UNIVERSIDAD DE COSTA RICA SISTEMA DE ESTUDIOS DE POSGRADO ANÁLISIS LEGALIDAD Y CONSTITUCIONALIDAD DE LA FIGURA DEL COLABORADOR POLICIAL EN LAS INVESTIGACIONES DE DELITOS RELACIONADOS AL NARCOTRÁFICO. Trabajo final de investigación aplicada sometido a la consideración de la Comisión del Programa de Estudios de Posgrado en Derecho, para optar al grado y título de Maestría Profesional en Ciencias Penales DANIEL JIMÉNEZ RODRÍGUEZ Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, Costa Rica 2022 ii Dedicatoria Katy, Nanna y Santi, los motores de mi vida, mis suspiros e inspiración de cada amanecer; los amo. iii Agradecimientos. A Dios, por estar siempre conmigo. A mi madre, que, con la bendición de Dios, me ha dado la vida, y con cada acto de bondad, ha permitido que me convierta en una mejor persona. A mi papá, del que sé, siempre está pendiente de mí, sin importar la distancia, ni el tiempo. A Sianny, amiga, ejemplo, motivadora; a ella gracias por hacer que creyera en mí, y mostrarme que la mejora es una constante. A Maikel, mi mejor amigo, un hermano que no ocupa compartir sangre, que, sé cree en mí, y siempre me ha ayudado a no rendirme. Al Organismo de Investigación Judicial, institución que llevo en mi corazón; en la que he vivido los momentos más apasionantes de mi vida. A Manfred, quien quizás sin saberlo, ha sido un ejemplo, así como un modelo profesional; un importante apoyo en esta aventura; y de quien he aprendido sobre la importancia de la excelencia en la investigación policial. A mis profesores de la Maestría, con especial cariño a quienes participaron de la revisión de mi trabajo; personas que dejaron huella con sus enseñanzas y mística. v TABLA DE CONTENIDOS. Índice HOJA DE APROBACIÓN …………………………………………………………………… iv TABLA DE CONTENIDOS. ....................................................................................................... iv RESUMEN ................................................................................................................................... vii LISTA DE ABREVIATURAS ................................................................................................... viii TABLA DE ILUSTRACIONES .................................................................................................. ix MARCO METODOLÓGICO. ..................................................................................................... 1 ENFOQUE DE LA INVESTIGACIÓN. ..................................................................................... 1 HIPÓTESIS .................................................................................................................................. 2 OBJETIVO GENERAL ............................................................................................................... 2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ..................................................................................................... 2 INTRODUCCIÓN ......................................................................................................................... 4 CAPÍTULO I ............................................................................................................................... 15 PROCESO PENAL, INVESTIGACIÓN Y SU VÍNCULO CON LOS DERECHOS HUMANOS. ............................................................................................................................ 15 REALIDADES DE LA INVESTIGACIÓN PENAL ........................................................... 15 PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA. .............................................................................. 17 EL DEBIDO PROCESO COMO PARTE DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA. ...... 21 PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO QUE PROCURAN EL RESPETO DE LA DIGNIDAD HUMANA. ...................................................................................................... 25 CARACTERÍSTICAS DE LOS SISTEMAS ACUSATORIOS.................................... 26 DERECHO DE DEFENSA EN EL DEBIDO PROCESO ................................................ 28 EL DERECHO DE DEFENSA A LA LUZ DEL CONOCIMIENTO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL SEGÚN LOS DERECHOS HUMANOS ................................................. 39 CAPÍTULO II .............................................................................................................................. 48 EL COLABORADOR POLICIAL COMO HERRAMIENTA DE INVESTIGACIÓN Y OBTENCIÓN DE PRUEBA EN COSTA RICA. ............................................................... 48 EL COLABORADOR POLICIAL Y ALGUNAS REALIDADES DURANTE EL PROCESO DE INVESTIGACIÓN REALIZADO POR LA POLICÍA. ............................ 51 EL COLABORADOR POLICIAL A LA LUZ DE LA NORMATIVA NACIONAL Y ALGUNAS SOLUCIONES NORMATIVAS A NIVEL INTERNACIONAL .................... 55 CAPÍTULO III ............................................................................................................................. 