ILANUD 2013. Elaborado con información penitenciaria y policial oficial de los países, y datos de población del Centro Latinoamericano y Caribeño de Demografía (CELADE) –División de Población de la CEPAL, Estimaciones y proyecciones de población, 2008. Las tasas de Bolivia 2011, Perú Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr 2011 y Venezuela 2010 fueron tomada del ICPS, King’s College56. Con respecto a los países que aparecen en el cuadro, el que encabeza con mayor cantidad de privados de libertad por cien mil habitantes es Panamá con 404 en 2013. El Salvador tenía ese año 347, Costa Rica 313. Debe tenerse en cuenta que en 2014 la cantidad de privados por 100,000 habitantes en nuestro país subió a 341. Se aprecia en Costa Rica un aumento acelerado de la cantidad de presos por cien mil habitantes en los últimos veinte años, puesto que se ha triplicado dicha cantidad, pasando de 104 presos en 1992 a 313 en 2013. Solamente Brasil y El Salvador habrían triplicado la cantidad de privados por cien mil habitantes en esos veinte años. Brasil habría pasado de 74 en 1992 a 253 en 2011 y El Salvador habría pasado de 101 en 1992 a 347 en 2013. Puede extraerse del cuadro que el aumento de la cantidad de privados de libertad por cien mil habitantes en Costa Rica se empieza a dar especialmente a partir de 1994, puesto que en 1995 pasa de 109 a 121. Es importante mencionar que en 1994 se aprobó un aumento significativo de la pena privativa de libertad para los delitos de homicidio y delitos sexuales, además de que se aprobó el aumento de la pena máxima de prisión a cincuenta años, en vez de los veinticinco años que habían regido hasta entonces. El aumento de la cantidad de presos por cien mil habitantes continuó y al entrar en vigencia el Código Procesal Penal de 1996, en 1998, llegó a 162 presos. Se mantuvo con pequeños aumentos hasta el año 2001 en que llegó a 183. Puede apreciarse que con el Código Procesal Penal de 1996 no disminuyó la cantidad de privados de libertad por cien mil habitantes, sino más bien continuó aumentando. Posteriormente se empieza a dar un gran aumento en 2010, luego de la aprobación 56 Tomado de: Carranza, Elías. Las personas presas sin condena en América Latina y el Caribe. En: Álvarez, Daniel/Llobet Rodríguez, Javier (Coordinadores). Derecho Penal y Constitución. Libro en Memoria del Dr. Luis Paulino Mora Mora. San José, Corte Suprema de Justicia/Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica/Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, 2015, T. II, p. 682. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr del procedimiento de flagrancia, llegándose a 211 presos por cien mil habitantes. Luego de ello el aumento ha sido mucho más vertiginoso, había 238 en 2011, 264 en 2012, 313 en 2013 y 341 en 2014. El aumento vertiginoso de la cantidad de privados de libertad ha provocado graves problemas de hacinamiento carcelario. En marzo de 2015 la Ministra de Justicia señaló que la tasa de hacinamiento carcelario ascendía al 51,4%57. De acuerdo con la Ministra de Justicia en las cárceles había 13,827 reos, pero solamente podían albergar 9,130, por lo que había un exceso de 4,69758. Según se dijo en el periódico La Nación con base en el informe rendido por el Ministerio de Justicia de los 135 ámbitos del sistema penitenciario, en 24 se presentaba un hacinamiento que iba entre el 101% y el 234%, en 31 un hacinamiento entre el 41% y el 100%, en 22 el hacinamiento era entre el 21% y el 40%, mientras en 19 el hacinamiento era entre el 0% y el 20% y en 39 no había sobrepoblación59. Se señaló que en el CAI Gerardo Rodríguez la tasa de hacinamiento era del 174%, en el CAI San Carlos del 124%, en el CAI de Cartago del 81%, en el CAI San José del 70%, en el CAI Pococí del 58%, en el CAI San Rafael del 54%, en el CAI Limón del 45%, en el CAI La Reforma del 43%, en el CAI Pérez Zeledón del 41%, en el CAI Puntarenas del 41%, en el CAI Liberia del 12%, en el CAI El Buen Pastor del 5%, en el CAI Adulto Mayor del 5%60. 57Delgado, David. 10.860 reclusos sobreviven en espacios degradantes. En: La Nación (periódico), actualizado el 15 de marzo de 2015, http://www.nacion.com/sucesos/seguridad/reclusos-sobreviven-espacios- degradantes_0_1475452518.html (consultado el 4 de junio de 2015). Véase además: Editorial. Un problema impostergable. En: La Nación (periódico), actualizado el 21 de marzo de 2015, http://www.nacion.com/opinion/editorial/Problema- impostergable_0_1476652329.html (consultado el 4 de junio de 2015); Miranda, Hulda. Hacinamiento en cárceles alcanza cifra record del 51%. En: La Nación (periódico), actualizado al 11 de marzo de 2015 (consultado el 15 de junio de 2015), http://www.nacion.com/sucesos/seguridad/Hacinamiento-carceles-alcanza-cifra- record_0_1474652552.html. 58Delgado, David. 10.860 reclusos sobreviven en espacios degradantes. 59Ibid. 60 Ibid. Sobre la sobrepoblación penitenciaria en Costa Rica: Defensoría de los Habitantes, 2012, pp. 26-29. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr El hacinamiento carcelario ha provocado grandes problemas para la salud y la convivencia. Por ejemplo se indica que hay problemas para la utilización de los baños61, con respecto a lo cual hay que hacer largas filas desde las 4 de la mañana en el ámbito C de mediana abierta de la Reforma. Igualmente que ante la falta de espacio muchos privados de libertad tienen que dormir en los baños, con los problemas higiénicos que ello supone62. Para la atención en las cárceles existen 6 médicos para 5,000 presos63, una cantidad totalmente insuficiente. Ello lleva al traslado constante de los privados de libertad a los hospitales de la Caja Costarricense del Seguro Social, con los problemas que ello implica, por ejemplo dificultades para el traslado y custodia. Dentro de los problemas que ha provocado el hacinamiento carcelario es la pérdida de control de los centros penales por parte de las autoridades penitenciarias, de modo que se ejerce lo que se ha llamado un “autogobierno” en las cárceles, que ha llevado a que impere la violencia y la extorsión. Al respecto el Juez de Ejecución Roy Murillo ha dicho que hay señales de un “autogobierno” en las cárceles. Dijo que conforme a la información obtenida de funcionarios penitenciarios, los privados de libertad ingresan a un ámbito, siempre que el líder del ámbito lo consienta, además que se ha llegado a cobrar a los presos para permitir la visita de los familiares64. Debe tenerse en cuenta además que uno de los problemas del hacinamiento carcelario es el aumento de la violencia carcelaria, 61Delgado, David. 10.860 reclusos sobreviven en espacios degradantes. Véase además: Defensoría de los Habitantes, 2012, p. 34. 62Delgado, David. 10.860 reclusos sobreviven en espacios degradantes. 63Delgado, David. Cárceles tienen 6 médicos para atender 5,000 presos. En: La Nación (periódico). Actualizado el 21 de mayo de 2015 (consultado el 13 de junio de 2015), http://www.nacion.com/sucesos/seguridad/Carceles-medicos-atender- reos_0_1488851146.html. 64Miranda, Hulda. Juez advierte sobre señales de autogobierno en las cárceles. En: La Nación (periódico), primero de diciembre de 2013, http://www.nacion.com/sucesos/seguridad/Juez-advierte-senales-autogobierno- carceles_0_1381461888.html (consultado el 4 de junio de 2015). Véase además: Editorial. Autogobierno en las cárceles. La Nación (periódico), actualizado el 13 de diciembre de 2013, http://www.nacion.com/opinion/editorial/Autogobierno- carceles_0_1384061627.html. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr motivada por la pérdida del control del sistema carcelario por las autoridades65. Debe resaltase que han existido problemas con la cantidad de personas que se dedican a la vigilancia, cuyo aumento no ha guardado ninguna proporción en el aumento de la cantidad de privados de libertad66. Ese problema se presenta también con el personal técnico, el que ha visto como la cantidad de privados de libertad ha aumentado vertiginosamente, resultando que durante varios años más bien disminuyó el personal técnico, debido a que se aplicaba la Directriz Presidencial 013-H de 2011, que regía para todo el sector público, que prohibía la contratación de nuevos funcionarios. Los problemas de hacinamiento carcelario en Costa Rica han llevado a que incluso los Estados Unidos de América haya criticado tal problema, ello a través de un informe del Departamento de Estado sobre los derechos humanos en Costa Rica en 201367. 