Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 1 APUNTES SOBRE EL TRATAMIENTO JURÍDICO DEL SILENCIO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EN EL DERECHO TRIBUTARIO Luis Felipe Rodríguez Vargas1 Luis Alejandro Segura Sánchez2 RESUMEN: El presente artículo se aboca al estudio del tratamiento jurídico del silencio. Situando sus antecedentes en el Derecho Romano y Canónico, es posible comprender cómo su naturaleza y finalidad terminan plasmándose en el Derecho Administrativo. Una vez abordadas sus principales características, se procede a determinar cómo opera este instituto en el Derecho Tributario, en el que reviste particularidades muy concretas. PALABRAS CLAVE: Silencio. Silencio positivo. Silencio negativo. Inactividad administrativa. Consulta tributaria. Petición tributaria. Acto presunto. ABSTRACT: The present article focuses on the study of the legal treatment of silence. Placing its background in Roman and Canon Law, it is possible to understand how its nature and purpose end up being shaped in Administrative Law. Once its main characteristics have been addressed, this work proceeds to determine how this concept operates in Tax Law, in which it has very specific particularities. KEYWORDS: Silence. Positive silence. Negative silence. Administrative Inactivity. Tax consultation. Tax inquiry. Presumptive act. 1 Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Estudiante de la Maestría de Derecho Público de la Universidad de Costa Rica. Cocompilador del Código Procesal Contencioso Administrativo y de la Ley del Impuesto al Valor Agregado concordados. Correo electrónico: luisfeliperodriguezvargas@gmail.com 2 Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Especialista en Impuestos por el Instituto Tecnológico de Costa Rica. Estudiante de la Maestría en Derecho Público por la Universidad de Costa Rica. Correo electrónico: lalesegura@gmail.com Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 2 SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes históricos del tratamiento jurídico del silencio. III. El Silencio en el Derecho Administrativo. A. El Silencio en general. B. El Silencio Positivo. C. El Silencio Negativo. IV. El Silencio en el Derecho Tributario. A. El Silencio Positivo. B. El Silencio Negativo. V. Conclusiones. VI. Bibliografía. I. INTRODUCCIÓN El silencio es, sin duda, desconcertante en cualesquiera relaciones humanas, pues suscita dudas y confusiones frente al requerimiento de interlocutores que con expectativa ansían una respuesta y preferiblemente a la brevedad. Ahora bien, no en raras ocasiones esta respuesta termina siendo el silencio mismo; y allí es donde surge la necesidad de interpretarlo y dotarlo de algún contenido. Al igual que en tantos otros ámbitos del saber, el Derecho se ha encargado, a través de sus métodos y conceptos, de dotar de contenido al silencio; pues este, en tanto ausencia de la manifestación de alguna voluntad, podría atentar contra el correcto funcionamiento de las relaciones jurídicas y por lo tanto afectar negativamente bienes jurídicamente relevantes, tales como el patrimonio, el poder, la seguridad, entre otros. Dicho lo anterior, el artículo pretende abordar el tratamiento jurídico del silencio, situando sus antecedentes en la Roma antigua, luego de lo cual se analiza en su régimen jurídico y jurisprudencial en el marco del Derecho Administrativo. Finalmente, se determinará las notas distintas que tiene el silencio a propósito de las relaciones jurídico- tributarias, teniendo como punto de partida las consideraciones anteriores. II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL TRATAMIENTO JURÍDICO DEL SILENCIO El estudio del Derecho Romano propicia una serie de elementos que facilitan la comprensión del particular abordaje que hace el Derecho del silencio, de allí su relevancia y pertinencia para efectos de maximizar la comprensión de este fenómeno. A Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 3 partir de lo anterior, valga indicar que al sujeto que calla – intencionadamente – 3 frente a un requerimiento se le solía denominar como tacens o taciturnitas4. Por lo anterior, la actitud del tacens debía ser jurídicamente interpretada, esto es, dotada de contenido jurídico, pues de lo contrario persistía la incertidumbre y la confusión5. Ahora bien, el silencio jurídicamente relevante6 en la Roma antigua surgía cuando no era posible colegir, de la actitud del tacens, una voluntad concluyentemente determinante7 en función del requerimiento realizado; y, particularmente de allí, es que surge la anfibología del silencio y su necesaria interpretación. La anterior disyuntiva suscita en el romanismo contemporáneo la disputa a propósito de cuál era la pauta o regla de interpretación a seguir a propósito del silencio. Es decir, si la actitud del tacens debía entenderse jurídicamente como afirmativa o negativa del requerimiento del interlocutor.8 Pues bien, en ocasiones la doctrina ha situado en un texto de Paulo la regla del silencio neutro, usualmente traducida como: “el que calla ciertamente no confiesa, sin embargo, es verdad que no niega”9. De ello se desprende que la actitud del tacens, en sí misma, no significaba nada más que la mera voluntad de callar. Por ello, según los juristas romanos, será la ley o el 3 José Antonio Martínez Vela. “Algunas Claves sobre el Valor Jurídico del Silencio”. Revista de Derecho UNED, No. 10 (2012): 395-422, p. 404. 4 María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, No. 28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 288. 5 María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, No. 28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 287. 6 José Antonio Martínez Vela. “Algunas Claves sobre el Valor Jurídico del Silencio”. Revista de Derecho UNED, No. 10 (2012): 395-422, p. 407. 7 María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, no.28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 293. 8 José Antonio Martínez Vela. “Algunas Claves sobre el Valor Jurídico del Silencio”. Revista de Derecho UNED, No. 10 (2012): 395-422, p. 407 9 “(…) qui tacet non utique fatetur, sed tamen verum est eum non negare.” María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, No. 28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 293. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 4 intérprete de derecho quien deberá, a posteriori, dotar de contenido tal actitud10. Con base en tal consideración, sería incorrecto afirmar que la actitud del tacens podría hacerse equivaler a consentimiento, ni tampoco a disentimiento; simplemente, se perpetuaba el silencio y posteriormente este sería dotado de contenido jurídico. Por otra parte, será el posterior desarrollo del Derecho Canónico el que reputaría como consentimiento el silencio del taciturnitas11. A través de la adición que hiciera el Papa Bonifacio VIII a las Decretales, denominada Liber Sextus12, se introdujo la llamada “Regla 43”, traducida, en esencia, como “quien calla otorga”13. Es decir, que la actitud inerte p inmóvil del requerido debía reputarse como jurídicamente afirmativa respecto del requerimiento realizado. Curiosamente, en esta misma obra canónica se recogió la norma de Paulo anteriormente citada, pero bajo la denominación de “Regla 44”14, por lo que ambas soluciones, en principio excluyentes, coexistían en esta misma obra jurídica, denominada Corpus Iuris Canonici15. Así las cosas, es importante resaltar la importancia jurídica que tuvo la positivización de lo que hoy se entiende como silencio positivo y los efectos que pudo tener en las relaciones jurídicas que acontecían en ese contexto, en particular teniendo 10 María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, No. 28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 293. 11 María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, No. 28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 294. 12 María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, No. 28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 294. 13 “(…) qui tacet, consentire videtur”. Gema Tomas Martínez Fuentes jurídicas del principio qui tacet, consentiré videtur. Realidad jurídica versus difusión social.” Revue Internationale des droits de l’Antiquité (2003): 384-386. http://local.droit.ulg.ac.be/sa/rida/file/2003/Tomas.pdf p. 385. 14 María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, no.28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 294. 15 Gema Tomas Martínez Fuentes jurídicas del principio qui tacet, consentiré videtur. Realidad jurídica versus difusión social.” Revue Internationale des droits de l’Antiquité (2003): 384-386. http://local.droit.ulg.ac.be/sa/rida/file/2003/Tomas.pdf p. 385. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 5 en consideración que hasta tal momento la pauta seguía siendo la valoración neutra de la actitud del tacens16. Posteriormente, y dada la ya conocida influencia histórica del Derecho Canónico en el Derecho Común, la conceptualización jurídica del silencio arriba a la teoría del negocio jurídico – a través de la pandectística – y, concomitantemente, a la teoría del acto administrativo. Téngase así presente que ambas reglas, contradictorias pero coexistentes, terminan penetrando en sendas teorías jurídicas17, para luego ser recogidas en las codificaciones de las décadas posteriores. Tal es el caso de España, Italia18 y Francia19, para citar algunos ejemplos y, finalmente, tales legislaciones culminarían permeando la producción normativa en América Latina. III. SILENCIO EN DERECHO ADMINISTRATIVO A. Silencio en general La Ley General de la Administración Pública (en adelante “LGAP”) recoge el instituto jurídico del silencio, heredado de la evolución histórico-normativa anteriormente esgrimida. De hecho, su artículo 139 indica, literalmente: “Artículo 139.-El silencio de la administración no podrá expresar su voluntad salvo ley que disponga lo contrario”. 16 Gema Tomas Martínez Fuentes jurídicas del principio qui tacet, consentiré videtur. Realidad jurídica versus difusión social.” Revue Internationale des droits de l’Antiquité (2003): 384-386. http://local.droit.ulg.ac.be/sa/rida/file/2003/Tomas.pdf p. 386. 17 Virgilio Calvo Murillo, “El Silencio Positivo de la Administración Pública. Aspectos Doctrinales-Jurisprudenciales y Legales”, Revista de Ciencias jurídicas, No. 58 (1987): 73-84. p. 74. 18 Allan Randolph Brewer-Carías, Tratado de Derecho Administrativo Tomo III. (Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 2013), p. 411. 19 Allan Randolph Brewer-Carías, Tratado de Derecho Administrativo Tomo III. (Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 2013), p. 402. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 6 Véase que esta norma es, a todas luces, una reproducción de la norma de Paulo, luego denominada Regla 44, en el sentido de que el silencio, per se, no tiene un significado dado a priori, sino que será la ley, en este caso, la que lo dote de contenido, ya sea afirmativo o negativo. Así las cosas, el carácter anfibológico persiste aun en las normas vigentes de hoy, y la interpretación del silencio es necesaria, con base en las normas específicas aplicables a la situación de hecho20. En todo caso, para comprender a cabalidad el régimen jurídico del silencio en la LGAP, es necesario evidenciar algunos rasgos distintivos que permitan allanar el camino para luego estudiar sus posibles interpretaciones jurídicas. En primer lugar, es necesario diferenciar, desde ya, que el silencio hace surgir lo que la doctrina denomina “acto presunto”, que no debe confundirse con el acto tácito21. Esa distinción se origina, en alguna medida y según se señaló anteriormente22, en el hecho de que la actitud del tacens, en este caso la Administración Pública, es la de guardar silencio intencional o intencionadamente cuanto menos. Si de algún despliegue conductual del tacens se puede desprender, unívoca y concluyentemente la intención y la voluntad de la Administración Pública, entonces se estará frente a un acto administrativo expreso o bien tácito y ambos supuestos son distintos al tratamiento jurídico que hace la LGAP del silencio, que suele llamar acto presunto23, lo cual será abordado con más detalle posteriormente. 20 Gabino Fraga, Derecho Administrativo. (Ciudad de México: Editorial Porrúa, 2000), p. 272. 21 María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, No. 28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 290. 22 María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, No. 28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 287. 23 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00129-2018 Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 7 En segundo término, para que surja el silencio jurídicamente relevante, es necesario que se configure lo que la doctrina denomina inactividad administrativa24, concretamente de tipo formal. Como es sabido, con la entrada en vigor del Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante “CPCA”), y en concordancia con lo establecido en el numeral 49 de la Constitución Política, en Costa Rica se ejerce un control universal de la función administrativa, no solo del acto administrativo expreso. Con base en ello, se introdujo doctrinariamente la tipología de las denominadas conductas administrativas25, dentro de las cuales se ubica la inactividad administrativa, que puede ser material o formal, pero será en esta última en la que se centrará este análisis. La inactividad administrativa26 se refiere precisamente a la ausencia de manifestación de la voluntad administrativa, es decir, a la inercia de la Administración frente a un deber legal de actuar27 y se constituye en un requisito necesario para que surja el silencio. En otras palabras, solo donde haya inactividad formal comprobada puede surgir el silencio jurídicamente relevante, que será posteriormente interpretado28 como positivo o negativo. Además, surge cuando el administrado ha requerido a la Administración Pública para que esta, en ejercicio de sus potestades, dicte un acto administrativo en un determinado plazo29 previamente establecido30. 24 Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, 1ra ed. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 280. 25 “En la actualidad es pacíficamente aceptado que la conducta administrativa abarca no solo el comportamiento activo de la Administración (y dentro de él, el acto administrativo) sino además, la conducta omisiva, ese “no hacer” que se ha dado en llamar inactividad de la Administración, tanto en su vertiente formal (en la medida en que se revierte en un acto presunto por silencio administrativo) como material (referida básicamente al ámbito prestacional de la organización administrativa).” Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00211-2005, reiterada en: Resolución No. 00584-2005, Resolución No. 00308-2006, Resolución No. 01008-2006, Resolución No. 00074-2007 y Resolución No. 01367-2012. 26 César García Novoa, El Silencio Administrativo en Derecho Tributario. (Navarra: Arazandi S.A., 2001), p. 20. 27 César García Novoa, El Silencio Administrativo en Derecho Tributario. (Navarra: Arazandi S.A., 2001), p. 35-36 28 Óscar Eduardo González Camacho, La Justicia Administrativa Tomo II. (San José: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2002), p. 217. 29 César García Novoa, El Silencio Administrativo en Derecho Tributario. (Navarra: Arazandi S.A., 2001), p. 38-39. 30 Luciano Parejo Alfonso. Lecciones de Derecho Administrativo. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2012) p. 375. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 8 En todo caso, la inactividad administrativa formal es jurídicamente reprochable31, sobre todo desde la perspectiva del interés público32, pues la Administración Pública tiene el deber jurídico de pronunciarse, esto es, de desplegar una conducta administrativa que el administrado ha requerido a través de los mecanismos que el propio ordenamiento jurídico establece. Empero, cuando la Administración Pública se constituye en tacens, es el propio Derecho el que trata de palear la situación dotando de contenido a esa ausencia de voluntad, para cesar la incertidumbre que produce esta situación en el marco de la relación jurídico-administrativa. Es claro que el silencio “administrativo” no es, en sí mismo, un acto administrativo, como en ocasiones se ha afirmado.33 Si bien existen múltiples definiciones del concepto de acto administrativo, la mayoría de la doctrina comparte la nota distintiva en función de la cual se trata de una manifestación de voluntad unilateral de la Administración Pública encaminada a producir un efecto jurídico. Entonces, si el silencio se caracteriza precisamente por la ausencia de la manifestación de alguna voluntad administrativa34, luego el silencio no podría ser un acto administrativo35. Diferente situación es que el ordenamiento jurídico interprete o dote de contenido ese silencio. Es decir, los efectos del denominado “acto presunto” surgen de la interpretación que hace la norma legal de la inactividad administrativa, pero no del silencio per se. Así las cosas, el silencio en este contexto se refiere a la ausencia de manifestación de voluntad administrativa frente al requerimiento del administrado. Este puede subsumirse dentro de la tipología de las conductas administrativas como inactividad 31 Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones sobre el acto administrativo. (Navarra: Arazandi S.A., 2012), p. 97. 32 Luciano Parejo Alfonso. Lecciones de Derecho Administrativo. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2012), p. 375. 33 Sala Primera de la Corte, Resolución Nº 0088-1994. 34 Miguel Pérez López, “El silencio administrativo y la mejora regulatoria”, Revista Alegatos No. 50 (Enero/Abril 2002): p. 106-107. 35 Allan Randolph Brewer-Carías, Tratado de Derecho Administrativo Tomo III. (Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 2013), p. 402. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 9 formal, que surge cuando la Administración Pública tiene el deber de emitir una determinada conducta administrativa en un plazo dado y no lo hace. La interpretación que hace la ley de esta inactividad hace surtir efectos jurídicos36, y allí que se le denomine acto administrativo presunto y tenga consecuencias sustantivas y procesales; las cuales se vislumbran en el silencio positivo o negativo, según se expondrá a continuación. B. Silencio Positivo Como se mencionó líneas atrás, la interpretación del silencio como favorable al requerimiento de algún interlocutor se positivizó por primera vez gracias al Derecho Canónico. La LGAP testimonia este legado e introduce la figura esencialmente en el artículo 330: “Artículo 330.- 1. El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela. 2. También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones”. A fin de comprender a cabalidad el instituto del silencio positivo en LGAP, es necesario desgranar sus componentes. En esencia, hay que señalar que la positividad del silencio radica en que, luego del requerimiento de algún administrado, y verificada la inactividad administrativa formal, el ordenamiento jurídico interpreta el silencio como el acogimiento de la solicitud realizada. 36 Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, 1ra ed. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 280. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 10 Este ha sido conceptualizado en múltiples ocasiones por la doctrina y la jurisprudencia. En ocasiones, se ha dicho que se trata de una técnica tutelar37, que procura evitar perjuicios al particular ante la omisión del deber legal de resolver de la Administración Pública. También se ha dicho que se caracteriza porque, ex lege, se producen todos los efectos de un acto administrativo estimatorio38. En sentido similar, ha sido entendido como una técnica procedimental39 o como una “ficción jurídica”40 encaminada a palear la situación de incertidumbre – y el perjuicio resultante – 41 que surge con ocasión de la actitud del tacens. Ahora bien, es necesario recalcar que este acto estimatorio sigue siendo un acto presunto, que es el resultado de la interpretación que hace la ley en los casos amparados por el silencio positivo42. Con base en esto, podría entonces afirmarse que el silencio positivo es el acto presunto estimatorio que resulta de la interpretación jurídica que hace el ordenamiento jurídico de la inactividad formal administrativa del tacens, luego del requerimiento de algún administrado y frente a determinados supuestos, que surge luego de verificado el 37 Virgilio Calvo Murillo, “El Silencio Positivo de la Administración Pública. Aspectos Doctrinales-Jurisprudenciales y Legales”, Revista de Ciencias jurídicas, No. 58 (1987): 73-84. p. 74. 38 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006), p. 134. 39 Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo, 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Continental, 2012), p. 219. 40 “En lo que interesa, el silencio positivo surge cuando, ante una solicitud de permiso, licencia o autorización, se da una omisión por parte del órgano administrativo que obstaculiza el dictado del acto final, y en consecuencia, imposibilita que se desplieguen los efectos del mismo, sea este aprobatorio o denegatorio. Así las cosas, ante una disposición expresa del ordenamiento jurídico, se crea una ficción jurídica a partir de la cual el interesado puede deducir todos los efectos jurídicos, procesales y sustantivos, que se hubieran derivado de un acto favorable expreso.” Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00010-2009 41 “De manera que si esta respuesta no se produce, ello causa un grave perjuicio a la regularidad debida de la actividad administrativa, a los intereses legítimos y derechos subjetivos de los administrados, además a la finalidad de servicio público o social de la Administración y, en general, a nuestro Estado Social de Derecho. No obstante lo anterior, el deber de respuesta enunciado, no siempre se cumple. Por ello, la Ciencia Jurídica Administrativa ideó un instituto a fin de conminar la existencia de una voluntad tácita o presunta de la Administración – teoría del silencio administrativo – y que nuestro ordenamiento jurídico recoge en forma expresa bajo las formas del silencio negativo – del que se presupone el rechazo de la gestión formulada –y el silencio positivo – que presupone la aceptación de la petición.” Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0139-2012. En todo caso, no podría tratarse de una voluntad tácita, pues ello lo acerca al acto tácito, que es un supuesto distinto, como se mencionó. 42 César García Novoa, El Silencio Administrativo en Derecho Tributario (Navarra: Arazandi S.A., 2001), p. 41-42. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 11 cabal cumplimiento de los requisitos del acto específico que se pretende, siempre y cuando no exista una prohibición cuanto menos legal en la materia que originaría el acto. En concordancia con ello, valga indicar que el propio numeral 330 de la LGAP establece los supuestos en los que cabe el silencio positivo, y se trata básicamente de tres: (1) cuando la ley43 lo disponga44, (2) cuando, en el contexto de relaciones jurídicas de fiscalización y tutela se esté frente a supuestos de aprobaciones o autorizaciones y (3) frente a solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones. Por lo anterior, es necesario definir en qué tipo de actos administrativos podría suscitarse un acto presunto estimatorio (silencio positivo). Antes de ello, es imperioso hacer ver que en ocasiones el nomen iuris no coincide con la sustancia del acto administrativo, esto es, que se nombra indebidamente, lo cual podría generar confusiones relevantes para la aplicación del silencio positivo. Por ello, quien opera el derecho debe verificar si el contenido material del acto se ajusta o no al nombre dado por las normas. En cuanto al supuesto de aprobaciones o autorizaciones nacidas a propósito de relaciones jurídicas de fiscalización y tutela45, valga indicar que estas últimas se caracterizan por ser relaciones jurídico-administrativas interorgánicas46, esto es, entre sujetos de Derecho Público, ya sea dentro de un mismo ente, o bien entre el ente público mayor y las instituciones descentralizadas47 y encaminadas a la unidad de mando, a la 43 Recuérdese que de conformidad con el artículo 139 ejusdem, el silencio no podrá manifestar la voluntad de la Administración, salvo que la ley disponga lo contrario; pues bien, el numeral 330 dispone precisamente la procedibilidad del silencio positivo. En cuanto a la interpretación de “ley” en esta ocasión, esto es, si se refiere a la ley en sentido formal o sentido material, la jurisprudencia se ha decantado por establecer un principio de reserva legal para el establecimiento de los supuestos de silencio positivo. V.gr., Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00129-2018. 44 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00925-2017 45 Véase artículos 99 y 100 de la LGAP. 46 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006), p. 135. 47 Allan Randolph Brewer-Carías, Tratado de Derecho Administrativo Tomo III. (Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 2013), p. 406. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 12 coordinación interinstitucional y en general a la gestión macro de la Administración Pública. En concreto, la aprobación48 es un acto administrativo a través del cual se dota de eficacia – no de validez – a otro acto administrativo, emanado de un sujeto de Derecho Público distinto y separable. La aprobación es un requisito de eficacia49 de otro acto administrativo ya jurídicamente perfeccionado50, necesario para el despliegue de efectos jurídicos del acto sujeto a aprobación y como una forma de control jurídico51 a posteriori52. Existen múltiples ejemplos en el ordenamiento jurídico, siendo uno de ellos el control que ejercer la Contraloría General de la República, en materia de actos y contratos53. En este caso, el silencio positivo incumbe a relaciones interinstitucionales, por lo que difícilmente afecte, al menos directamente, al administrado. Será entonces el órgano o ente público que requiere de la aprobación del órgano superior o fiscalizador el que deba gestionar el acto aprobatorio, verificar el plazo, y en caso de que sea procedente, hacer valer el silencio positivo. Ahora bien, fuera de las relaciones interorgánicas, establece el artículo 330 de la LGAP que el silencio positivo surge también con ocasión de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones. Por ello, es necesario definir, instrumentalmente, estos tipos de actos administrativos, para efectos, una vez más, de maximizar la comprensión del silencio positivo. 48 Eduardo Ortiz Ortiz, Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 431. 49 Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo. 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Continental, 2012), p. 212. 50 Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo. 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Continental, 2012), p. 217. 51 Gabino Fraga, Derecho Administrativo. (Ciudad de México: Editorial Porrúa, 2000), p. 235. 52 Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, 1ra ed. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 450 53 Eduardo Ortiz Ortiz, Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 432. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 13 La autorización es un acto administrativo a través del cual se remueve un obstáculo jurídico para el legítimo ejercicio de un derecho prexistente y sujeto a ser autorizado por la Administración Pública54 del cual es titular el administrado. La autorización atañe a la validez del acto autorizado, no así de su eficacia, lo que marca la principal diferencia con la aprobación55 anteriormente descrita56. Las actividades sometidas a autorización, señala la doctrina57, son generalmente aquellas relacionadas con la denominada triada de la policía administrativa: orden, seguridad y salud. Algunos ejemplos de este tipo de actividades son: suspender labores de una empresa privada, fundar establecimientos privados de enseñanza, clínicas de salud privadas, exhibir cine, entre tantos otros. De conformidad con la mayoría58 de la doctrina, la autorización contiene un componente de valoración discrecional59, lo que marca su diferencia con la licencia, que se entiende como una autorización que se otorga sobre la base de elementos reglados60. Se puede ejemplificar en los supuestos de la licencia de conducir, el funcionamiento de laboratorios de salud y la licencia de construcción. 54 Eduardo Ortiz Ortiz, Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 428. 55 Eduardo Ortiz Ortiz, Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 431. 56 Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo, 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Continental, 2012), p. 217. 57 Eduardo Ortiz Ortiz, Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 429. 58 Por otra parte, y de manera aislada, se sostiene la “identidad conceptual” entre las autorizaciones y las licencias: “De aquí surge la identidad conceptual y práctica entre las autorizaciones y las licencias, en tanto la Administración con la autorización no constituye ex novo un derecho, simplemente lo declara con levantamiento de trabajas por virtud del ordenamiento que impone el beneficio en el interesado que haya cumplido plenamente con las exigencias requeridas, constituyéndose a su favor el derecho subjetivo que no solo debe ser válido sino también eficaz.” Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo, 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Continental, 2012), p. 203 59 Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, 1ra ed. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 449. 60 Eduardo Ortiz Ortiz, Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 429. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 14 Así las cosas, en el supuesto donde se esté frente a una autorización61, la Administración Pública, luego de valorada la concurrencia de los componentes reglados, tendrá la posibilidad de valorar en qué medida el otorgamiento de la autorización se corresponde con el interés público62, lo cual no acontecería en el caso de la licencia, pues en tal supuesto deberá limitarse a verificar la concurrencia de los requisitos63. De manera sorpresiva y a través de un precedente aislado, la Sala Primera aseveró que el silencio positivo solo podía acontecer cuando la solicitud de permiso, licencia o autorización se enmarcara en el ejercicio de potestades regladas, siendo improcedente cuando existan elementos discrecionales64. De dicha posición se discierne, toda vez que el otorgamiento de potestades regladas o discrecionales atañe al legislador y no al administrado, y siendo que el silencio positivo procura palear la inactividad administrativa en favor del administrado, no podría 61 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00925-2017 62 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006), p. 138. 63 La dicotomía entre la actividad reglada y discrecional de la Administración Pública es de larga data y no es pertinente ahondar en ella para efectos del presente trabajo. Sin embargo, a título de síntesis, valga mencionar la conceptualización general de la Sala Constitucional: “Por eso se ha dicho, con acierto, que la división de la Administración en reglada y discrecional, vale como clasificación de los modos de ejecutarse la ley. En ejercicio de la actividad reglada la Administración actúa de acuerdo a normas legislativas, sean éstas formales o materiales. En contraste, en el ejercicio de su actividad discrecional, la Administración actúa de acuerdo a normas o criterios no legislativos –pues la actividad administrativa en este caso no está predeterminada por normas legales, sean éstas constitucionales o meramente legislativas, formales o materiales–, pero en el entendido de que tal actividad queda determinada, por un lado, por datos revelados por la técnica o la política con relación al caso concreto que se considere (datos que representan el mérito, oportunidad o conveniencia del acto) y, por el otro, por una finalidad esencial que le impone el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, al emitir el acto discrecional, la Administración debe acomodar su conducta a dichos datos, valorándolos de conformidad con el objetivo perseguido – de ahí lo discrecional de su actividad –; y por eso se ha dicho que potestad discrecional es, pues, elección de comportamiento en el marco de una realización de valores.” Sala Constitucional de la Corte, Resolución No. 12953-2001. Finalmente, valga indicar que la discrecionalidad administrativa nunca se puede hacer equivaler a la arbitrariedad, que está constitucionalmente vedada en el Estado de derecho costarricense. 