73 vi ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA CONCERNIENTE AL COLABORADOR POLICIAL Y LA OBTENCIÓN DE PRUEBA MEDIANTE EL USO DE ESTA HERRAMIENTA. ................................................................................................................... 73 RESOLUCIONES DE LA SALA CONSTITUCIONAL ................................................ 73 RESOLUCIONES SALA TERCERA ................................................................................. 78 TRIBUNALES DE APELACIÓN ......................................................................................... 89 ALGUNAS CONSIDERACIONES A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL ........................................................................................................................... 108 CONCLUSIONES ................................................................................................................... 116 BIBLIOGRAFÍA. ...................................................................................................................... 123 vii RESUMEN El delito como fenómeno social mantiene un constante proceso de mutación, con el fin de evadir las estrategias de investigación realizadas por los distintos cuerpos policiales y la fiscalía, por lo que resulta cada vez más complejo para las autoridades correspondientes establecer la responsabilidad penal de las personas que transgreden las normas penales, sobre todo las relacionadas al narcotráfico y crimen organizado. El alto grado de complejidad en dichas investigaciones, obliga a que la normativa y proceso penal se reinventen, además de que exige a las autoridades de investigación ser más creativos en sus respectivas labores; pero esto no significa de modo alguno que los organismos de investigación puedan trasgredir los derechos fundamentales de los imputados, así como tampoco las garantías que se pretenden lograr a través del debido proceso. En virtud de lo anterior, resulta oportuno analizar la figura del colaborador policial, del cual se hace apenas una somera mención en la Ley 8204 -Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo-,y que se ha convertido en una herramienta de investigación policial indispensable en los delitos relacionados con el narcotráfico; pero que parece ser que en la práctica ha sido utilizada indiscriminadamente, pudiéndose afectar derechos fundamentales tales como la privacidad de las comunicaciones, el principio de auto incriminación, la protección de la imagen privada, derecho a la inviolabilidad e intimidad del domicilio, igualdad de armas, entre otros, de los individuos tildados como sospechosos de cometer estos agravios. Es menester estudiar la legalidad y constitucionalidad de la figura del colaborador policial en Costa Rica, para poder así concluir sobre la idoneidad de este instrumento dentro de las investigaciones penales; pero además, es importante conocer la forma en que la misma ha sido interpretada por distintos tribunales del país, para luego analizar su apego con el debido proceso y respeto por los derechos fundamentales que cobijan a todo ciudadano; de manera tal, que lo que se pretende establecer con el desarrollo de la presente investigación, es determinar si la legislación vigente que regula a esta herramienta de investigación, resulta pertinente con un modelo de Derecho Penal Democrático, o si por el contrario, la norma aludida merece de una transformación que garantice el respeto de los derechos de las personas durante el proceso penal. viii LISTA DE ABREVIATURAS C.I.D.H: Corte Interamericana de Derechos Humanos. O.I.J: Organismo de Investigación Judicial. M.P: Ministerio Público. P.C.D: Policía Control de Drogas. I.C.D: Instituto Costarricense contra Drogas. C.P.P: Código Procesal Penal. T.A.S: Tribunal de Apelación de Sentencia. ix TABLA DE ILUSTRACIONES Gráfica. 1. Gráfica. Distribución población penitenciaria por sexo ___________ 6 Gráfica. 2. Distribución población penitenciaria por nivel de atención ________ 7 Gráfica. 3 Distribución población penitenciaria por atención y sexo __________ 8 Gráfica. 4 Distribución población penitenciaria por grupos quinquenales ______ 9 Gráfica. 5 Distribución población penitenciaria por modalidad de comisión de delitos relacionados al narcotráfico __________________________________ 11 Gráfica. 6. Grupos delictivos desarticulados, relacionados al narcotráfico. ___ 12 Gráfica. 7 Datos sobre cantidad de droga decomisada. __________________ 13 x TABLA DE CUADROS Tabla 1. Principios del debido proceso. ............................................................ 25 Tabla 2. Características de los sistemas acusatorios ....................................... 26 Tabla 3. El colaborador policial en otros ordenamientos jurídicos .................... 