3. HACINAMIENTO CARCELARIO Y DERECHOS HUMANOS El hacinamiento carcelario, según la jurisprudencia reiterada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, supone un grave quebranto a los derechos humanos establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos. Debe tenerse en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diferentes resoluciones se ha pronunciado porque el cumplimiento de la privación de libertad en condiciones de hacinamiento implica un trato cruel y degradante, lo mismo que una afectación a la integridad corporal, resaltando la afectación que se produce por la falta de cumplimiento de las condiciones adecuadas de higiene. Ha enfatizado en 65Defensoría de los Habitantes, Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura. Informe Anual de Labores 2012, p. 34. 66Ibid, p. 24. 67Delgado, David. Estados Unidos desnuda graves abusos en cárceles de Costa Rica. En: La Nación (periódico), actualizado el 4 de marzo de 2014, http://www.nacion.com/sucesos/seguridad/EE-UU-desnuda-graves- carceles_0_1400259987.html (consultado el 4 de junio de 2015). Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr relación con ello que todo privado tiene derecho al respeto de su dignidad humana68. Con base en ello Costa Rica está en una situación de grave riesgo de ser condenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el nuevo proceso contencioso que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través del informe 33-14 en el caso 12820 en contra de Costa Rica. Téngase en cuenta que en uno de los asuntos a los que se refiere la queja, precisamente se ha alegado el quebranto a los derechos humanos como consecuencia del hacinamiento carcelario. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante el 131º período de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008, aprobó unos Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. Con respecto al hacinamiento carcelario se dispuso: “Principio XVII Medidas contra el hacinamiento La autoridad competente definirá la cantidad de plazas disponibles de cada lugar de privación de libertad conforme a los estándares vigentes en materia habitacional. Dicha información, así como la tasa de ocupación real de cada establecimiento o centro deberá ser pública, accesible y regularmente actualizada. La ley establecerá los procedimientos a través de los cuales las personas privadas de libertad, 68Corte IDH, caso “Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, sentencia de 2 de septiembre de 2004, párrafo 243; Corte IDH, caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2004, párrafo 102; Corte IDH, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, párrafo 118; Corte IDH, caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, sentencia de 11 de marzo de 2005, párrafo 96; Corte IDH, caso Raxcaró Reyes vs. Guatemala, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párrafo 96; Corte IDH, caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 221; Corte IDH, caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2006, párrafo 315; Corte IDH, caso Boyce y otros vs. Bárbados, sentencia de 20 de noviembre de 2007, párrafo 15; Corte IDH, caso Yvon Nepture vs. Haití, sentencia de 6 de mayo de 2008; Corte IDH, Caso Fleury y otros vs. Haití, sentencia de 23 de noviembre de 2011, párrafo 85. Véase: Defensoría de los Habitantes, Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura. Informe Anual de Labores 2012, p. 40. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr sus abogados, o las organizaciones no gubernamentales podrán impugnar los datos acerca del número de plazas de un establecimiento, o su tasa de ocupación, individual o colectivamente. En los procedimientos de impugnación deberá permitirse el trabajo de expertos independientes. La ocupación de establecimiento por encima del número de plazas establecido será prohibida por la ley. Cuando de ello se siga la vulneración de derechos humanos, ésta deberá ser considerada una pena o trato cruel, inhumano o degradante. La ley deberá establecer los mecanismos para remediar de manera inmediata cualquier situación de alojamiento por encima del número de plazas establecido. Los jueces competentes deberán adoptar remedios adecuados en ausencia de una regulación legal efectiva. Verificado el alojamiento de personas por encima del número de plazas establecido en un establecimiento, los Estados deberán investigar las razones que motivaron tal situación y deslindar las correspondientes responsabilidades individuales de los funcionarios que autorizaron tales medidas. Además, deberán adoptar medidas para la no repetición de tal situación. En ambos casos, la ley establecerá los procedimientos a través de los cuales las personas privadas de libertad, sus abogados, o las organizaciones no gubernamentales podrán participar en los correspondientes procedimientos”. Puede apreciarse a partir de esos principios que se dispone que el hacinamiento carcelario constituye un trato cruel, inhumano y degradante. Además se establece el deber de adoptar medidas para eliminar la sobrepoblación. 4. AUMENTO DE LA CANTIDAD DE PRIVADOS DE LIBERTAD Y AUMENTO DE LA DELINCUENCIA VIOLENTA Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr El populismo punitivo parte del endurecimiento del sistema penal como la “pomada canaria”, que solucionaría el problema de inseguridad en Costa Rica69. Sin embargo, las estadísticas de la cantidad de privados de libertad y de la cantidad de homicidios por cien mil habitantes, demuestran la falta de correlación entre ese aumento y una disminución de la criminalidad violenta, reflejada en la cantidad de homicidios por 100,000 habitantes. En 1994 se aumentó drásticamente las penas del delito de homicidio y de violación y se aumentó la pena máxima de prisión de 25 a 50 años. Durante los años posteriores a la reforma creció la cantidad de privados de libertad por 100,000 habitantes, pasando de 109 en 1994 a 169 en 1999. En ese período, sin embargo, se produjo un aumento de la cantidad de homicidios por 100,000 habitantes, que pasó de 5,3 den 1995 a 6,4 en 1999. La cantidad de homicidios por cien mil habitantes fue en 2008 de 11.1, en 2009 de 11,3, en 2010 de 11,3, en 2011 de 9,7, en 2012 de 8,8 y en 2013 de 8.770. En 2014 como consecuencia de las luchas entre organizaciones criminales, especialmente ligadas al tráfico de drogas71, se produjo un aumento de la cantidad de homicidios y del porcentaje de homicidios por cien mil habitantes, de modo que la cantidad de homicidios pasó de 411 en 2013 a 477 en 2014, aumentando con ello 69 Indica Lola Aniyar de Castro: “Como lo más sencillo es reformar la ley para aumentar las penas y criminalizar más, se ha hecho creer a la gente que la Ley sirve para transformar a la sociedad. Lo honesto sería explicar que la sociedad cambia por otras razones, y que la ley tiene un peso más que limitado en la producción y contención de las conductas dañinas”. Aniyar de Castro, Lola, op. cit., p. 253. 70Programa Estado de la Nación. Estado de la Nación en desarrollo sostenible No. 20. San José, 2014, p. 410. 71Cf. Programa Estado de la Nación. Estado de la Nación No. 21. San José, 2015, pp. 38, 44, 75. Actualmente es preocupante la problemática del crimen organizado, especialmente en relación con las drogas, que ha producido un enfrentamiento entre bandas por hacerse del control de territorios, resultando que en determinados sectores del país se ha perdido del control en relación con esa problemática, por ejemplo en Desamparados de San José, Pavas, Hatillo y Alajuelita. Ello ha llevado a un aumento de los homicidios de ajusta de cuentas entre los diversos grupos. Todo ha conducido a ajusticiamientos y a la existencia de grupos de sicarios que se dedican a matar a pago, por cantidades cada vez menores. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr la cantidad de homicidios por 100,000 habitantes a 9.572. Ya en noviembre de 2015 se había superado el número de homicidios de 2014, puesto que se registraban 479 homicidios. Ello implica que en 2015 se ha producido un aumento significativo de la cantidad de homicidios por cien mil habitantes, que refleja que el aumento vertiginoso de la cantidad de privados de libertad, no ha producido una disminución de la criminalidad violenta y que la reducción que se dio en los homicidios por cien mil habitantes en los años 2011, 2012 y 2013 fue solamente momentánea 73 , habiéndose empezado a dar un aumento de nuevo a partir de 2014. Debe tenerse en cuenta que si bien el aumento en los años 2014-2015 es atribuible a luchas entre grupos de delincuencia organizada, ligados al tráfico de drogas, también el aumento que se había dado en los años 2007-2010 se había atribuido al crimen organizado, relacionado especialmente con el narcotráfico74. El aumento de la cantidad de privados de libertad ha demostrado, al igual que en otros países, la falta de correlación entre mantener grandes cantidad de privados de libertad, llegándose a un encarcelamiento en masa, y una disminución de la delincuencia y la violencia75. Es importante resaltar que efectivamente en general la mayoría de las investigaciones ha concluido que no puede establecerse 72Miranda, Hulda. Disputas narco elevan de nuevo homicidios en Costa Rica. En: La Nación (periódico), actualizado 6 de enero de 2015, http://www.nacion.com/sucesos/crimenes-asaltos/Disputas-narco-vuelven-subir- homicidios_0_1461853837.html (accedido el 26 de octubre de 2015). Véase además: Murillo, Álvaro. Una ola de violencia entre narcos sacude Costa Rica. En: El País (España), 2 de diciembre de 2014, http://internacional.elpais.com/internacional/2014/12/02/actualidad/1417556282_77 1707.html (accedido el 24 de octubre de 2015). 