64 “En ese sentido, este puede interpretarse de manera positiva cuando la solicitud de permiso, licencia o autorización requiriese únicamente un estudio de legalidad por parte de la entidad pública, pero además cuando el administrado haya cumplido todos los requisitos y exigencias que en relación a la gestión formulada el ordenamiento jurídico disponga.” (…) Así las cosas, el silencio positivo suple la voluntad expresa de la Administración en supuestos de actos reglados, mas no en actividad discrecional.” Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00925 - 2017 Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 15 trasladársele, a priori, la consecuencia negativa de ello, esto es, excluyéndole la posibilidad de ser titular de actos presuntos. Sobre todo, si se contempla que el silencio positivo surge en buena medida para garantizar principios constitucionales como la seguridad jurídica, la eficiencia y la eficacia, la intangibilidad de los actos propios y tantos otros. Además, desde la perspectiva de este precedente, no cabría entonces el silencio positivo ni en autorizaciones ni en permisos, los cuales podrían contener un alto grado de discrecionalidad, generándose así una interpretación jurisprudencial contraria al artículo 330 de la LGAP65. Finalmente, el permiso en sentido estricto es el acto administrativo que habilita el ejercicio de una actividad en principio prohibida por el ordenamiento jurídico, pero respecto de la cual se remueve la prohibición a un caso concreto, otorgando situaciones jurídicas de menor intensidad y de mayor precariedad66. Por ello, podría aseverarse que, en este supuesto, el grado de discrecionalidad se maximiza, a diferencia del caso de la licencia67. Pues bien, véase que indistintamente de si se esté frente a aprobaciones, autorizaciones, licencias o permisos, el sujeto requirente debe cumplir fehacientemente todos los requisitos del acto específico, de conformidad con el ordenamiento sectorial aplicable. No es razonable pensar que por la vía del acto presunto estimatorio se habiliten 65 En el mismo sentido, y siguiendo esta particular posición de la Sala Primera, solo cabría el silencio positivo en licencias -autorizaciones de contenido reglado- vaciando de contenido el artículo 330 de la LGAP. 66 Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, 1ra ed. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 456. 67 En todo caso, es importante que no se pierda de vista que las definiciones aquí ofrecidas son unas de tantas otras, y que se hace instrumentalmente a efectos del objeto del presente trabajo. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 16 actividades contrarias al ordenamiento jurídico68, o bien sin el cumplimiento de los requisitos prexistentes en el caso concreto69. Ahora bien, indistintamente de si el administrado solicite una aprobación, autorización, licencia o permiso, es necesario indicar que la jurisprudencia de la Sala Primera y de la Sala Constitucional ha ido excluyendo materias determinadas del silencio positivo. Es decir, aunque se esté frente a este tipo de actos administrativos, si acontece uno de los supuestos excluidos, no podría darse el acto presunto estimatorio, sino uno de corte denegatorio. En síntesis, y sin perjuicio de que existan otros, se ha dicho que, en materia ambiental70, demanial71 y urbanística, el silencio positivo no es procedente, por cuanto prevalece ese interés público particular y pese a la inactividad formal administrativa incurrida En resumen, la existencia de uno de los actos administrativos típicos antes descrito se erige como una condición necesaria más no suficiente72 para el acaecimiento del acto presunto estimatorio, pues se requiere, además, que no esté excluida - jurisprudencial o legislativamente- de ser susceptible del silencio positivo, que se cumplan todos los requisitos que la gestión particular requiere y que se haya cumplido con el plazo legal para el surgimiento de la inactividad formal administrativa. 68 “Es decir, para que opere el silencio positivo, debe el particular haber cumplido en su gestión con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la norma, pues lo contrario implicaría la ausencia de presupuestos esenciales para la existencia del acto, no pudiendo operar el silencio cuando se omita alguno de ellos, aunque el órgano o funcionario encargado no realice la respectiva prevención. Lo contrario implicaría aceptar la existencia de un acto administrativo que no reúne los presupuestos esenciales para su validez, no pudiendo en el caso concreto subsanarse el vicio. (...)” Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0088-1994 69 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0010-2009 y Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0139-2012 70 Además de las resoluciones judiciales citadas en la nota al pie siguiente, el artículo 4 de la Ley Forestal (Ley No. 7575) prohíbe expresamente el silencio positivo en materia de recursos naturales. 71 Existen múltiples precedentes, algunos de sus ejemplos: Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0771-2008, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0139-2012, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 1195-2013, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0129- 2018, las cuales a su vez contienen extractos de otros precedentes en el mismo sentido. 72 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0129-2018 y Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, Resolución No. 0163-2012, reiterada en la Resolución No. 00013-2019 Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 17 Luego de constatar que la materia sobre la cual se pretende el silencio positivo no esté legal o jurisprudencialmente excluida, y de que el acto requerido se inserte dentro de la tipología prevista, verificado además el cumplimiento de todos los requisitos exigidos, es necesario comprobar el acaecimiento del plazo legal necesario para el surgimiento de la inactividad formal. Sobre este último, valga traer a colación el numeral 331 de la LGAP, que establece: “Artículo 331.- 1. El plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir de que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o licencia con los requisitos legales. 2. Acaecido el silencio positivo no podrá la Administración dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y en la forma previstos en esta ley”. Así las cosas, la norma establece que el plazo será de un mes, que se computa desde el día hábil siguiente73 a que el administrado presenta ante el órgano la solicitud de los actos tipo ya indicado. De conformidad con las normas aplicables, el mes se computa como un mes calendario, y en caso de que se corresponda con un día inhábil, se tendrá por cumplido en el día hábil inmediatamente siguiente. Sobre el particular, la doctrina74 ha señalado que el justiciable puede presentar la solicitud ante cualquier órgano dentro de la estructura del mismo ente público, pues se 73 Véase el artículo 39 del Decreto Ejecutivo No. 37045 74 Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo, 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Continental, 2012), p. 224. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 18 trata de la denominada incompetencia material relativa75, y en virtud del principio de informalismo, el órgano relativamente incompetente debe remitir la gestión al órgano que sí tiene la competencia para resolver. En el mismo sentido, la jurisprudencia, en un precedente, indicó que una norma reglamentaria no podría establecer un plazo menor al indicado en el numeral 331 antes citado76. Ahora bien, ante la interrogante de si el mes antes dicho contempla la emisión del acto solamente, o si incluye la notificación del acto, la doctrina se decanta por la última posibilidad, pues considera que la interpretación alterna podría suscitar antedatación de resoluciones o bien gestiones similares que atenten contra la finalidad del institutico del silencio positivo77. Complementariamente, es impostergable hacer alusión a la modificación procedimental que introdujeron la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos (en adelante “Ley No. 8220”) y al Decreto Ejecutivo No. 37045 (reglamento de dicha y en adelante el “Reglamento”) a propósito del silencio positivo, pues esta norma vino a operativizar el instituto. De conformidad con su artículo primero, la ley aplica a toda la Administración Pública, por lo que el administrado debe estarse a lo allí indicado si quiere obtener el beneficio del acto presunto estimatorio. En esencia, establece el numeral 778 de la Ley No. 8220 que, vencido el plazo legal, la gestión se tendrá por acogida; empero, establece un requisito adicional, a saber, 75 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006), p. 136. 76 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00129-2018. 77 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006), p. 136. 78 La doctrina ha señalado alguna preocupación en cuanto a que en esta norma no se contempló expresamente el supuesto de la aprobación: “De lo anterior surge una grave omisión que colisiona frontalmente con la LGAP, la cual comprende los distintos supuestos aplicativos para la procedencia del silencio positivo. En efecto, la ley especial de cita no hace mención a las aprobaciones administrativas las cuales forman parte del material normativo para la confirmación del instituto.” Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo, 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Continental, 2012), p. 235. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 19 que deberá presentar una declaración jurada79 y debidamente autenticada, donde haga constar el cumplimiento de todos los requisitos para la gestión determinada. Se establece, además, la prohibición de desconocer o rechazar la aplicación del silencio positivo. Luego de ello, y en el plazo de tres días computados a partir del día siguiente la presentación de la declaración jurada, la Administración Deberá emitir un “documento” donde conste que transcurrió el plazo para el silencio positivo, y que se tendrá por aceptada la gestión realizada; todo ello de conformidad con el mismo articulado de la ley en comentario. En caso de que no se pronuncie luego de la presentación de la declaración jurada en el plazo de los tres días, se tendrá por aceptada la gestión80. El incumplimiento de este procedimiento acarrea responsabilidad del funcionario o funcionaria, según el artículo 10 de la Ley No. 8220. Así las cosas, si bien la Ley No. 8220 vino a operativizar la aplicación del silencio positivo, a través de la limitación de las conductas de la Administración Pública tendientes a evadirlo, lo cierto del caso es que también impuso una carga al administrado, esto es, la de la declaración jurada debidamente autenticada, lo cual implica un costo económico que riñe con el principio de gratuidad relativa del procedimiento administrativo. De la normativa mencionada, se desprende que la inactividad administrativa se verifica luego del acaecimiento del mes indicado con antelación, y no del plazo computado a propósito de la presentación de la declaración jurada. Dicho en otras palabras, no debería interpretarse el artículo 7 de la Ley No. 8220 en el sentido de que la Administración Pública podría dictar un acto denegatorio luego 79 Véase el artículo 42 del Decreto Ejecutivo No. 37045. 