67 Autorización para digitalización y comunicación pública de Trabajos Finales de Graduación del Sistema de Estudios de Posgrado en el Repositorio Institucional de la Universidad de Costa Rica. Yo, Daniel Jiménez Rodríguez, con cédula de identidad 1-1321-0884, en mi condición de autor del TFG titulado Análisis legalidad y constitucionalidad de la figura del colaborador policial en las investigaciones relacionadas al narcotráfico. Autorizo a la Universidad de Costa Rica para digitalizar y hacer divulgación pública de forma gratuita de dicho TFG a través del Repositorio Institucional u otro medio electrónico, para ser puesto a disposición del público según lo que establezca el Sistema de Estudios de Posgrado. SI X NO * *En caso de la negativa favor indicar el tiempo de restricción: año (s). Este Trabajo Final de Graduación será publicado en formato PDF, o en el formato que en el momento se establezca, de tal forma que el acceso al mismo sea libre, con el fin de permitir la consulta e impresión, pero no su modificación. Manifiesto que mi Trabajo Final de Graduación fue debidamente subido al sistema digital Kerwá y su contenido corresponde al documento original que sirvió para la obtención de mi título, y que su información no infringe ni violenta ningún derecho a terceros. El TFG además cuenta con el visto bueno de mi Director (a) de Tesis o Tutor (a) y cumplió con lo establecido en la revisión del Formato por parte del Sistema de Estudios de Posgrado. FIRMA ESTUDIANTE Nota: El presente documento constituye una declaración jurada, cuyos alcances aseguran a la Universidad, que su contenido sea tomado como cierto. Su importancia radica en que permite abreviar procedimientos administrativos, y al mismo tiempo genera una responsabilidad legal para que quien declare contrario a la verdad de lo que manifiesta, puede como consecuencia, enfrentar un proceso penal por delito de perjurio, tipificado en el artículo 318 de nuestro Código Penal. Lo anterior implica que el estudiante se vea forzado a realizar su mayor esfuerzo para que no sólo incluya información veraz en la Licencia de Publicación, sino que también realice diligentemente la gestión de subir el documento correcto en la plataforma digital Kerwá. 1 MARCO METODOLÓGICO. Al referirse a la metodología utilizada durante la investigación, no, es más -en palabras propias- que el procedimiento a utilizar durante el trabajo para poder alcanzar los objetivos planteados; lo anterior por medio de la correcta utilización de las herramientas, instrumentos y enfoques de investigación. ENFOQUE DE LA INVESTIGACIÓN. Lo que se pretende durante el desarrollo del presente trabajo de investigación aplicada, es determinar, si la herramienta de investigación para delitos relacionados con el narcotráfico, conocida como colaborador policial; por la manera en que se encuentra regulada en el artículo 11 de La Ley 8202, y la forma en que es utilizada e interpretada en la práctica, tanto por los organismos de investigación, así como por diversos tribunales del país; resulta acorde con el respeto a la dignidad y derechos humanos de la persona que es investigada, por alguno de los delitos contemplados en la norma citada. Para lo anterior, se hará uso de diversos instrumentos de investigación, tales como entrevistas, examen de diversos documentos y libros, esto ya que estudiará de manera armoniosa la normativa nacional, así como diversos instrumentos de derecho internacional; pero, además, se analizarán sentencias nacionales y extranjeras, así como un debido estudio de derecho comparado. En virtud de lo recién esbozado, la metodología ha utilizar para el desarrollo del trabajo que aquí se presenta, encuadra dentro de la clasificación de enfoque cualitativo; ya que la información tomada para análisis, no se expresó de manera numérica, ni es agrupable en valores que puedan medirse con números, tal como lo expone Aróstegui. “…Las técnicas cualitativas son aquellas que trabajan con datos no expresados de forma numérica, es decir, con conceptos agrupables en 2 clases, pero no susceptibles de adquirir valores mesurables numéricamente…1” No obstante, lo anterior; no significa que no se pudiese realizar uso de datos estadísticos para ilustrar desde un enfoque empírico -propio de la criminología, - algunas realidades que se viven a nivel país, y que puedan relacionarse con la investigación de delitos provenientes del narcotráfico. HIPÓTESIS A partir de la lectura de la normativa que regula la utilización del colaborador policial, así como la manera que las entidades encargadas de desarrollar las investigaciones penales hacen uso de esta figura, se genera una justificada nebulosa respecto, a si resulta admisible, dentro del modelo de justicia de un Estado Democrático de Derecho, ya que en la práctica se evidencia la transgresión de derechos fundamentales; verbigracia, la privacidad de las comunicaciones, el principio de auto incriminación, la protección de la imagen privada, derecho a la inviolabilidad e intimidad del domicilio, igualdad de armas. OBJETIVO GENERAL Analizar la legalidad y constitucionalidad de la figura del colaborador policial en la normativa procesal penal costarricense. OBJETIVOS ESPECÍFICOS Establecer la pertinencia de la normativa interna que regula la figura del colaborador policial; y su respectivo análisis con los derechos humanos. 