73Sobre las causas de esta disminución véase: Programa Estado de la Nación. Estado de la Nación en desarrollo sostenible No. 20, pp. 91-92. 74Ibid, p. 90-91. 75No se trata de afirmar que la existencia de la pena de prisión no influye en absoluto en los índices de delincuencia, sino de señalar los escasos efectos que tiene un encarcelamiento en masa de personas. Cf. Stern, Vivien. Creando criminales. Las cárceles y las personas en una sociedad de mercado. Buenos Aires, Ad-hoc, 2010, pp. 119-120. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr una correlación entre el endurecimiento del sistema penal, reflejado a través de niveles elevados de encarcelamiento, y una reducción de la criminalidad violenta76. 76Dice Kliksberg: “Se ha comprobado que no hay correlaciones estadísticas robustas entre aumento de los índices de encarcelamiento y reducción en el mediano y largo plazo de los índices de la criminalidad”. Kliksberg, Bernardo. Mitos y realidades sobre la criminalidad en América Latina. Guatemala, F & G Editores, 2007, p. 30. Agrega: “La ausencia de correlación entre la magnitud de la población carcelaria y la reducción de la criminalidad se observa claramente en el caso americano. El número de presos creció fuertemente en los Estados Unidos entre 1985 y 1993, y el delito aumentó considerablemente en ese mismo período. Lo mismo ha sucedido como tendencia en el conjunto de las últimas décadas. En el Estado que más creció la población carcelaria en la década de 1992-2002, Idaho, su aumento fue de un 174%. En tanto el delito subió en esa década en un 14%. En el que le sigue, West Virginia donde el número de presos creció en ese período en un 171%, la delincuencia subió un 10%”. (p. 38); Kliksberg, Bernardo. ¿Cómo enfrentar el crecimiento de la inseguridad ciudadana en América Latina. Las lógicas del conflicto. En: Sen, Amartya/Kliksberg, Bernardo. Primero la gente. Buenos Aires, Ediciones Deusto, 2007, p. 241. Sobre la falta de demostración de una correlación entre dureza del sistema penal y la disminución de la delincuencia véase además: Bauman, Zigmunt. Tiempos líquidos. Barcelona, Tusquets, 2007, p. 29; Wacquant, Löic. Castigar a los pobres Barcelona. Gedisa, 2009, p. 31; Jacobson, Michael, op. cit., pp. 127-130. Sobre la falta de base empírica de la consideración de que al aumento de las penas produce una disminución de la comisión de hechos delictivos: Hassemer/Muñoz Conde. Introducción a la Criminología. Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, pp. 347-348; Wacquant. Lóic, Castigar a los pobres, p. 393; Arocena, Gustavo. Inseguridad urbana y ley penal. Buenos Aires, Alveroni Ediciones, 2004, pp. 44-45. Hellmut Kury y Martin Brandesteinn indican: “Tanto las experiencias de EE.UU. como las de países europeos (como Finlandia e incluso Alemania) muestran que aumentar el número de reclusiones penitenciarias, y sobre todo la duración de las mismas, especialmente de personas que han cometido delitos graves, no influye apenas en los índices de delincuencia. Tal política sancionadora es extremadamente cara. Entretanto, con el trasfondo de los crecientes problemas financieros, los estados federados de EE.UU. ya están pensando en alternativas. Entre los expertos hay un amplio consenso en que si los recursos financieros gastados en reclusiones excesivas se invirtieran en medidas de prevención (primarias), el efecto sobre la seguridad interior de un país sería mayor que el obtenido por la política criminal puesta en práctica en la actualidad”. Kury, Helmut/Brandesteinn, Martin, op. cit., p. 397. Un repaso de las diversas investigaciones sobre la reducción de la delincuencia por medio de la disuasión e incapacitación penal en: Medina Ariza, Juanjo. Prevención del delito y seguridad ciudadana. Buenos Aires, BdeF, 2011, pp. 34-128. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr 5. LA RESISTENCIA DEL POPULISMO PUNITIVO A LOS INTENTOS DE DISMINUIR EL HACINAMIENTO CARCELARIO A PARTIR DE LA REUBICACIÓN DE REOS NO PELIGROSOS El aumento de la cantidad de privados de libertad en Costa Rica no tiene fin y cada día ingresan que los que egresan. El engranaje diseñado como parte del populismo punitivo, funciona a la perfección y no se detiene, de modo que se envía cada vez más personas a la cárcel. La situación insostenible ha llevado a que el Ministerio de Justicia para paliar la problemática existente haya tenido que hacer un plan de emergencia, para ubicar en un régimen abierto a una cantidad de privados de libertad que se estiman no peligrosos, lo que se ha hecho obedeciendo resoluciones judiciales del Juzgado de Ejecución de la Pena y de la Sala Constitucional. A ello se oponen con firmeza los voceros del populismo punitivo, ya que sostienen no se les puede atribuir los problemas del hacinamiento carcelario, puesto que esto es culpa del sistema penitenciario por no tomar las previsiones respectivas. Más bien consideran que ellos han hecho muy bien su trabajo y se regocijan por ello que hayan aumento la cantidad de privados de libertad. Por ello es que se oponen a toda propuesta que lleva a reubicar presos, ya que la única solución que aceptan es la construcción de nuevas cárceles. Dentro de los intentos de ponerle límite al hacinamiento carcelario pueden mencionarse una serie de resoluciones de la Sala Constitucional. Dicha Sala ha tomado como parámetro la existencia de un hacinamiento crítico, inadmisible, fijándolo en el 20%. Para ello ha indicado que sigue los criterios establecidos en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos y las recomendaciones del Comité Europeo para los Problemas Criminales, que han fijado en el 20% el hacinamiento crítico77. Ello no deja de ser criticable, tal y como lo 77Véase: Sala Constitucional, votos 2014-10800 de las 9:05 del 4 de julio de 2014; voto 2014-19781 de las 9:05 del 5 de diciembre de 2014; voto 2014-20247 de las 9:05 del 11 de diciembre de 2014; voto 423-2015 de las 15:05 del 13 de enero de 2015; 2015-621 de las 9:20 del 16 de enero de 2015. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr ha indicado Roy Murillo78 y ha sido secundado por Teresa Aguado Correa79, en cuanto se siguen estándares europeos, que no deberían ser aplicables en Latinoamérica, debido a las condiciones totalmente diferentes que existen en Europa, con respecto a aquellas que ocurren en América Latina. Se suma a ello que los niveles de hacinamiento carcelario en Costa Rica varían de acuerdo con el centro penitenciario. La Sala Constitucional costarricense ha dispuesto en numerosas resoluciones que debido al hacinamiento carcelario en determinado Centro de privación de libertad, el Ministerio de Justicia debe tomar las medidas adecuadas para evitar el mismo80. Ha enfatizado el quebranto a la salud y a la integridad física que supone el hacinamiento carcelario, lo mismo que al principio de dignidad humana 81 . Ha resaltado los problemas de violencia carcelaria que provoca el hacinamiento carcelario, incluyendo no solamente muertes y agresiones, sino también suicidios82. Al respecto la Sala ha reconocido la existencia de agresiones en contra de reclusos por parte de otros presos, afirmando la responsabilidad estatal para evitar ello83. Ha acogido reclamos por la falta de atención médica adecuada84. Ha mencionado la obligación de dotar de una cama a los diversos privados de 78Murillo Rodríguez, Roy. Populismo punitivo, cárcel perpetua y hacinamiento crítico en Costa Rica: más inseguridad por menos libertad. En: Chinchilla, Rosaura. Reflexiones jurídicas frente al populismo penal en Costa Rica. San José, Investigaciones Jurídicas, 2012, p. 293. 79Aguado Correa, Teresa. El principio constitucional de proporcionalidad. San José, Editorial Jurídica Continental, 2012, p. 433. 