80 Véase el artículo 43 del Reglamento a la Ley No. 8220. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 20 del mes indicado en el artículo 331.2 de la LGAP, pues ya habría perdido su competencia para el caso concreto, precisamente por el límite que supone el silencio positivo. Una interpretación en sentido contrario equivaldría a ampliar el plazo legal para resolver, en evidente contradicción con lo indicado en el artículo 331.2 ya señalado. El último elemento necesario de desarrollar para la comprensión adecuada del silencio positivo es la norma contenida en el numeral 331.2 de la LGAP, el cual establece la prohibición a la Administración de dictar un acto denegatorio de la instancia o bien de extinguir el acto, salvo en los casos y en la forma establecida en la misma norma. Esta es quizás la esencia del instituto del silencio positivo, y es el que realmente confiere una garantía (sentido lato) al administrado frente a la inercia de la Administración Pública. De no existir esta norma, la Administración Pública simplemente daría por constatado el silencio positivo, pero dictaría un acto posterior y extemporáneo extinguiendo el acto presunto, y todo en perjuicio del justiciable. Ahora bien, lo anterior no significa que la Administración Pública no pueda suprimir el acto presunto estimatorio en ningún caso. Significa que para hacerlo debe acudir a los mecanismos previstos en la propia LGAP para suprimir actos administrativos de contenido favorable, en atención al principio constitucional de intangibilidad de los actos propios.81 Lo precedente por cuanto, como es claro, el acto presunto estimatorio es una situación jurídica de contenido favorable para el administrado82, por lo que suprimirlo las vías ordinarias a través de las cuales se suprimen los actos que no son de contenido favorable iría en contra de la máxima non venire contra factum propium83. 81 Tal principio tiene asidero constitucional, en el artículo 34 de la Ley Fundamental. 82 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI, Resolución No. 0020-2017 83 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006), p. 137. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 21 En síntesis, la Administración Pública deberá valorar si se está frente a una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en cuyo caso deberá acudir al procedimiento agravado previsto en el artículo 173 de la LGAP, en caso contrario, le restaría el proceso judicial de la lesividad, previsto en el numeral 34 del CPCA. Así lo establecen los numerales 7 y 43 de la Ley No. 8220 y su Reglamento, respectivamente. Asimismo, ambas normas parecen introducir una limitación adicional a la supresión del acto presunto estimatorio, pues mencionan que estos mecanismos (173 LGAP o 34 CPCA), se incoan “para demostrar que los requisitos correspondientes no fueron cumplidos”, lo cual hace surgir el cuestionamiento sobre los alcances de estas acciones procesales. Desde la perspectiva gramatical, pareciera que la Ley 8220 y su Reglamento introducen una limitación para la aplicación de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta o del proceso de lesividad, pues podría entenderse que le estaría vedado a la Administración Pública suprimir el acto presunto estimatorio por causas ajenas al cumplimiento de los requisitos para el acto concreto. Pese a lo anterior, una interpretación armónica del ordenamiento jurídico administrativo no permitiría concluir una desaplicación o atenuación de la LGAP y del CPCA, por lo que la Administración Pública podría suprimir el acto administrativo por otros motivos de legalidad no relacionados con el cumplimiento de los requisitos de la solicitud realizada, siempre y cuando se cumpla a cabalidad las exigencias de estos mecanismos supresores. En otro orden de ideas, nótese que ambas normas utilizan una “o”, que podría ser interpretada disyuntivamente, entendiendo que se tiene por excluido el otro mecanismo de supresión de actos favorables previsto para otras circunstancias, a saber, la revocación (artículos 152 y siguientes de LGAP). En todo caso, persistiría la duda de si es posible la revocación de un acto presunto estimatorio, teniendo presente que la Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 22 revocación es, en esencia, la supresión de un acto administrativo por motivos de oportunidad y conveniencia. En primer término, téngase presente que los actos reglados no son susceptibles de ser revocados (156.1 LGAP) 84, por lo que, si el acto presunto estimatorio surgió con ocasión de una solicitud de licencia, este no podría suprimirse por esta vía. En actos administrativos pertenecientes a las categorías de aprobaciones, autorizaciones y permisos coexisten elementos discrecionales y reglados85, por lo que la revocación sí sería viable, según lo ha sostenido la doctrina y siguiendo todas las pautas de la figura, en los términos de la LGAP86. Estas son las principales notas características del silencio positivo, que es la interpretación de la conducta omisiva del tacens que, en la actualidad, realmente confiere una ventaja al administrado; pues, su contraparte, el silencio negativo, ha perdido protagonismo y utilidad, ante las reformas legislativas en el Derecho Procesal Administrativo, según se dirá a continuación. C. Silencio negativo Por otra parte, el silencio negativo es la contraparte del acto presunto estimatorio, por cuanto, como se verá a continuación, no confiere mayor ventaja al administrado, y la inactividad administrativa formal deviene en aún más reprochable, pues el mecanismo que ideó el ordenamiento jurídico para palear tal situación ha perdido vigencia y utilidad, desde que se declaró inconstitucional el agotamiento preceptivo de la vía administrativa en el año 2006.87 84 Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo, 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Continental, 2012), p. 207. 85 Ver artículo 161 de la LGAP. 86 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006), p. 138. 87 Resolución 3669-20016 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 23 En términos generales, el silencio negativo está previsto en los artículos 261 de la LGAP y 32 CPCA, que indican: “Artículo 261- 1. El procedimiento administrativo deberá concluirse, por acto final, dentro de los dos meses posteriores a su iniciación o, en su caso, posteriores a la presentación de la demanda o petición del administrado, salvo disposición en contrario de esta Ley. 2. Para tramitar la fase de revisión por recurso ordinario contra el acto definitivo habrá el término de un mes contado a partir de la presentación del mismo”. 3. Si al cabo de los términos indicados no se ha comunicado una resolución expresa, se entenderá rechazado el reclamo o petición del administrado en vista del silencio de la Administración, sea para la interposición de los recursos administrativos procedentes o de la acción contenciosa en su caso, esto último en los términos y con los efectos señalados por el Código Procesal Contencioso- Administrativo (*). Artículo 32- Cuando se formule alguna solicitud ante la Administración Pública y esta no notifique su decisión en el plazo de dos meses, el interesado podrá considerar desestimada su gestión, a efecto de formular, facultativamente, el recurso administrativo ordinario o a efecto de presentar el proceso contencioso- administrativo, según elija, salvo que a dicho silencio se le otorgue efecto positivo de conformidad con el ordenamiento jurídico”. Con lo anterior, se concluye que la Administración se configura en tacens cuando incurre en inactividad administrativa formal, que en esta ocasión surge en dos meses si se trata del procedimiento constitutivo, o bien de un mes en la fase recursiva. Así las cosas, si al cabo de tales términos la Administración Pública no expresa su voluntad, el Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 24 administrado puede entender por desestimada su gestión, para los efectos y propósitos que lo requiera. A partir de ello, se ha dicho que el silencio negativo es un instituto procesal que tiene por finalidad convertir una omisión formal en un acto presunto, para efectos de su impugnabilidad, ya en sede administrativa, ya en sede jurisdiccional88. Para comprender lo expuesto, es vital que recordar que antes de la entrada en vigor del CPCA, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa únicamente preveía la impugnación jurisdiccional de los actos administrativos expresos, por lo que las demás conductas administrativas (materiales, omisivas, presuntas), no podían ser objeto de revisión jurisdiccional; en otras palabras, se trata de un control jurisdiccional meramente revisor u objetivo, contrario al modelo del CPCA que se caracteriza por ser preminentemente subjetivo, a través del control universal de la función administrativa. Así las cosas, el silencio negativo era, en aquel entonces, necesario para convertir la omisión formal en acto presunto denegatorio, lo que hacía posible su revisión jurisdiccional89. Ahora bien, en la actualidad, el CPCA permite al administrado impugnar jurisdiccionalmente tanto la omisión formal (artículo 35 del CPCA o bien a través del procedimiento denominado “amparo de legalidad)90 – es decir, forzar la respuesta de la administración o –, como la denegatoria presunta que se produce con ocasión del silencio negativo. La segunda opción, es, empero, poco práctica. ¿Sobre la base de qué razones podría impugnarse un acto presunto denegatorio, cuyo motivo y contenido se 88 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006), p. 130. 89 Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, 1ra ed. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p.280. 90 Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo, 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Continental, 2012), p. 227. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 25 desconocen por completo?91 Por ello, se refuerza la postura aquí sostenida, de que el silencio no es ni puede ser un acto administrativo, pues se trata de una interpretación que hace la ley de la inactividad formal administrativa. Teniendo en consideración lo anterior, pareciera que en la actualidad las vías procesales favorecen la impugnación de la omisión como tal mucho antes que la del acto presunto denegatorio. Al fin y al cabo, acudir al mecanismo procesal92 del silencio negativo es completamente facultativo93 para el administrado, quien puede, alternativamente, aguardar la respuesta extemporánea, que en todo caso deberá dictarse, aún y cuando se impugne el acto presunto denegatorio94. Lo indicado por cuanto, con alto grado de probabilidad, la pretensión última del administrado es el despliegue de la actividad administrativa inicialmente requerida ante el órgano público y no la impugnación jurisdiccional de la inercia administrativa95. Si al cabo del plazo anteriormente dicho, la administración pública no despliega una conducta expresa, el administrado puede aplicar la “ficción jurídica” del silencio negativo, a efectos de formular ya sea los recursos ordinarios correspondientes96, o bien ejercer la acción contencioso-administrativa97; empero, persistiría la inquietud relativa a la dificultad innegable de impugnar un acto cuyo contenido real se desconoce. Donde quizás pudiera tener alguna relevancia el silencio negativo es en aquellos ámbitos donde el agotamiento de la vía administrativa sigue siendo preceptivo98, a saber, 91 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006), p. 133. 92 Virgilio Calvo Murillo, “El Silencio Positivo de la Administración Pública. Aspectos Doctrinales-Jurisprudenciales y Legales”, Revista de Ciencias jurídicas, No. 58 (1987): 73-84. p. 75. 93 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006), p. 131. 94 Véase el artículo 127 de la LGAP 95 Óscar Eduardo González Camacho, La Justicia Administrativa Tomo II. (San José: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2002), 217. 96 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00263-2007. 97 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI, Resolución No. 00090-2018. 98 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, Resolución No. 0163-2012, reiterada en la Resolución No. 0013- 2019. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 26 en los casos donde corresponda dentro de las materias municipal y de contratación administrativa. Aún en estos casos, dicha relevancia estaría supeditada al interés del administrado sobre la conclusión expedienta y expresa de tales procedimientos99; caso contrario, podría aguadar la resolución extemporánea, que en todo caso será válida, como ya se indicó. Con lo anterior, quedan expuestos los principales rasgos distintivos del silencio negativo en materia de Derecho Administrativo. La comprensión general de este instituto en la LGAP es lo que constituye el marco general de análisis para comprender en qué medida resulta aplicable en materia tributaria; y valga indicar, desde ya, que en esta rama encuentra particularidades muy interesantes que constituyen el objeto de estudio de las líneas posteriores. IV. SILENCIO EN DERECHO TRIBUTARIO El Derecho Administrativo y el Derecho Tributario se han relacionado, históricamente, de una manera simbiótica, lo cual se evidencia notoriamente en el tratamiento jurídico del silencio. De hecho, sería impensable comprender la figura del silencio en materia tributaria sin antes haber comprendido su regulación con ocasión de la LGAP y demás normas basales del Derecho Administrativo. A partir de lo anterior, este acápite se aboca al estudio del abordaje del silencio en las relaciones jurídico-tributarias, a propósito de su regulación en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios (en adelante “CNPT”). Este podrá considerarse negativo o positivo, según las consideraciones que se esgrimirán a continuación, no sin antes hacer una referencia al silencio en general en materia tributaria. Según se ha podido examinar líneas precedentes, el “silencio administrativo” emerge como un mecanismo que busca, primordialmente, resguardo del principio de 99 Recuérdese que, en todo caso, el acto administrativo acaecido fuera de plazo es válido, según indica el artículo 329.3 de la LGAP. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 27 seguridad jurídica, la protección al derecho de respuesta y la tutela efectiva en la sede administrativa, particularmente frente a la inactividad formal de la Administración, anteriormente definida100. Esa inactividad, a la que doctrina101 cataloga como una situación de pasividad o inercia de la Administración frente a su obligación de resolver determinado conflicto, puede también ocurrir en la relación jurídica–tributaria existente entre el Estado, en su condición de sujeto activo con potestades suficientes para exigir el pago de tributos, y las personas obligadas al cumplimiento de tales prestaciones tributarias, referidas para efectos del presente ensayo como “sujeto pasivo” o “contribuyente”. Como consecuencia de esa relación, es que, analizados los elementos esenciales del silencio y el procedimiento que debe seguirse en vía común administrativa para su aplicación, a saber, el estipulado en la Ley No. 8220, resulta ahora conveniente extrapolar su estudio e implementación práctica al ámbito del Derecho Tributario, concretamente en el ordenamiento jurídico costarricense. No obstante, previo a ahondar en las posibles expresiones en que puede manifestarse el “silencio administrativo” en esta – singular – rama del Derecho, es necesario realizar breves referencias al artículo 155 CNPT por la trascendencia que reviste su observancia dentro de cualquier procedimiento de naturaleza tributaria. Al respecto, establece dicha norma: 100 Para ejemplificar a través de un precedente judicial, valga indicar: “Como derivación de las garantías constitucionales tuteladas en los artículos 27 (derecho de respuesta) y 41 (acceso a la justicia administrativa) de nuestra Carta Magna, frente a las gestiones, reclamos, consultas, peticiones o recursos formulados por el administrado ante los diferentes órganos y entes públicos, se genera el correspondiente deber jurídico para la Administración, de pronunciarse sobre éstos. Esa obligación se deriva, además, del numeral 329 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP). No obstante, es lo cierto que ese deber de respuesta, no siempre se cumple. Por ello, el ordenamiento jurídico establece el silencio administrativo como un instituto a fin de conminar la existencia de una voluntad tácita o presunta de la Administración”. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Resolución No. 0258-2011. 101 César García Novoa, El Silencio Administrativo en Derecho Tributario. (Navarra: Arazandi S.A., 2001), p. 20. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 28 “En materia de procedimiento, a falta de norma expresa en este Código, se deben aplicar las disposiciones generales del procedimiento administrativo y en su defecto, las de los Códigos de Procedimientos Civiles o Penales, según el caso de que se trate”.102 Indubitablemente, cuando el precepto alude a “procedimiento”, debe vincularse de pleno con la concepción típica de procedimiento administrativo, es decir, aquella concatenación ordenada, secuencial y cronológica de actos dirigidos a la satisfacción de un interés público. Después de todo, en su génesis, un procedimiento de carácter tributario es un procedimiento administrativo. Cabe indicar que, más allá de las controversias conceptuales o teóricas que suelen establecer criterios de distinción entre lo que puede abarcar un “procedimiento” o inclusive el deslinde que en algunas ocasiones se hace con la definición de “proceso”, para efectos del presente apartado se entenderá por procedimiento la aproximación anteriormente evidenciada, con particular énfasis en el dictado de un acto administrativo final. Por lo anterior, cuando el citado artículo plantea la locución “en materia de procedimiento”, es viable pensar en un procedimiento determinativo, un procedimiento sancionador, un procedimiento para solicitar la reducción o eliminación de pagos parciales, procedimientos de repetición de pagos, un procedimiento encaminado a obtener alguna facilidad de pago o bien, uno mediante el cual se solicite a la Administración Tributaria la confirmación de un criterio para determinada situación de hecho a través del instituto de la consulta tributaria (artículo 119 CNPT). 102 Las pautas interpretativas de los principios de la LGAP se encuentran reguladas en su Título Primero, concretamente en los artículos 4,7,8,9, 13 y 20. El carácter “principista” de esta ley ha sido afirmado en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a través de las resoluciones 13140-2003, 9723-2004, 11593-2005, 11543- 2006, entre otras. Así mismo, el artículo 155 del CNPT habilita la aplicación supletoria de la LGAP en materia procedimental. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 29 Ahora bien, es imperativo aclarar que cuando el numeral 155 instaura la frase “disposiciones generales del procedimiento administrativo”, debe entenderse que remite a las reglas contenidas en la LGAP y en el CPCA, mas no excluye cualesquiera otras disposiciones normativas que puedan adoptarse en el transcurso de un procedimiento. Verbigracia, será necesario examinar en párrafos siguientes si el procedimiento para aplicar el silencio positivo incluido en la Ley No. 8220 resulta pertinente en materia tributaria, puesto que, como ya se evidenció supra, es de aplicación perentoria a propósito de las regulaciones en Derecho Administrativo. En este punto, debe señalarse que se concibe el silencio como un componente más del procedimiento administrativo; al fin y al cabo, la inactividad administrativa se produce en el marco de un procedimiento, bien sea iniciado a requerimiento del particular o de oficio por parte de la Administración103. Partiendo de lo expuesto, es válido apuntar que, cuando el CNPT no contenga norma expresa sobre el silencio administrativo, en procedimientos tributarios es factible aplicar las reglas de la LGAP o el CPCA, o bien, dependiendo de la conclusión a la que se llegue en líneas venideras, las de la Ley No. 8220 para su operativización. Habida cuenta de ello, en el ordenamiento jurídico tributario la figura del “silencio administrativo” se observa en el CNPT únicamente en dos ocasiones, a saber, de índole positivo en el artículo 119 del CNPT y de carácter negativo en el 102 del mismo texto normativo. Sobre la primera forma de manifestación, vale indicar que, si bien el precepto legal no incluye expresamente las palabras “silencio positivo”, como así lo ordena el artículo 330 de la LGAP, es sensato entender que la norma remite a dicha figura y así se alude a ella de manera tácita. De ahí que, aun cuando el artículo 119 no indique al pie de la 103 Óscar Eduardo González Camacho, La Justicia Administrativa Tomo II. (San José: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2002), p.217. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 30 letra que la inactividad formal de la Administración conduce a un silencio positivo, la frase “se debe entender por aprobada”, que incluye la propia norma, da cabida a interpretar que remite a este. Recuérdese, en ese sentido, que el operador del Derecho debe problematizar el texto jurídico desde una visión crítica–analítica que busque desentrañar el fin de la norma, esto es, a través de mecanismos de interpretación sistemática y evitar limitarse a un enfoque meramente lingüístico o gramatical. Tal afirmación surge en concordancia con el artículo 10 de la LGAP, que dispone que la norma deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige. Debido a ello, no se comparte el criterio que sostuvo el Tribunal Contencioso Administrativo, al manifestar que lo estipulado en el artículo 119 del CNPT no versa sobre un silencio positivo que rige en el Derecho Administrativo por ser incapaz de surtir efectos propios104. Posición que, valga aclarar, parece haber sido superada en la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia105. Respecto al silencio negativo en materia tributaria, el mismo se haya, en principio, únicamente en el artículo 102 del CNPT. Sin embargo, al responder este último a una inactividad u omisión que es contraria al derecho fundamental de justicia pronta y cumplida, el debido proceso y el derecho de petición del administrado106, no sería del todo posible aseverar que se limite a los alcances del numeral mencionado. 104 Concretamente, se indicó en aquella ocasión: “En efecto, debe tenerse en consideración de que, aún y cuando el Reglamento en su numeral 127 -e incluso la jurisprudencia previa sobre el tema- utilicen esa terminología -para tenerle como "silencio positivo"- (se insiste, cosa que la ley no hace), lo cierto del caso es que en sentido estricto no se trata del silencio positivo que rige en el Derecho Administrativo, al no adecuarse a los supuestos en que se configura este instituto conforme a la previsión del ordinal 330 de la Ley General de la Administración Pública. Se trata de una particular regulación ante una omisión de respuesta en un plazo determinado (...)”. Tribunal Contencioso Administrativo, Resolución No. Resolución No. 65-2013. En sentido similar, se expresó ese mismo órgano jurisdiccional en las resoluciones No. 66-2013-VII y No. 85-2014-VI. 105 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Suprema de Justicia, Resolución No. 0130-2016 y Resolución No. 0997-2019. 106 Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo, 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Continental, 2012), p. 227. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 31 La inactividad de la Administración también puede surgir en los procedimientos determinativos iniciados de oficio contra los sujetos pasivos que tienen por objeto revisar las declaraciones autoliquidativas y exigir el pago efectivo de tributos. El objetivo del presente ensayo apunta a aproximarse a una conclusión sobre este punto en particular. Dicho todo lo anterior, se procederá a analizar detalladamente las formas de manifestación del silencio administrativo en materia tributaria, según las consideraciones realizadas en este acápite. A. Silencio positivo En consonancia con lo que se ha indicado en secciones previas, el silencio que ocasione un acto presunto de contenido favorable para el administrado debe necesariamente estar regulado por ley. En el ordenamiento tributario costarricense, dicho presupuesto se cumple, si bien no textualmente, si sistemáticamente a partir del plazo que ofrece el artículo 119 del CNPT para dar respuesta a la consulta tributaria y el efecto que conlleva su omisión, no siendo posible aplicarlo en otro escenario107. Empero, antes de ahondar en la forma de manifestación del “silencio administrativo” en materia tributaria y con el propósito de entender la figura de la consulta tributaria, es más que necesario hacer una sucinta revisión de sus principales características. En términos generales, establece el artículo 119 del CNPT: “Quien tenga un interés personal y directo puede consultar a la Administración Tributaria sobre la aplicación del derecho a una situación de hecho concreta y actual. A ese efecto, el consultante debe exponer en escrito especial, con claridad 107 Así ha sido confirmado en sede administrativa por el Tribunal Fiscal Administrativo, v.gr. por Fallo No. 270-2002, al manifestar que: “(...) el silencio administrativo positivo, únicamente se da, en materia tributaria, en el caso de una consulta formulada acorde con lo establecido en el artículo 119 del Código Tributario”. En sede jurisdiccional también se ha mantenido ese razonamiento, v.gr. Resolución No. 397-2013 de la Sección Novena del Tribunal Contencioso Administrativo, al indicarse que el CNPT: “(…) prevé un único supuesto en el que se aplica el instituto del silencio positivo, este este, el contenido en el artículo 119 de dicho texto normativo”. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 32 y precisión, todos los elementos constitutivos de la situación que motiva la consulta y debe expresar, asimismo, su opinión fundada (...)”. Por situación de hecho concreta, establece el artículo 60 del Reglamento de Procedimiento Tributario (en adelante “RPT”), deberá entenderse aquella situación que es factible individualizar en todas sus características particulares. Mientras que, por actual, aquella que se desarrolle u ocurra en el presente o cuando su inicio sea inminente. Según precedente del Tribunal Contencioso Administrativo, la consulta tributaria es una herramienta que permite a los sujetos pasivos plantearle a la Administración, una situación de hecho individualizable y actual, o presente, con el propósito de tener certeza y contar con seguridad jurídica sobre la aplicación e interpretación de determinada norma que pueda afectar su esfera jurídica108. Es sin duda un instrumento de garantía de los principios autodeterminativo, autodeclarativo y autoliquidatorio del sistema tributario costarricense109. Independientemente de que los antecedentes jurisprudenciales reconozcan que la consulta tributaria se constituye en un instituto que permite al sujeto pasivo requerir un pronunciamiento de la Administración en cuanto a la comprensión y alcances de una norma tributaria, es relevante apuntar que a partir del momento en que el interesado plantea formal escrito de consulta, se inicia un procedimiento tributario. Al fin de cuentas, la consulta se presenta con el objetivo de obtener un resultado final que influye sobre su situación jurídica. Añade el numeral 119 del CNPT, que la nota o el escrito en que se elabore la consulta debe ser presentada con copia fiel de su original, la que debidamente sellada y 108 Concretamente se indicó que: “(...) la consulta tributaria constituye una herramienta que el ordenamiento jurídico posibilita a los sujetos pasivos (artículo 119 del CNPT) para que puedan presentar a la AT, una consulta formal sobre el criterio que ha de aplicarse a determinada situación tributaria, específica y concreta, en la que tengan algún grado de duda razonable respecto de la manera en que ha de procederse a efectos de cumplir con sus obligaciones formales o materiales”. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, Resolución No. 94-2020. 109 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, Resolución No. 997-2019. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 33 con indicación de la fecha de su presentación debe devolverse como constancia de recibido al interesado. Sin embargo, también podrán presentarse consultas por correo electrónico, en cuyo caso, deberá remitirse debidamente firmada de manera digital. En cuanto a los requisitos generales que debe cumplir una consulta tributaria al momento de presentarse, so pena de que se declare inadmisible, el numeral 63 del RPT establece que necesariamente habrá de indicarse el nombre del o los interesados, plantear la situación de hecho concreta y actual, exponer con claridad y precisión todos los elementos constitutivos que motivan la consulta, exponer los argumentos que respaldan la opinión fundada, indicar el o los tributos afectados y los respectivos período fiscales, y señalar un medio para recibir notificaciones. Cabe acotar que, serán inadmisibles las consultas en los siguientes supuestos, que se derivan de la interpretación conjunta del numeral 119 del CNPT y 60 del RPT; (1) que versen sobre hechos o situaciones “pasadas”110, (2) que tratándose de un negocio en fase inicial, que este no se encuentre encaminado al inicio efectivo de operaciones111 (3) que el solicitante haya obtenido ya un criterio de la Administración sobre la misma materia, (4) que ésta se haya pronunciado sobre el asunto con ocasión de una situación de comprobación al consultante (5) o que el solicitante esté siendo objeto de un procedimiento de comprobación de sus obligaciones tributarias112. La competencia para contestar las consultas tributarias recaerá en la Dirección General del órgano competente correspondiente; v.gr. consultas que se presenten ante la Dirección General de Hacienda (en adelante “DGH”). En caso de que sean presentadas ante la Dirección General de Tributación (en adelante “DGT”), las consultas 110 Según el artículo 60 del RPT: “Se entiende que un hecho o situación es pasada, cuando se refiera a hechos generadores de la obligación tributaria, cuyo plazo para declarar o para pagar haya expirado.” 111 Véase el artículo 60 del RPT 112 Véase el artículo 65 del RTP y 119 del CNPT. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 34 serán analizadas y tramitadas por la Dirección de Tributación Internacional y Técnica Tributaria113. El artículo 119 del CNPT agrega que las contestaciones a las consultas tributarias tendrán carácter informativo y el interesado no podrá entablar recurso alguno contra esa contestación. Sobre la respuesta a la consulta tributaria, adiciona textualmente el numeral 61 del RPT: “(…) solo surte efecto vinculante para la Administración Tributaria en el caso concreto consultado”. Pese a que no es el objeto principal que persigue el presente ensayo, vale detenerse en este apartado a referirse someramente al efecto informativo, vinculante e inimpugnable de la respuesta a la consulta tributaria que, en principio, presenta falencias no menos importantes e indirectamente incide con el silencio positivo. El carácter “informativo” de la consulta se encuentra incluido en el propio artículo 119 del CNPT y por este, de acuerdo con una de las acepciones que establece el Diccionario de la Real Academia Español (RAE), debe entenderse como “enterar o dar noticia de algo”. En aplicación de lo anterior, la respuesta a una consulta tributaria se encarga, por ende, de enterar o dar noticia al sujeto consultante del criterio e interpretación que hace la DGT sobre determinada situación. Por otra parte, es diáfano indicar que el CNPT es omiso en cuanto al efecto vinculante que tiene la contestación de una consulta tributaria. En realidad, es el RPT en su artículo 61 que literalmente indica que el criterio vertido solo surte efecto vinculante para la Administración Tributaria en el caso concreto consultado; circunstancia que podría conducir a concluir que habría una extralimitación de potestades reglamentarias del Poder Ejecutivo que, en la práctica, trae consecuencias no menos importantes. 113 Véase el artículo 62 del RPT. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 35 Múltiples son las ocasiones en que la Administración se aprovecha de ese grado de vinculación para manifestar que la respuesta a una consulta tributaria surte efectos únicamente para el consultante y que, por ende, no puede ser utilizada como referencia para otro caso, aun siendo similar114. Sobre el particular, se está en absoluto desacuerdo. En primer término, porque ese carácter de vinculante se incluye vía reglamentaria y no está regulado en la ley. Además, porque la vinculatoriedad supondría una limitación para eventuales cambios de criterio de la Administración Tributaria en ulteriores fiscalizaciones realizadas a los contribuyentes y en relación con la postura que se sostuvo anteriormente con ocasión de la respuesta a la consulta. Por esta razón, al margen del grado de vinculación que otorga el artículo 61 del RPT a las consultas, la conclusión a la que llegue el órgano competente en una contestación funciona como una especie de “jurisprudencia administrativa” que informe (como bien lo indica el CNPT), oriente, facilite y uniforme el ordenamiento tributario en procura de la seguridad jurídica de los contribuyentes,115 tanto en favor del sujeto activo como del sujeto pasivo. Lo anterior, en el sentido de que un pronunciamiento o una contestación que emita la DGT o la DGH sobre algún caso podría tomarse como referencia para otro, siempre y cuando se reúna el mismo cuadro fáctico o, al menos, se asemeje. Valga aclarar, esto no significa un cheque en blanco para que la Administración Tributaria pueda aplicar, 114 “(...) debemos aclarar, en primer lugar que mediante ese oficio la Dirección General de Tributación, atendió una consulta formulada conforme al artículo 119 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios por otro contribuyente, para otra situación de hecho concreta, y según ese artículo y el artículo 61 del Reglamento de Procedimiento Tributario, surte efectos únicamente ante ese consultante”. Dirección General de Hacienda, Resolución DGH-035-2020. 115 Lo expuesto, tal como sucede con los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República que, si bien son de acatamiento obligatorio para la Administración consultante, también constituyen jurisprudencia administrativa. A modo de referencia, se ha reconocido que: “(...) la vinculatoriedad de los dictámenes es sólo es para la Administración consultante, no así para el resto de la Administración, para quienes constituye únicamente jurisprudencia administrativa (...) Es claro entonces que el efecto primordial de la jurisprudencia administrativa será, entonces, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la Administración activa (...)”. Procuraduría General de la República, Dictamen C-106-2016. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 36 v.gr. en procesos de fiscalización, criterios subjetivos, antojadizos y desactualizados a cualquier escenario116. La imposibilidad de recurrir la contestación a la consulta tributaria, circunstancia que se introdujo al CNPT mediante Ley No. 9069 del 10 de setiembre del 2012 denominada “Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria”, es indudablemente otro de los enormes yerros que presenta el instituto de la función consultiva. A partir de dicha reforma, se excluyó la posibilidad de interponer recurso de apelación117 ante el Tribunal Fiscal Administrativo (en adelante “TFA”), órgano de “plena jurisdicción”118 y superior jerárquico impropio de la Administración Tributaria, en contra de la resolución administrativa que resuelva la consulta tributaria. A este respecto, la versión vigente del artículo 156 del CNPT establece que cabrá recurso de apelación para conocimiento del TFA únicamente119 contra las resoluciones mencionadas en los artículos 29120, 40 (resoluciones referentes a plazos para pagos)121, 43 (reclamos por pagos en exceso), 102 (peticiones fundadas en razones de legalidad) y 146 (resolución que resuelve recurso de revocatoria en un procedimiento determinativo), y en el párrafo final del artículo 168122 del mismo cuerpo normativo. 116 De previo, obligatoriamente deberá valorar las particularidades de cada caso con el mayor grado de análisis técnico posible. 117 La exclusión se hizo tanto en el artículo 119, como en el 156 del CNPT. 118 Véase el artículo 158 del CNPT. 119 Pese a que el artículo 156 del CNPT no lo incluye dentro de sus presupuestos, debe indicarse que el artículo 150 del mismo texto incluye la posibilidad de recurrir ante el Tribunal Fiscal Administrativo las resoluciones administrativas derivadas de procedimientos sancionadores. 120 La redacción original del CNPT que entró en vigor el 3 de mayo de 1971 contemplaba la figura del domicilio especial, la cual solo podía ser denegada mediante resolución fundada de la Administración Tributaria y contra la cual, podía interponerse recurso de apelación. Con la reforma al CNPT mediante Ley No. 9069 del 10 de setiembre del 2012, ésta se derogo y actualmente la redacción del artículo 156 del CNP resulta incongruente. 121 V.gr., la facultad que tiene el sujeto pasivo para interponer un recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal Administrativo contra la resolución que resuelve el recurso de revocatoria planteado contra una resolución liquidadora, acorde con el artículo 88 del RPT. 122 En la actualidad se trata del artículo 191 del CNPT, que establece la posibilidad de impugnar la resolución que deniegue la cancelación de los créditos indicados en el artículo 189 del CNPT, que, vale aclarar, por Ley No. 7535 se traspasó del antiguo 157 al 166, y posteriormente mediante Ley No. 9069 pasó del 166 al 189 del CNPT. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 37 Más allá del carácter “informativo” que pueda llegar a tener la respuesta a una consulta tributaria, según los términos comentados, impedirle expresamente al sujeto pasivo recurrir lo resuelto en un caso consultado se torna contrario al Título VI denominado “Derechos y Garantías del Contribuyente”, incorporado al CNPT en el año 2012 por la misma ley de previa cita. A simple vista, y al menos en este punto en particular, la reforma resultó incongruente para el objetivo que persiguió. El meollo del asunto se traslada también a la sede jurisdiccional, donde el Tribunal Contencioso Administrativo123 y la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia124 han señalado que no es propio ni conveniente el control de legalidad de la contestación a una consulta tributaria; aun y cuando el artículo 49 de la Constitución Política establece una jurisdicción contenciosa–administrativa competente para ejercer el control universal de la función administrativa. Jurisprudencialmente se han identificado al menos cuatro posibles respuestas que derivan de la formulación de una consulta tributaria, a saber: (1) rechazo “ad portas”, por falta de requisitos o casos que versen sobre presupuestos de admisibilidad, (2) rechazo expreso, por no compartir la interpretación del sujeto consultante, (3) aprobación expresa, por estar de acuerdo con el razonamiento planteado por el sujeto consultante 123 El Tribunal Contencioso Administrativo aseveró que: “(...) tratándose de una función consultiva la impugnada - esto es cuando hay un pronunciamiento de fondo sobre el tema consultado-, y no repercutiendo en ningún acto de afectación del contribuyente consultante y ahora actor, se estima que no es propio ni conveniente el control de legalidad delegado en esta Jurisdicción conforme al mandato del artículo 49 de la Constitución Política, ya que en nada puede incidir este Tribunal en aquella función, por ser propia y exclusiva de la Administración activa”. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, No. 33-2014. 124 De hecho, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia aseveró: “El elemento determinante para revisión ante la jurisdicción contencioso-administrativa es, como se dijo, que las conductas formales generen efectos sobre la esfera jurídica del sujeto demandante, tal es la premisa del artículo 36.c del CPCA cuando establece que la pretensión será admisible respecto de “Los actos administrativos, ya sean finales, definitivos o de trámite con efecto propio”. Y ello precisamente no se cumple respecto de los actos 382-2014 del Tribunal Fiscal Administrativo, DGT-228-2011 y DGT-036-2014 de la Dirección General de Tributación objeto de la pretensión anulatoria en este proceso. Igual suerte corre el argumento de la recurrente en el sentido de que los fallos del TFA agotan la vía administrativa, según ha reconocido por la Sala Constitucional, pues se insiste, la existencia de fase recursiva en la vida administrativa por sí mismo no es indicativo de causación de efectos sobre la esfera jurídica de un administrado, máxime cuando –como se indicó- la consulta tiene por finalidad orientar la conducta del sujeto consultante”. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0997-2019. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 38 y, (4) aprobación tácita (sic), por ausencia de respuesta en el plazo de ley y que corresponde a un acto presunto de contenido favorable. De todos estos, los supuestos (1) y (2) han sido considerados como inimpugnables, no solo en la sede administrativa por disposición normativa expresa – artículos 119 y 156 del CNPT – sino también en la sede jurisdiccional125. Lo precedente, por considerar que la afectación sería nula por no existir modificación alguna a la situación jurídica anterior al momento de plantear la consulta126. Al contrario, en casos de aprobación expresa o presunta a una consulta tributaria, los precedentes aludidos han sostenido la premisa de que el oficio de contestación que emite la Administración competente cumple el criterio de un acto administrativo de contenido favorable en beneficio del administrado y, por lo tanto, genera efectos ampliativos en su esfera jurídica. Concretamente sobre la aprobación expresa, poco o ningún sentido tendría impugnar una contestación que ha sido favorable. En cuanto al rechazo ad portas, el CNPT explícitamente menciona aquellos escenarios en que la Administración no tendría la obligación de dar respuesta a una consulta que incumpla los requisitos de admisibilidad, por lo que tampoco sería razonable acudir a sede jurisdiccional en reclamo de ello. En torno al rechazo expreso, si bien la posición de Sala Primera es que este no se puede impugnar en sede jurisdiccional por no “haber afectación o modificación a la situación jurídica del consultante”, lo cierto es que la contestación a la consulta constituye un acto administrativo resolutorio que deniega una interpretación jurídica sobre determinada situación fáctica. 125 En ese sentido se ha pronunciado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, v.gr., a través de la Resolución No. 0130-2016, Resolución No. 0288-2017 y de la Resolución No. 0997-2019. 126 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0130-2016. Revista IUS Doctrina Vol. 13 n. 2, agosto 2020. ISSN-1659-3707 http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/iusdoctrina Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional. 39 De este modo, no se co