1 Julio Aróstegui, Métodos y técnicas en la investigación histórica (Barcelona, España: Crítica, 1995), 362. 3 Explorar sobre las diferencias entre el agente encubierto y el colaborador policial, así como el alcance y límites de cada una de estas figuras en los delitos relacionados al narcotráfico. Investigar sobre la metodología y procedimiento implementado por la policía represiva, en tanto al uso del colaborador policial como herramienta de investigación en los delitos de narcotráfico y su apego al debido proceso penal, la manera en que ha sido interpretada por los Tribunales del país. 4 INTRODUCCIÓN El fenómeno de narcotráfico es un tema que, desde ya hace varias décadas, ha venido minando las sociedades modernas; razón por la que las autoridades estatales e internacionales, han unido esfuerzos para erradicar este flagelo, cuya lesividad para la calidad de vida de las personas es más que conocida, así como su influencia directa sobre la comisión de otras conductas relevantes para el Derecho Penal. La sensación social en general, es que esta problemática no disminuye, y, por el contrario, parece que hay un sentir en la comunidad nacional, de que el narcotráfico viene ganando a los esfuerzos estatales dirigidos a su control. Tal pensar, encuentra justificación dentro del conglomerado social, ya que día a día se observan en la noticias y redes sociales, sobre conductas vinculadas con este fenómeno; con mayor frecuencia se informa sobre homicidios relacionados al ajuste de cuentas por drogas, así como actos de corrupción, lavado de dinero, legitimación de activos; entre otras actividades relacionadas a la venta, distribución, consumo y siembra de droga. Otro hecho que es notorio, y no merece mayor demostración empírica, es que cuando en los mismos medios de comunicación se ventilan acciones estatales, y sobre todo de índole represivo, el ciudadano común aplaude tales eventos, exigiendo casi de forma unísona cárcel para quienes, de manera preliminar, se exponen ante la opinión pública como narcotraficantes, obviando la necesidad del debido proceso. Justamente, por este efecto positivo que causa para la imagen de las instituciones estatales, represivas del fenómeno de drogas, es que aparecen con mayor frecuencia, voceros de dichas instituciones, ocupando primeras planas en medios de comunicación, informando de los trabajos llevados a cabo para contrarrestar los embates del narcotráfico, sin importar la calidad de las intervenciones policiales, el respeto a los derechos humanos, ni el cumplimiento del debido proceso. 5 El trabajo que a continuación se presenta, surge como una interrogante respecto de la forma en que se llevan muchos de los trabajos de investigación en los delitos relacionados al narcotráfico, que son regulados en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, número 8204, pues al menos desde la óptica del autor del presente trabajo, y su experiencia como investigador del Organismo de Investigación Judicial, en este tipo de labores policiales, hay permisividad a la lesión de garantías de la persona sometida a investigación; lo que puede comprenderse como que el sistema brinda legitimidad a que se menoscabe la dignidad humana de la persona. Y antes de continuar, se debe recalcar que la labor del investigador judicial en general, es admirable, loable, y de calidad; la Policía Judicial de Costa Rica es en general respetuosa del debido proceso y de los derechos de las personas; no obstante, y como en todas las policías del mundo, existen tendencias al abuso de poder, por ello es necesario que todas sus actuaciones tengan un control externo al que pueda ejercer la propia institución, además de que este control, es propio de los Estados Democráticos de Derecho, y debe acrecentarse en situaciones que puedan llegar a comprometer derechos fundamentales. No obstante, lo anterior, parece que, en muchas de las investigaciones de drogas, es permitido “aflojar” el nivel de exigencia en la calidad de las investigaciones; aspecto que probablemente suceda como consecuencia del desarrollo y crecimiento del narcotráfico en la sociedad, y la necesidad de que esta reconozca, o al menos piense en el imaginario colectivo, que tantas acciones policiales, son oportunas para la erradicación de este delito, o al menos, la disminución del mismo. Lo anterior no resulta tampoco un tema extraño, ya que desde hace varios años, existe un crítica por parte de los estudiosos del Derecho Penal, en tanto la flexibilización de las garantías de las personas, así como la utilización de esta rama de derecho como remedio para los problemas sociales, creando tipos penales cada 6 vez más absurdos ante conductas que realmente no producen lesividad a bienes jurídicos, estimulando y ordenando prisión para más personas, sin importar las consecuencias nefastas que esto produce no solo para el individuo, sino para la comunidad en general; pero además, otorgando una especie de “bendición” a métodos de investigación utilizados por los organismos encargados de las investigaciones, que no son acordes a Estados de Derecho, lo que consecuentemente representa lesiones a derechos fundamentales de las personas. A manera de ilustración, según datos de la unidad de Investigación y Estadística del Instituto Nacional de Criminología2, al 31 de enero de 2022, se encontraban dentro del sistema penitenciario nacional, un total de 5066 personas relacionadas con la infracción la Ley de psicotrópicos, siendo que, 2147 de estas, ingresaron posterior a enero del 2019; datos que se aprecian en la siguiente gráfica: Gráfica. 