80Sala Constitucional, voto 2014-12910 de las 14:45 del 8 de agosto de 2014; voto 2014-12980 de las 14:45 del 8 de agosto de 2014; voto 2014-10800 de las 9:05 del 4 de julio de 2014; 2014-15786 de las 9:22 del 26 de septiembre de 2014; voto 2014- 19781 de las 9:05 del 5 de diciembre de 2014 voto 423-2015 de las 15:05 del 13 de enero de 2015; voto 2015-621 de las 9:20 del 16 de enero de 2015. Sobre ello véase: Aguilar Herrera, Gabriela/Murillo Rodríguez, Roy. Ejecución penal. Derechos fundamentales y control jurisdiccional. San José, Editorial Jurídica Continental, 2014, pp. 62-67. 81Sala Constitucional, voto 2014-2759 de 9:15 del 28 de febrero de 2014; voto 2014- 19781 de las 9:05 del 5 de diciembre de 2014. 82Sala Constitucional, voto 2014-10800 de las 9:05 del 4 de julio de 2014; voto 2014- 13332 de las 9:05 del 14 de agosto de 2014. 83Sala Constitucional, voto 2014019653 de las 14:30 del 2 de diciembre de 2014. 84Sala Constitucional, voto 2014-2759 de 9:15 del 28 de febrero de 2014. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr libertad, lo que se señala es consecuencia de la dignidad humana85. Ha señalado que el hacinamiento carcelario es un trato degradante y por ello inadmisible86. Es relevante indicar que la Sala Constitucional ha enfatizado que los privados de libertad conservan los derechos y garantías fundamentales, salvo aquellos que sean inherentes a la condición de sujeción especial a la que están sometidos87. Se ha enfatizado el respeto que debe tenerse a su dignidad humana88 y la importancia que tiene que el tiempo en prisión sea provechoso para posibilitar la posterior inserción social89. A pesar de estas resoluciones de la Sala Constitucional, el impacto de las mismas no ha sido lo suficiente para lograr disminuir el hacinamiento carcelario, ya que han existido dificultades para su cumplimiento por parte del Ministerio de Justicia, el que en ocasiones simplemente lo que ha hecho es un traslado de privados de libertad a otros centros penales, con lo que el problema se traslada a estos. Frente a los problemas de hacinamiento carcelario, los jueces de ejecución en una resolución conjunta comunicada a Corte Plena mediante nota del 9 de febrero de 2010 trataron de darle una solución integral al mismo, evitando que simplemente se trasladaran los presos de un Centro Penal a otro. Resolvieron: “CONSIDERANDO: I. De acuerdo con la información rendida por las autoridades del Ministerio de Justicia y Gracia, actualmente el sistema penitenciario costarricense ha sobrepasado su capacidad real para albergar personas privadas de libertad bajo el nivel institucional. II. Que esa situación genera hacinamiento en menoscabo de los derechos de la población penitenciaria, obstaculiza los fines prioritarios de la sanción penal, pone en riesgo la vida e integridad física de las 85Sala Constitucional, voto 2014-2759 de 9:15 del 28 de febrero de 2014; voto 2014- 12910 de las 14:45 del 8 de agosto de 2014; voto 2014-12980 de las 14:45 del 8 de agosto de 2014; voto 2014-20498 de las 9:45 del 19 de diciembre de 2014. 86Sala Constitucional, voto 2014-12910 de las 14:45 del 8 de agosto de 2014. 87Sala Constitucional, voto 2014-019653 de las 14:30 del 2 de diciembre de 2014. 88Sala Constitucional, voto 2014-019653 de las 14:30 del 2 de diciembre de 2014; voto 2014-19781 de las 9:05 del 5 de diciembre de 2014. 89Sala Constitucional, voto 2014-8488 de las 9:05 del 13 de junio de 2014. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr personas privadas de libertad, significa el irrespeto a su dignidad humana y en determinados centros penitenciarios -los de mayor grado de sobrepoblación- llega a constituir un trato cruel, inhumano y degradante. III. Que es deber del Estado costarricense asegurar que el ejercicio de la potestad punitiva se realice respetando los derechos humanos y dentro de las limitaciones y obligaciones que impone la normativa nacional e internacional, conforme reiteradamente lo ha señalado la Sala Constitucional (entre otros, Voto N° 1032-1996 del 1 de marzo de 1996, N 2000-07484 del 25 de agosto del 2000, N 004818-2006 del 31 de marzo del 2006, N 2009-002785, del 20 de febrero del 2009). IV. Que es obligación de los Jueces de Ejecución de la Pena controlar el cumplimiento del régimen penitenciario y el respeto de las finalidades constitucionales y legales de la pena, así como constatar el efectivo respeto de los derechos fundamentales y penitenciarios de los privados y privadas de libertad. POR LO TANTO: Se ordena al Director General de Adaptación Social y al Instituto Nacional de Criminología reducir, en el plazo máximo de seis meses, la población penal institucionalizada a la capacidad real del sistema penitenciario nacional (100%), comunicando dentro del primer mes a esta autoridad -a través del Juzgado de Ejecución de la Pena del Circuito Judicial de Puntarenas-, la estrategia técnica y las medidas administrativas a través de las que se dará cumplimiento a lo ordenado dentro del plazo establecido. Notifíquese personalmente al Lic. (…) Director General de Adaptación Social y al Máster (…), Director del Instituto Nacional de Criminología, o en su defecto a quien ocupe sus cargos, bajo el apercibimiento legal de que en caso de no cumplir con lo ordenado se testimoniará piezas ante el Ministerio Público por los delitos de Desobediencia a la Autoridad e Incumplimiento de Deberes. Comuníquese al Ministro de Justicia y Gracia a través de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia y hágase de conocimiento del Consejo Superior del Poder Judicial.” Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr Sin embargo, esta resistencia de los Jueces de Ejecución a las consecuencias del populismo punitivo en el sistema penitenciario, encontró rechazo en la Corte Suprema de Justicia. Esta en la sesión 5 del 5 de febrero de 2010 desautorizó dicha resolución, justificando ello en que los jueces de ejecución no pueden tomar decisiones conjuntas como colegio de jueces, sino deben actuar de manera individual. Se sostuvo además que en la resolución habían invadido las competencias administrativas de otro Poder (el Ejecutivo). Sorprende este último razonamiento, ya que la Sala Constitucional, como se indicó con anterioridad, ha tomado diversas resoluciones en contra del hacinamiento carcelario, dándole órdenes al Poder Ejecutivo de corregir el mismo en un determinado plazo. Roy Murillo, Juez de Ejecución Penal del Primer Circuito Judicial de San José, el 24 de septiembre de 2013 resolvió ante el problema de hacinamiento en el CAI de San José: “1- .El cierre del Centro de Atención Institucional de San José: se prohíbe de manera indefinida y hasta que se reciba autorización judicial de esta misma autoridad, el ingreso de más privados de libertad, independientemente de su condición jurídica, al Centro de Atención Institucional de San José. Se advierte a la autoridad penitenciaria que en caso de que la Policía Judicial u otras autoridades judiciales le remitan a ese Centro Penitenciario población penal, deberán ubicar a los mismos en otros Centros del Programa de Atención Institucional, en virtud de que el grado de hacinamiento en la cárcel referida constituye ya un trato inhumano y eso resulta ilegal en un Estado Constitucional. En caso de trasladarse al indiciado a un Centro que también presente niveles de hacinamiento crítico, en cada caso el Director del Programa de Atención Institucional deberá informar de inmediato -sin exceder de las 48 horas a partir de su ingreso al sistema- al Juez que ordenó la detención, las condiciones en que se ubica al sujeto, el dormitorio específico y el grado de hacinamiento en dicho dormitorio, así como de las condiciones de vida Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr que se le brindan, si se le asigna o no cama, donde duerme y si lo hace en el suelo -con o sin espuma-. Además la población indiciada ubicada en el Centro de Atención Institucional de San José, que llegue adquirir condición de sentenciada, de inmediato deberá ser remitida a un centro para personas con esa condición jurídica. 2- La remisión de toda la población sentenciada ubicada en el Centro de Atención Institucional de San José, en el plazo de un mes, a Centros del Programa de Atención Institucional que estén diseñados para la atención de población sentenciada, toda vez que como se les indicó en su oportunidad, el Centro de Atención Institucional es un centro para custodiar población indiciada o bajo prisión preventiva y resulta ilegal que custodie población con sentencia firme, con mucho más razón cuando la permanencia de esa población en el centro para indiciados contribuye directamente a generar la situación de hacinamiento del centro penitenciario, afectando gravemente las condiciones de vida de un grupo de personas que aunque están en prisión se les presume inocentes. En caso de no tener espacio para la ubicación de esa población en el plazo establecido, se ordena a la autoridad penitenciaria el egreso -bajo ubicación en semi institucional con obligación de domicilio fijo, pernoctación semanal y un plazo para encontrar ubicación laboral- de las 370 personas más próximas a cumplir su pena -proporcionalmente al monto de la pena que se descuenta- en todos los Centros del Programa Institucional, que no tengan causa pendiente en su contra y con calidad de primarios, de tal manera que se asegure la ubicación de esta población -sujetos sentenciados ubicados en una unidad para indiciados- en el resto de Centros Penitenciarios sin incrementarse el grave problema de hacinamiento carcelario que afecta todo el Sistema Nacional Penitenciario, asegurando la ejecución de la pena en condiciones respetuosas de la dignidad humana, el principio de legalidad, el efectivo cumplimiento de las sanciones penales y el respeto de los límites del poder punitivo en un Estado Constitucional. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr Se advierte a la autoridad penitenciaria su obligación de cumplir con este medida correctiva que es de carácter obligatorio y caso contrario se testimoniará piezas ante el Ministerio Público por los delitos de Desobediencia a la Autoridad e Incumplimiento de Deberes. Es obligación de la autoridad penitenciaria ajustar su actividad a la legalidad y el hacinamiento crítico es ilegal, violatorio de la dignidad humana y no es razonable pretender la custodia de la población penal al margen de su capacidad real. Cárceles hacinadas son cárceles irrespetuosas de los derechos fundamentales y donde peligro la vida de los privados de libertad y el orden y control del propio Sistema Penitenciario. Se les ordena además, remitir dentro del plazo de un mes un informe del cumplimiento de la medida correctiva impuesta. Notifíquese personalmente a los funcionarios encargados de dar cumplimento a esta orden judicial y comuníquese al Consejo Superior del Poder Judicial.” Esta resolución provocó inicialmente una fuerte reacción a nivel de algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los que partían de que el Juez de Ejecución se había excedido de sus atribuciones 90 . La Defensa Pública, la Asociación Nacional de Empleados Públicos, el Sindicato de la Judicatura (SINDIJUD), ACOJUD, la Red Iberoamericana de Jueces y la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, defendieron la resolución y consideraron que una intervención en el asunto por parte de la Corte Suprema de Justicia implicaría un quebranto a la independencia judicial. En definitiva en la Corte imperó el criterio de había que respetar la resolución del juez como parte de la independencia judicial91. 90Miranda, Hulde. Orden de juez para reubicar reos causa revuelo en Corte. En: La Nación (periódico), actualizado el 9 de octubre de 2013 (consultado el 15 de junio de 2015), http://www.nacion.com/sucesos/poder-judicial/Orden-juez-sacar-tropieza- Corte_0_1371062909.html. 91Corte Plena, Acta No. 43 del 4 de octubre de 2013, artículo XIX; Corte Plena, acta de sesión No. 44 del 21 de octubre de 2013, artículo XIII. Véase: Delgado, David. Corte Plena reafirma que no puede tocar fallos de jueces. En: La Nación (periódico), Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr La resolución sirvió para aliviar un tanto al sistema penitenciario, pero no evitó que continuaran los problemas de hacinamiento carcelario. Hubo muchos problemas para su implementación, ello con respecto a la determinación de en cuáles casos concretos debía producirse una reubicación de un privado de libertad en el régimen semi-institucional. El propio Ministerio de Justicia reconoció que las liberaciones de algunas personas se habían dado sin todos los estudios necesarios92. No faltaron casos en que los liberados fueron detenidos poco tiempo después, atribuyéndoseles un nuevo hecho delictivo 93 , lo que se utilizó para desprestigiar el programa de desinstitucionalización. Por otro lado, se criticó que el 73% de los liberados estarían cumpliendo condena por asaltos94. El Ministerio de Justicia ha venido indicado que se han corregido errores y que no se liberan presos actualizado el 14 de octubre de 2013 (consultado el 15 de junio de 2015), http://www.nacion.com/sucesos/poder-judicial/Corte-sentencias-jueces-intocables- sede_0_1372262777.html. 92Delgado, David. 40 excarcelados regresaron a prisión, según ministra. En: La Nación (periódico), actualizado el 8 de noviembre de 2013. http://www.nacion.com/sucesos/seguridad/excarcelados-regresaron-prision- ministra_0_1377062307.html (consultado el 4 de junio de 2015); Delgado David. Justicia devolverá a prisión a 40 liberados por hacinamiento. En: La Nación (periódico), actualizado el 6 de noviembre de 2013, http://www.nacion.com/sucesos/seguridad/Justicia-devolvera-prision-liberados- hacinamiento_0_1376662345.html (consultado el 4 de junio de 2015). Sobre ello véase: Murillo, Álvaro. La liberación de reos causa una crisis judicial en Costa Rica. En: El País (Internacional), 9 de noviembre de 2013, http://internacional.elpais.com/internacional/2013/11/09/actualidad/1384029275_12 4806.html, accedido el 16 de noviembre de 2015. 93Láscarez, Carlos. Un tercer reo liberado fue detenido por asalto. En: La Nación (periódico), actualizado el primero de noviembre de 2013, http://www.nacion.com/sucesos/crimenes-asaltos/Tercer-reo-liberado-arrestado- asalto_0_1375662464.html (consultado el 4 de junio de 2015), Delgado, David. Reo liberado por orden del juez cae por un homicidio. En: La Nación (periódico), actualizado el 29 de octubre de 2013, http://www.nacion.com/sucesos/crimenes- asaltos/Reo-liberado-orden-juez-homicidio_0_1375062525.html (consultado el 4 de junio de 2015). 94Delgado, David. 73% de presos elegidos para dejar cárceles son asaltantes. En: La Nación (periódico), actualizado el 30 de octubre de 2013, http://www.nacion.com/sucesos/seguridad/elegidos-salir-carceles-llenas- asaltantes_0_1375262501.html, consultado el 4 de junio de 2015. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr peligrosos, además de que no hay reincidencias significativas95. Se señala que hasta mayo de 2015 inclusive, como parte del programa de combate del hacinamiento carcelario, habían sido liberados 961 presos, en el 2014 fueron 2,604, en 2013 la suma ascendió a 2,241, en 2012 fueron 1,777, en 2011 la cantidad fue de 1,229 y en 2010 fueron 93496. Debe reconocerse que se han emprendido una serie de esfuerzos para la construcción de nuevas edificaciones que permitan albergar una mayor cantidad de privados de libertad, pero dichos esfuerzos siempre son insuficientes, debido a que el ritmo de personas que son enviadas a la cárcel es mayor que la capacidad de construcción de nuevas edificaciones. Además estas construcciones requieren de un determinado tiempo para estar listas. Se ha dicho que se han llegado a crear 1,072 espacios nuevos en los Centros Penales y que están en construcción 500 espacios nuevos de mínima contención, 400 de ellos en la Reforma y 100 en Pococí. Además que se han estado construyendo 80 espacios nuevos para los llamados adultos jóvenes, que han estado hacinados en el Centro Surquí. Se ha dicho además que se espera construir una cárcel nueva en los terrenos de la Reforma para 1,632 personas, la que está todavía en el proceso de diseño de los planos97. A pesar de la desinstitucionalización dispuesta y de las construcción de nuevos espacios en las cárceles, el hacinamiento carcelario ha seguido creciendo en forma alarmante, de modo que en junio de 2015 se estimaba en el 55%. Lo anterior significa que la cantidad de nuevos presos que se envía a las cárceles va a un ritmo superior a la suma de la cantidad de reos que son liberados o reubicados en un régimen semi-institucional y la cantidad de espacios en las cárceles que se crean. Esto obedece de acuerdo con el Ministerio de Justicia a que semanalmente reciben entre 100 y 120 presos nuevos98. 95Delgado, David. Justicia liberó a 961 reos en 5 meses para bajar hacinamiento. En: La Nación (periódico), actualizado al 12 de junio de 2015 (consultado el 13 de junio de 2015). 96Ibid. 97Ibid. 98Ibid. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr El Ministerio de Justicia ha estado tratando de crear nuevos sitios en las prisiones, el Ministerio de Justicia, pero además ha emprendido ha tratado de intensificar a finales de 2015 el traslado de reos no peligrosos a un régimen semi- institucional, para paliar un tanto hacinamiento carcelario. El nuevo proyecto ha encontrado una gran resistencia, a través de una amplia campaña mediática en contra99. No han faltado reclamos a favor de la destitución de la Ministra de Justicia. El Ministerio de Justicia ha tratado de actuar en ello con cautela y ha reconocido que con esas medidas no puede eliminar el hacinamiento, sino solamente disminuirlo, puesto que lo que se pretende es disminuir el mismo al 36%, suma todavía elevada. 