1. Gráfica. Distribución población penitenciaria por sexo De la totalidad de individuos en el sistema penitenciario nacional, relacionados con delitos que se sancionan en La ley 8204, un total de 2669, se encontraban institucionalizadas, mientras que el restante de personas se 2 Información suministrada por parte de la unidad de Investigación y Estadística del Instituto Nacional de Criminología, en fecha 31 de mayo de 2022, con la cual se elaboraron los gráficos que contiene información de la población penitenciaria. 7 encontraba en alguna de las distintas modalidades de ejecución de la pena3; tal como se muestra: Gráfica. 2. Distribución población penitenciaria por nivel de atención 3 Respecto a las UAIs, estas son unidades de atención integral, las que responden a un modelo de atención, con el objetivo de potenciar la vida del preso, lo más parecida a la libertad. Para mayor ahondamiento ver http://www.mjp.go.cr/Comunicacion/Nota?nom=Unidades-de-Atencion-Integral- iniciaron-con-175-privados-de- libertad#:~:text=Las%20unidades%20de%20atenci%C3%B3n%20integral,de%20drogas%20y%20 el%20ocio. 17,05% 60,92% 1,68% 0,09% 8,66% 10,81% 0,51% 0,09% 0,19% SEMI INSTITUCIONAL INSTITUCIONAL COMUNIDAD PENAL JUVENIL UAIS MONITOREO Distribución de la población privada de libertad por delitos contra la ley de psicotrópicos de 2019 a la fecha , según nivel de atención por condición jurídica. Sentenciado(a) Sentenciado(a) con Indicios 8 Gráfica. 3 Distribución población penitenciaria por atención y sexo Otro punto para destacar es que, del año 2019 a la fecha, los grupos etarios de personas que se encuentran dentro del sistema penitenciario y relacionados con los delitos de narcotráfico, son en general sujetos en rangos de edad que pueden llegar a considerarse productivos para la economía del país; Semi institucional Institucional Comunidad Penal Juvenil UAIs Monitoreo Femenino 3,49% 3,82% 0,23% 0,00% 0,00% 3,21% Masculino 13,55% 57,62% 1,44% 0,09% 8,76% 7,78% 0,00% 10,00% 20,00% 30,00% 40,00% 50,00% 60,00% Distribución de la población privada de libertad por delitos contra la ley de psicotrópicos de 2019 a la fecha, según nivel de atención por sexo. 9 Gráfica. 4 Distribución población penitenciaria por grupos quinquenales De igual forma, debe interesar para los fines de la presente investigación académica, conocer la distribución de las personas dentro del sistema penitenciario, según la modalidad de ejecución de alguno de los delitos contemplados en la Ley de psicotrópicos. Resulta perturbador apreciar que más del 50% de la población penitenciaria relacionada con estos actos, fue ingresada por el ilícito de venta de droga; a sabiendas que en no pocas ocasiones, los vendedores de estupefacientes 1 10 135 176 171 137 103 76 44 40 17 11 1 9 360 768 781 682 512 323 245 149 128 54 21 2 2 1 8 24 20 20 10 7 7 3 5 1 2 Menos de 15 De 18 a 19 De 20 a 24 De 25 a 29 De 30 a 34 De 35 a 39 De 40 a 44 De 45 a 49 De 50 a 54 De 55 a 59 De 60 a 64 De 65 a 69 De 70 a 74 De 75 a 79 De 80 a 84 Desconocido Distribución de la población privada de libertad por delitos contra la ley de psicotrópicos, según nivel de atención por grupos quinquenales Indiciado(a) Sentenciado(a) Sentenciado(a) con Indicios 10 son sujetos en estado de vulnerabilidad4 y con adicción a alguna droga; aspecto que no deja de ser relevante, sobre todo cuando se hace ver que el artículo 3 de la Ley 82045 obliga al Estado a procurar educación para personas con estas adicciones, con el objetivo de que se les brinde herramientas para tratar su adicción, no obstante, los números mostrados evidencian de alguna manera, una tendencia a criminalizar por parte del Estado a personas que mantiene esta condición de vulnerabilidad. 4 Informe de Situación Nacional sobre Drogas y Actividades Conexas, del Instituto Costarricense contra Drogas, del año 2019, pagina 2. El documento se puede descargar de la página oficial https://www.icd.go.cr/portalicd/images/docs/uid/informes/SituacionNac/ISND-ICD.pdf 5 Es deber del Estado prevenir el uso indebido de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y cualquier otro producto capaz de producir dependencia física o psíquica; asimismo, asegurar la identificación pronta, el tratamiento, la educación, el postratamiento, la rehabilitación y la readaptación social de las personas afectadas, y procurar los recursos económicos necesarios para recuperar a las personas farmacodependientes y a las afectadas, directa o indirectamente, por el consumo de drogas, a fin de educarlas, brindarles tratamiento de rehabilitación física y mental y readaptarlas a la sociedad. 