6. ¿QUÉ HACER FRENTE AL POPULISMO PUNITIVO? Los opositores al populismo punitivo se han sentido acorralados. No pueden expresar sus opiniones, frente al temor de ser tildados de insensibles con las víctimas y simpatizar más bien con los delincuentes. Se han recluido en el ámbito académico, en el que hacen exposiciones frente a un auditorio receptivo a sus ideas. Se organizan así conferencias y seminarios en los que los opositores al populismo punitivo discuten entre ellos y son apoyados por un público también opositor al populismo. Sin embargo, no han logrado llevar su discurso fuera del ámbito universitario, para lo cual tienen grandes problemas de comunicación. Su lenguaje académico contrasta con los eslóganes fáciles, emotivos y pegajosos del populismo100. Bien lo han indicado Carlos Elbert y Fabián Balcarce: “Todas las declaraciones públicas de decanos, profesores y tratadistas ‘en defensa del 99 Cf. Chaves, Katherine. Reos “no peligrosos” saldrían de cárcel para bajar hacinamiento. La Nación (periódico), http://www.nacion.com/sucesos/poder-judicial/Reos- peligrosos-saldrian-carcel-hacinamiento_0_1508649164.html, actualizado el 28 de agosto de 2015, accedido el 12 de noviembre de 2015. Acerca de las críticas a la decisión del Ministerio de Justicia: Méndez, Alexander. 1.000 reos libres antes de Navidad. En: Diario Extra, primero de noviembre de 2015, http://www.diarioextra.com/Noticia/detalle/275489/1000-reos-libres-antes-de-navidad. 100Sobre las dificultades de comunicación de los académicos: Pratt, John. Penal Populism, p. 175. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr Derecho Penal liberal y de los partidarios de la Ilustración que los sustentan’, no producen efecto alguno en la sociedad ni en los poderes públicos. En el ámbito académico predomina, entonces, la tendencia ingenua, conformista, de reafirmar entre pares, colegas y amigos los viejos juramentos de fidelidad a las normas, pero sin promover puentes de comunicación eficaces y activos con la comunidad real de hoy. Todo indica que es imprescindible una profunda autocrítica en estos medios, en lugar del enclavamiento normativo: en suma, no es posible que todos estemos equivocados, menos los juristas. Después, el principal objetivo debería ser el cultural, tratando de obtener cambios en la percepción social de nuestros ciudadanos. Por ahora, pareciera que el esfuerzo se limita a asegurar que el alumnado de las facultades egresen algunos jóvenes convencidos del credo garantista para que lo reproduzcan en un futuro. Estimamos que tal esfuerzo es insuficiente. Nuestra decisión de reclamar un retorno a una protección vigorosa a las garantías del Derecho Penal liberal suena conmovedora y gratificante, pero entretanto, no se estudian los caminos para lograr ese objetivo, mientras que el discurso de la intolerancia no deja de expandirse, hasta que un día nos enteremos de que las facultades de Derecho fueron clausuradas por clamor popular, mientras estábamos encerrados haciendo profesión de fe de una concepción jurídica sin reconocimiento ni vigencia práctica. Por doloroso que resulte reconocerlo, vamos hacia situaciones que serán más absurdas aún que las vividas. Vale la pena preguntarse, entonces, ¿Cómo romper ese encapsulamiento insular del discurso garantista?”101. Sin embargo, el triunfo que ha tenido el populismo punitivo no debe desanimarnos, sino por el contrario debe llevarnos a lo que Eugenio Raúl Zaffaroni 101Elbert, Carlos/Balcarce. Exclusión y castigo en la sociedad global. Buenos Aires, B de f, 2009, pp. 40-41. Indican Helmut Kury y Martin Brandenstein: “La política criminal tiene las cosas mucho más fáciles: el deseo de la población es manifiesto y es relativamente fácil de satisfacer, si bien a veces sólo mediante acciones simbólicas. Los directamente afectados (los sancionados) apenas tienen capacidad de queja; los científicos que puedan alertar no son escuchados casi nunca, y además por regla general suelen mantenerse al margen, discutiendo las desventajas del procedimiento en círculos internos pero sin salir casi nunca abiertamente a la opinión pública”. Kury, Helmut/Brandenstein, op. cit., p. 397. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr llama una criminología militante102, que conduzca a salir fuera del ámbito académico y a discutir con el gran público, con un lenguaje que sea comprensible para el mismo. Sobre ello señala Eugenio Raúl Zaffaroni: “No es sencillo hacer una criminología militante, pues debe dejarse el sosegado espacio académico para estar en la calle, en los medios, en la formación de profesionales, de operadores del sistema penal, del personal de las agencias ejecutivas y penitenciarias, escribir para el gran público, participar en el sistema, comprender las vivencias de los operadores, calmar sus angustias, hablar con las víctimas, con los criminalizados, con sus parientes, estimular a quienes tienen la responsabilidad de equilibrar o prevenir el desequilibrio, investigar los discursos mediáticos, no desanimarse ante los fracasos y no amedrentarse, no dejarse llevar por la ira, comprender motivaciones, para prevenir errores de conducta, interferir en la política, acostumbrarse a ser mal visto, asumir el rol de portador de malas noticias (advertir que somos víctimas de una estafa es siempre una mala noticia) y, sobre todo, reproducir la militancia, porque no es una tarea individual sino que requiere de muchas voluntades, de muchas personas con conciencia del problema y comprometidos con la tarea de imponer cautela”103. El populismo punitivo ha provocado una situación de hacinamiento crónico en las cárceles, sin que haya logrado mayores resultados en relación con una disminución de la criminalidad violenta. Precisamente el populismo punitivo pretende justificar el problema de la criminalidad en el “exceso de garantismo penal”, dejando de considerar los cambios sociales que han ocurrido en las últimas décadas, que han llevado a un proyecto de desarrollo que ha acogido ideas del neoliberalismo y ha producido una mayor desigualdad y exclusión social104. Las 102Cf. Zaffaroni, Eugenio Raúl. La palabra de los muertos, pp. 559-560; Zaffaroni, Eugenio Raúl. La cuestión criminal, pp. 327-328. 103Zaffaroni, Eugenio Raúl. La palabra de los muertos, pp. 559-560. 104Cf. Calderón Umaña, Rodolfo. Delito y cambio social en Costa Rica. San José, FLACSO, 2012; Calderón Umaña, Rodolfo. Delito y cambio social en Costa Rica. En: Llobet Rodríguez, Javier/Durán Chavarría, Douglas (Compiladores). Política criminal en el Estado Social de Derecho. Homenaje a Enrique Castillo Barrantes. San José, Editorial Jurídica Continental, 2010, pp. 275-300; Elbert, Carlos. El populismo penal en Costa Rica.. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr investigaciones de Elías Carranza Lucero, por ejemplo, han mostrado el deterioro constante del coeficiente GINI en Costa Rica, indicador del aumento de la desigualdad. Igualmente ha hecho referencia a la relación que existe entre el nivel de desigualdad mostrado en el coeficiente GINI y el nivel de homicidios en los diversos países105. A este deterioro del coeficiente GINI ha hecho mención el Estado de la Nación. Por ejemplo el coeficiente GINI era de 0.374 en 1990, de 0.412 en 2000, de 0.508 en 2010 y de 0.524 en 2013106. Precisamente Costa Rica es uno de los países latinoamericanos en donde se ha producido un mayor deterioro de dicho coeficiente, lo que no quiere decir que sea uno de los países de dicha región que tenga mayor nivel de desigualdad, ya que todavía disfrutamos de la renta de los períodos anteriores al neoliberalismo, renta que vamos gastando poco a poco. Se ha señalado en el Informe del Estado de la Nación: “En materia de desigualdad de ingresos entre la población, Costa Rica pasó de una situación que la acercaba a las naciones desarrolladas, a una más semejante a la de los países latinoamericanos (aunque siempre menor con respecto a estos últimos)”107. Se indica además: “En los últimos veinte años (…) ocurrió una desconexión entre esa expansión de capacidades en desarrollo humano y el objetivo de construir una sociedad más equitativa. Una mayor inequidad en la distribución de ingresos y la persistente pobreza señalan que el dinamismo económico ha estado asociado a una creciente desigualdad en ciertos resultados clave”108. Se ha señalado en cuanto al cambio de las políticas sociales y de inversión social que no fue sino hasta 2014 que se llegó 105Cf. Carranza Lucero Elías. Seguridad de los habitantes frente al delito en el contexto centroamericano: una mirada a Costa Rica. En: Llobet Rodríguez, Javier/Durán Chavarría, Douglas (Compiladores). Política criminal en el Estado Social de Derecho. Homenaje a Enrique Castillo Barrantes. San José, Editorial Jurídica Continental, 2010, pp. 223-236. Sobre la desigualdad como un factor que puede influir en la comisión de delitos véase: Stern, Vivien, op.cit, pp. 133-135. 