11 Gráfica. 5 Distribución población penitenciaria por modalidad de comisión de delitos relacionados al narcotráfico Con los anteriores datos, se puede dilucidar, que hay una fuerte tendencia Estatal, a ocupar las cárceles con personas relacionadas al narcotráfico, sin lograr entonces, erradicar o disminuir de manera considerable, los ilícitos que se relacionan con esta delincuencia. Líneas arriba, se aseveró, que tal aspecto en mucho obedece a la necesidad de calmar el reclamo social, pero que realmente esto no se ve reflejado en una disminución del fenómeno en las calles. Nótese cómo a partir de la información obtenida por el Instituto Costarricense de Drogas6, se determina que en los últimos años los decomisos de psicotrópicos, detenciones, e incidentes que ingresan al sistema de emergencias 9-1-1 relacionados a actividad delictiva, vienen al alza7, sin que contribuyan de manera sólida las acciones represivas desplegadas en la 6 «Datos estadísticos del ICD», Instituto Costarricense Sobre Drogas, consultado el 02 de junio de 2022, Detenidos - Estadísticas (icd.go.cr) 7 Haciendo mención que, durante los años 2020 y 2021, por la realidad ocasionada por el COVID- 19, la capacidad operativa, se vio mermada. 57 1 11 618 534 176 228 6 153 730 2.552 - 200 400 600 800 1.000 1.200 1.400 1.600 1.800 2.000 2.200 2.400 2.600 Distribución de la población privada de libertad por delitos contra la ley de psicotrópicos, según nivel de atención por tipo de delito relacionado. Indiciado(a) Sentenciado(a) Sentenciado(a) con Indicios Total general 12 disminución de actividades relacionadas con este fenómeno, todo lo anterior se ve reflejado en las siguientes gráficas8: Gráfica. 6. Grupos delictivos desarticulados, relacionados al narcotráfico. 8 Instituto Costarricense Sobre Drogas, «Datos estadísticos del ICD» 13 Gráfica. 7 Datos sobre cantidad de droga decomisada. Con la información anterior, existirán sectores que aplauden la capacidad operativa del Ministerio Público y los cuerpos policiales en tanto a la atención del delito de drogas y sus modalidades; mientras que otro sector pensará, que las mismas acciones policiales no son más que una cortina de humo, y que la realidad es que el fenómeno cada día es más persistente en la sociedad, así como que la política criminal acogida por la instituciones, crea otros problemas para el Estado, tal como lo es el incremento de la población penitenciaria, y sus roces con el hacinamiento del que tanto se ha conversado en los últimos años en el país. Precisamente por el incremento del accionar policial, desde la óptica represiva, es que resulta oportuno ser crítico con la manera en que las investigaciones se ejecutan, a fin de establecer si estas, a pesar de ser más frecuentes día con día en nuestro país, mantienen un marco mínimo de respeto a las garantías de las personas sujetas a investigación, pues tal como se ha ilustrado 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 0,00 500.000,00 1.000.000,00 1.500.000,00 2.000.000,00 Cantidad de droga decomisada según año por g tipo de droga. Heroína Hachís4 LSD Cocaína ETA Crack Marihuana 14 con los datos recién plasmados, al menos en el tema de drogas, un gran número de personas terminan ingresando al sistema penitenciario. Una de las herramientas favoritas de investigación por parte de la policía -en conjunto la fiscalía-, es justamente la del colaborador policial, regulada en la Ley 8204, en su artículo 11, y la que, claramente tiene como objetivo para los organismos encargados de las investigaciones, recolectar prueba, para así, poder estructurar la respectiva teoría del caso del Ministerio Público. Como ya se indicó, el presente trabajo surge ante la interrogante de si la forma en que se usa esta herramienta de investigación es congruente con el respeto y garantías que todo ciudadano tiene en Costa Rica, o si, por el contrario, la policía, con el beneplácito de diversos tribunales penales, y ante una errónea regulación legal, han autorizado en la práctica, la utilización de una herramienta que puede ser más acorde con sistemas totalitarios. La forma en que se pretende responder a la interrogante sobre si el colaborador policial en la manera que es utilizada en Costa Rica resulta violatorio de las garantías de las personas, se realizará en 3 acápites. En el primer capítulo, se tiene como objetivo analizar la figura del colaborador policial a la luz de normativa internacional de derechos humanos, para así determinar si esta lesiona el principio de dignidad humana; a la vez, que si la misma figura, respeta el debido proceso penal. En el segundo capítulo, se analizará el artículo 11 de la Ley 8204, a fin de determinar los alcances y protección que brinda la redacción de la norma al colaborador policial, a la vez que se comparará con normativa extranjera, a fin de determinar si la norma criolla, se encuentra en un mismo nivel de desarrollo frente al derecho comparado. Finalmente, en un tercer capítulo, se examinará el modo en que la Sala Constitucional, la Sala Tercera y algunos Tribunales de Apelación de Sentencia Penal, han interpretado la norma aludida, así como la forma en que la policía y el Ministerio Público, han adoptado esta herramienta de investigación en la tramitación de sus diversas investigaciones. 