106Cf. Programa Estado de la Nación. Estado de la Nación No. 20, pp. 98-99, 286. 107Programa Estado de la Nación en desarrollo sostenible. Estado de la Nación, Informe No. 15. San José, 2008, p. 330. 108Ibid, p. 329. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr a gastar socialmente una cantidad equivalente per cápita a la que se gastaba en 1980109. Se ha dicho desde el populismo punitivo que el sistema de garantías no ha logrado que disminuya la criminalidad. Este razonamiento parte de una premisa falsa, en cuanto a que según él, los que defienden las garantías sostienen que a través de ello se persigue que disminuyan los índices delictivos. En contra de ello hay que afirmar que desde la perspectiva de la defensa del sistema de garantías se parte de que no es a través del Derecho que se puede lograr realmente la disminución de la criminalidad, sino para ello se requiere una adecuada política social110, al menos para evitar la criminalidad convencional, aunque se reconoce que aun la mejor política social no puede suponer la erradicación total de la criminalidad, sino lo que se pretende es reducir la misma a márgenes razonables. La obligación de una buena política social no significa de ninguna manera se llegue a una falta de reacción y de intervención del sistema penal frente a los hechos delictivos. Se une a lo anterior que el respeto de las garantías tiende a evitar la arbitrariedad estatal, que es una forma delictiva se lleva a cabo con el aparato del Estado o con la tolerancia de éste. 109Programa Estado de la Nación en desarrollo sostenible. Estado de la Nación, Informe No. 21, pp. 75, 111-112.Cf. Leitón, Patricia. Gasto social tardó 34 años en reponerse de la crisis de 1980. En: La Nación, 26 de noviembre de 2015. 110 Sobre ello: Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo, pp. 255-256; Zipf. Introducción a la política criminal. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1979, pp. 158-159; Stern, Vivien, op. cit.; Waller, Irvin. Menos represión. Más seguridad. México, Instituto Nacional de Ciencias Penales/ILANUD, 2007; Llobet Rodríguez, Javier. Las maras y pandillas en Centroamérica, pp. 193-217. Carranza, Elías. Criminalidad en Costa Rica: ¿Qué ocurre? ¿Qué hacer? En: La Nación, 24 de enero de 2010; Jiménez, Alexánder. Sociedades temerosas, sociedades infelices. En: La Nación, 24 de enero de 2010. Dice García-Pablos de Molina que la buena política social, que es conocida como prevención primaria, es la más efectiva, aunque sus efectos son a mediano y largo plazo, lo que hace que los políticos desde una perspectiva populista prefieran tratar de impresionar a la opinión pública a través de un endurecimiento del sistema penal. Cf. García-Pablos de Molina. Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos. Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 498-499. Sobre la importancia de una buena política social: Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr Debe resaltarse la importancia del sistema de garantías, el que es fruto de las luchas contra la arbitrariedad del sistema inquisitivo 111 y de los regímenes autoritarios112. Aun en los regímenes democráticos puede darse la arbitrariedad: policial, judicial o penitenciaria. Las garantías tienen su base en la doctrina ilustrada y fueron recogidas por el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos113. Se trata de garantías para todos, en cuanto cualquiera puede ser objeto de un proceso penal y hasta llegar a ser condenado. Estas denuncias y condenas pueden llegar a tener una justificación, pero también pueden basarse en falsedades, pero en ambos casos lo fundamental es el respeto de nuestra dignidad como seres humanos. Es esencial el respeto de la regla de oro, que tiene acogida en la ética de las diversas religiones: trata de otro, como quieres que te lleguen a tratar114. Se han dado una serie de casos en que personas que han reclamado por 111 Cf. Llobet Rodríguez, Javier. Cesare Beccaria y el Derecho Penal de hoy. Sarbrücken (Alemania), Editorial Académica Española, 2011. 112Cf. Llobet Rodríguez, Javier. Nacionalsocialismo y antigarantismo penal (1933- 1945). San José, Editorial Jurídica Continental, 2015. 113Llobet Rodríguez, Javier. Beccaria y el nacimiento del garantismo constitucional en el Derecho Penal y Procesal. En: González-Cuellar Serrano, Nicolás/Demetrio Crespo, Eduardo (Compilador). Legalidad y defensa. Garantías constitucionales del Derecho y la Justicia Penal. Madrid, Dykinson, 2015, pp. 87-106. 114Cf. Höffe, O. Lexikon der Ethik. Múnich, Beck, 1997, pp. 113-114. Véase también: Midgley. El origen de la ética. En: Singer (Editor). Compendio de ética. Madrid, Alianza, 1995, pp. 38 y 40. Confusio dio una fórmula negativa de la regla de oro: “No hagas a los demás lo que no desees que a ti te hagan”. Cf. Hansen, C. La ética china clásica. En: Singer (Editor). Compendio de ética. Madrid, Alianza, 1995, p. 119. En el sermón de la montaña, de acuerdo al evangelio de San Mateo, Jesús indicó: “Entonces, todo lo que ustedes desearían a los demás, háganlo con ellos: ahí tienen toda la Biblia” (Mt. 7, 12). Biblia Latinoamericana (1985). De acuerdo con el evangelio de San Lucas Jesús dijo: “Traten a los demás como quieres que ellos los traten a ustedes” (Lucas, 6, 31). Biblia Latinoamericana, 1985. Véase también: Preston, Ronald (1995, p. 150). En el libro de Tobías del Antiguo Testamento se dice: “(…) No hagas a nadie lo que no quieras para ti (…)” (Tobías, 4, 15). Biblia Latinoamericana, 1985. En el Talmut se indica que Hil-lel resumió todas las enseñanzas judías en la regla de oro. Se dice: “Un pagano se presentó a Shammay, y le dijo: me convertiré (al judaísmo) si eres capaz de enseñarme toda la Ley, la Ley entera mientras pueda sostenerme sobre un solo pie. Shammay le rechazó con la vara que tenía en la mano./Cuando se presentó ante Hil-lel con la misma pretensión, Hil-lel le convirtió contestando a su petición de la siguiente manera: lo que no quieres para ti, no lo quieras para tu prójimo. Esto es toda la Ley, lo demás sólo es Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr mano dura, luego se han visto envueltos en procesos judiciales y se han dado cuenta de la importancia del sistema de garantías. No han faltado casos recientes en que políticos que habían reclamado en contra del sistema de garantías, pero ante una condena no firme de algún allegado, han invocado la vigencia de la presunción de inocencia hasta que exista sentencia firme. Nadie quiere que haya más delitos y víctimas. Al contrario, lo que se discute es la falta de sentido de recurrir simplemente al endurecimiento del sistema penal y el encarcelamiento masivo en condiciones contrarias a la dignidad humana, como respuesta que eliminaría los problemas de la inseguridad ciudadana existente. No es cierto que los que estén a favor de un Derecho conforme a los principios de un Estado Social de Derecho favorezcan a los delincuentes y les estorben las víctimas. En el dilema entre delincuente y víctima, el Derecho toma partido por la víctima y precisamente por ello es que se sanciona el hecho delictivo que se comete en su contra. En el desarrollo que lleva a cabo Ferrajoli ello queda claro: al momento del hecho delictivo el Derecho está a favor de la parte más débil, que es la víctima115. Las victimas merecen la solidaridad, la empatía y la protección del Derecho. Sin embargo, no debe verse como contrario a los derechos de las víctimas, que en el juzgamiento de los delitos y la ejecución de las penas se respeten los principios de un Estado Social de Derecho. No debe perderse de vista que el gran desarrollo que ha tenido la protección de los derechos de las víctimas en el sistema interamericano de derechos humanos, es a partir de personas que se han convertido en víctimas como consecuencia de las arbitrariedades realizadas por el comentario”. Antología del Talmut. Introducción y traducción del Dr. David Romano). Barcelona, José Janés Editor, 1953, p. 87. Véase también: Kellner, M. La ética judía. En: Singer (Editor). Compendio de ética. Madrid, Alianza, 1995, pp. 133-143, p. 139). Señala Hans Küng que la regla de oro ha sido recibida también por el Islam, el Jainismo, el Budismo y el Hinduismo. Cf. Küng, Hans. Una ética mundial para la economía y la política (Traducción: Gilberto Canal Marcos). México, Fondo de Cultura Económica, 2000, 138-140. 115Cf. Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid, Trotta, 2008, p. 36. Sobre ello véase además: Elbert, Carlos. El populismo penal en Costa Rica, p. 13. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr poder estatal o con la tolerancia de éste, cuando eran consideradas como sospechosas de un hecho delictivo116. En lo relativo al hacinamiento carcelario es importante dar a conocer al público la realidad carcelaria, haciéndola visible, destacándose los efectos negativos que tiene el hacinamiento carcelario para la salud y la seguridad, tanto de los privados de libertad, como de los mismos funcionarios penitenciarios, afectándose además a la misma comunidad, porque los efectos criminógenos del encarcelamiento y las dificultades para lograr la rehabilitación, se agudizan cuando existe hacinamiento carcelario. Debe resaltarse que, en contra de lo que se dice por algunos, no se pretende de ninguna manera una abolición de la pena privativa de libertad. La misma debe ser considerada como un mal necesario, que debe aplicarse como ultima ratio. Sin embargo, una condena a una pena privativa de libertad, no implica que incluya el vivir en condiciones contrarias a la salud y la seguridad de los privados de libertad, vulnerando la dignidad humana. Precisamente la base de la legitimación del Derecho Penal de un Estado Social de Derecho, como el costarricense, es el respeto del principio de dignidad de la persona humana de todos los habitantes117, sin que sea posible desconocerle esa dignidad a un sector de la población, por ejemplo a las personas privadas de libertad, con base en razonamientos propios de un Derecho Penal del enemigo. Es importante señalar que las posibilidades de eliminación del hacinamiento carcelario a partir de la creación de nuevos cupos en los Centros Penitenciarios, construyendo nuevas cárceles, son limitadas, por el aumento constante de privados de libertad y por los costos presupuestarios118, lo que hace que sea necesario recurrir a la reubicación de privados de libertad no peligrosos en un régimen semi- 116Sobre ello: Llobet Rodríguez, Javier. Derecho Procesal Penal y Constitución. En: González Álvarez, Daniel/Llobet Rodríguez, Javier (compiladores). Derecho Penal y Constitución. Libro en Memoria del Dr. Luis Paulino Mora Mora. San José, Poder Judicial/Maestría en Ciencias Penales de la UCR/Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, 2015, p. 625. 117Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón (Traducción: Perfecto Andrés Ibáñez y otros). Madrid, Trotta, 1995, p. 396. 118Cf. Stern, Vivien, op. cit., pp. 48-49. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr institucional, tal y como lo ha dispuesto el Ministerio de Justicia en Costa Rica, previo estudio de cada caso concreto. Incluso en los Estados Unidos de América, ante los problemas de hacinamiento carcelario se han tenido que liberar en forma masiva privados de libertad. En 2011 el Congreso de los Estados Unidos aprobó una reforma de la Ley de Sentencias Equilibradas, ello para reducir la disparidad de las condenas por posesión de drogando, anulando además la pena mínima de cárcel obligatoria. La Ley aprobada de manera retroactiva, se esperaba que dejarse en libertad a aproximadamente 12,000 personas 119 . En California, debido a una orden del Tribunal Supremo tuvo que liberarse a miles de privados de libertad120. En efecto a partir de 2011 California tuvo que ir reduciendo la cantidad de privados de libertad. California había llegado a tener presa a un 0,5% de su población, alcanzando la cantidad máxima de privados de libertar en 2007 con 173,312. Lo anterior no es sino una consecuencia de la llamada ley de los 3 Strikes, una de las propuestas del populismo punitivo, que llegó a aplicarse de una manera más radical en California que en otros Estados de los Estados Unidos, puesto que la tercera falta no tenía que ser un delito grave. En 2011 la cantidad de privados de libertad ascendió a 165,817, bajando drásticamente en 2012 a 135,238, como consecuencia de la necesidad de cumplimiento de las resoluciones judiciales que ordenaban una disminución del hacinamiento, lo mismo que ante la imposibilidad de hacerle frente a los costos presupuestarios del encarcelamiento masivo, que estaban llevando al Estado a la bancarrota121. En 2013 se redujo la cantidad de privados de libertad a 132,911 y en 2014 ascendió a 135, 484. En un plebiscito California aprobó el 4 de 119Pereda, Cristina F. Estados Unidos rebaja las penas de cárcel por posesión de drogas. En: El País (Internacional), 7 de noviembre de 2011. 120Cf. Cobo, Vicenta. California sólo dispondrá de un mes extra para reducir la saturación de sus prisiones. El País (Internacional), primero de octubre de 2013, http://internacional.elpais.com/internacional/2013/10/01/actualidad/1380589537_29 3842.html (accedido el 16 de noviembre de 2015); Cobo, Vicenta. Las cárceles de California continúan saturadas. En: El País (Internacional), 17 de mayo de 2013, http://internacional.elpais.com/internacional/2013/05/17/actualidad/1368826194_353871.html (accedido el 16 de noviembre de 2015). 121Pereda, Cristina F. Estados Unidos rebaja las penas de cárcel por posesión de drogas. En: El País (Internacional), 7 de noviembre de 2011. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr noviembre de 2014 la llamada Proposición 47, que con carácter retroactivo recalificó como faltas una serie de robos y fraudes con un valor menor de 950 dólares, lo mismo que el uso personal de drogas ilegales, que implicaban la imposición de una pena privativa de libertad. Desde noviembre de 2014 a abril de 2015 ello dio lugar a la liberación de 2,700 presos y se espera que el total de liberados ascienda aproximadamente a 10,000. A través de la iniciativa se trata de reinvertir en programas sociales de prevención el dinero que se iba a gastar, en particular tratamientos de drogas y de salud mental 122 . Importante es esta decisión del electorado de invertir en prevención del delito y no en cárceles, lo que implica un triunfo en contra de los postulados del populismo punitivo. CONCLUSIONES El éxito del programa represivo se mide por la cantidad de detenidos. Si se comprueba que ha aumentado la cantidad de privados de libertad es un gran logro. Desde la perspectiva del populismo punitivo, la política criminal de endurecimiento del sistema penal que se ha dado especialmente en los últimos años, ha sido un rotundo éxito, puesto que ha aumentado en forma vertiginosa y constante la cantidad de privados de libertad. Carecen de importancia los efectos reales que provoca en la criminalidad y si la misma disminuye o no. Si no disminuye, lo que implica es que no se ha sido suficientemente duro y que hay que ser aún más duro. Una propuesta garantista, como alternativa al populismo punitivo, debe llevar al reconocimiento de la necesidad del Derecho Penal y de la pena privativa de libertad, pero de un Derecho Penal respetuoso de la tradición ilustrada y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, todo sin perder la consideración de que no es a través de las leyes que se pueden cambiar realidades sociales, consecuencia de cambios estructurales, sino a través de una política social adecuada. Fundamental al respecto es la consideración de que a los condenados 122Ximénez de Sandoval, Pablo. California vacía sus masificadas prisiones. En: El País (Internacional), 14 de marzo de 2015, http://internacional.elpais.com/internacional/2015/03/13/actualidad/1426283301_978120.html (accedido el 16 de noviembre de 2015). Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 8. Año 8. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr debe respetárseles su dignidad, lo que es la base de la legitimación de un Estado de Derecho. Ello lleva a la crítica del hacinamiento carcelario y al endurecimiento sin sentido del sistema penal, que ha hecho la situación en el sistema penitenciario insostenible, sin que se haya producido una disminución de la criminalidad. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Aguado, T. (2012). El principio constitucional de proporcionalidad. San José: Editorial Jurídica Continental. Aguilar, G., & Murillo, R. (2014). Ejecución penal. Derechos fundamentales y control jurisdiccional. San José: Editorial Jurídica Continental. Alexander, M. (2012). The New Jim Crow: Mass Incarceration in the Age of Colorblindness. Nueva York: The New Press. Anitua, G. (2005). Historias de los pensamientos criminológicos. Buenos Aires: Editores de Puerto. Anitua, G. (2009). Derechos, seguridad y policía. Buenos Aires: Ad-hoc. Aniyar de Castro, L. (2010). 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