15 CAPÍTULO I PROCESO PENAL, INVESTIGACIÓN Y SU VÍNCULO CON LOS DERECHOS HUMANOS. REALIDADES DE LA INVESTIGACIÓN PENAL Uno de los problemas más notorios para el derecho penal ha sido el aumento del narcotráfico y su relación con la criminalidad organizada, esto por cuanto no solo se trata de múltiples conductas que suelen desarrollarse en bastos grupos de personas, sino que, al coexistir la conexión de diversas comunidades, estas comparten las nuevas tendencias para evadir las técnicas de investigación utilizadas por los diversos Estados, a través de los organismos de investigación. La administración de justicia y el proceso penal se encuentran en crisis9, aspecto que no es propio de un único ordenamiento jurídico, sino que es una realidad ocasionada por el fenómeno de la globalización y la necesidad de que los Estados castiguen ciertas conductas, frente al clamor social. La sobrecarga de trabajo, la desidia en el proceso de investigación, la lentitud y estricto formalismo; son algunos indicadores de la actual crisis de la administración de justicia10, elementos tales que traen consigo una evidente desmejora en el resguardo de las garantías procesales de las personas sometidas al proceso, olvidando que el garantismo es integral y proporcional11, es decir, no solo basta con procurar el respeto de los derechos de las víctimas, sino también de todos los sujetos procesales que intervienen, sobre todo de quién es presentado como presunto responsable de un delito, pues contra él recae todo el poder punitivo del Estado. 9 Flavio Cardoso, Agente Infiltrado desde el punto de vista del garantismo procesal penal (Lisboa: Jurúa, 2015), 34. 10 Cardoso, Agente Infiltrado desde el punto de vista del garantismo procesal penal, 34 11 Ibid, 34. 16 Cuando existe tendencia por parte del Estado -a través del proceso penal-, de disminuir las garantías de los individuos, sobre todo de quienes sean investigados por la comisión de diversos delitos, se está ante una forma de terrorismo estatal12, ya que se olvida el equilibrio que debe existir entre el ius puniendi y la preservación de derechos fundamentales13. El proceso constituye la respuesta de cómo se aplicará la norma de fondo14, y en el caso del derecho penal, la correcta aplicación de tal binomio tiene una razón de ser, ya que existe por parte del Estado un deber en disminuir el riesgo de castigo sobre personas inocentes, independientemente de que se trate del más terrible delincuente, o bien, el más reprochable de los delitos15.Esta idea debe comprenderse en que el desarrollo del proceso penal debe girar completamente sobre la dignidad humana; lo que de toda suerte vuelve el proceso más amplio y equilibrado16. Existe una doble función jurídica en el proceso penal; nótese que por un lado se debe proteger el interés social a partir del poder imperio que ejerce el Estado para la represión de quien comete un delito; pero, además, debe resguardar el interés individual de la libertad de la persona17. Tal como lo apunta el jurista español Francisco Muñoz Conde, el derecho procesal penal tiene su corazón dividido entre dos grandes pasiones, sea la misión de investigar los delitos que se le presentan para castigar a los culpables; pero también la de procurar el respeto de principios y garantías fundamentales que protegen al posible culpable18; tal cuestión genera entonces un conflicto para la 12 Ibid, 37. 13 Ibid, 35. 14 Olman Arguedas, Teoría General del Proceso (San José: Juritexto, tercera edición, 2010), 237. 15 Cardoso, Agente Infiltrado desde el punto de vista del garantismo procesal penal, 36. 16 Ibid, 39. 17 Ibid, 45. 18 Ibid, 43. 17 actividad de investigación de cualquier delito, y es que a la misma se le impone un límite para la búsqueda de la verdad, a saber, el respeto a las garantías, derechos y dignidad de la persona en investigación; lo anterior se debe traducir, en que entonces no es válida una verdad a toda costa, sino solamente aquella que respeta los aspectos antes dichos19. El organismo encargado de llevar a cabo una investigación de índole penal debe procurar la eficacia y eficiencia de esta; lograr que sea compatible con las garantías que cobijan a estos individuos, y que debe comprenderse sobre todo bajo los principios de contradicción, igualdad de armas y publicidad de las actuaciones20. PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA. “Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.”21 El artículo 33 de la Constitución Política de Costa Rica establece que el Estado posee un poder limitado, esto a partir de la obligatoriedad al respeto al principio de igualdad y de dignidad humana. El primero de estos versa en la paridad de todos los ciudadanos ante la ley, lo que exige que no puedan establecerse categorías de personas enmarcadas por características particulares22, comprendiendo que el respeto a los derechos de todas las personas son valores supremos constitucionales23. 19 Ibid, 43. 20 Cardoso, Agente Infiltrado desde el punto de vista del garantismo procesal penal, 38. 21 Artículo 33 de la Constitución Política de Costa Rica. 22 Al realizar tales divisiones entre ciudadanos se estaría rozando a ideologías como las de Carl Schmitt, las que fueron abrazadas por el Nacionalsocialismo, en donde existía categorías de amigos y enemigos estatales, y a estos últimos se les limitaban sus derechos fundamentales. 23 «El valor normativo del principio de la dignidad humana», Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, consultado el 29 de marzo de 2022, http://www.cepc.gob.es. chrome- 18 El segundo límite que impone la norma fundamental al Estado versa en el respeto a la dignidad humana, lo que supone que toda actuación estatal debe considerar esa condición, la que no se deriva de contextos personales, económicos o sociales, a la vez prohíbe que se generen actos discriminatorios por parte del Estado. Estos principios se entrelazan en sus concepciones modernas, y son el fundamento de los Estados Democráticos de Derecho; los que finalmente encuentran en la dignidad de la persona una barrera para sus actuaciones, tomando en consideración que la dignidad humana es la base para la fundamentación de los derechos humanos. Nótese que la misma Constitución costarricense a través del recurso de habeas corpus y de amparo, pretende garantizar el cumplimiento de los derechos humanos y tratados internacionales ratificados por el Estado en esta materia; esto como parte de las medidas para asegurar el límite de las actuaciones estatales. “Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su libertad e integridad personal, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como de los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables a la República...24” Los derechos humanos resultan ser la máxima expresión de la dignidad de las personas25, por lo que el reconocimiento de estos se traduce en aceptar que no existe una mayor o menor dignidad, sino, únicamente que todo ser humano debe ser tratado como tal y de manera igualitaria. Estos resultan ser inherentes a todos los individuos, sin distinción alguna; se encuentran establecidos dentro del derecho extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/viewer.html?pdfurl=http%3A%2F%2Fwww.cepc.gob. es%2Fsites%2Fdefault%2Ffiles%2F2021-12%2F1435aib006463.pdf&clen=1658122&chunk=true. 24 Artículo 48 de la Constitución Política de Costa Rica. 25 Victor Martínez Bullé-Goyri, «Reflexiones sobre la Dignidad Humana en la Actualidad», Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 2013, 41. 19 internacional26 , y con ello a la vez en la legislación interna y Constituciones Políticas, pues de estas se esperan que no sean contrarias al derecho humano, al menos en tanto a los Estados que hayan ratificado instrumentos internacionales de esta naturaleza. Los derechos humanos resultan estar en constante evolución, y conforme el paso del tiempo, las realidades que sufran las sociedades y el individuo harán que el listado de estos se modifique27, esta característica evolutiva obliga a ser tomada en cuenta no solo para la aceptación de nuevos derechos, sino también para la interpretación de los que ya han sido reconocidos por los Estados28 mediante convenciones internacionales, que resultan ser instrumentos vivos de aplicación. El artículo primero de la Declaración Universal de los Derechos Humanos29 hace hincapié en que todo individuo es igual ante la ley y digno del reconocimiento de todos los derechos como persona por parte de los Estados. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros30. En igual sentido, el artículo 11 inciso primero de la Convención Americana de Derechos Humanos, enmarca la necesidad de que a toda persona se le reconozca 26 «derechos humanos», qué son los derechos humanos, consultado 12 de marzo de 2022, www.cndh.org.mx/derechos-humanos/que-son-los-derechos-humanos. 27 Javier Llobet, La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las garantías penales (San José: Jurídica Internacional, 2018), 51. 28 Llobet, La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las garantías penales, 51. 29 Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. 30 Artículo 1 de la Declaración de los Derechos Humanos. 20 su dignidad como ser humano, a la vez que en dicha convención se acepta que el reconocimiento de derechos tiene como fundamento a la persona humana.31 Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad32 Véase como en la Declaración y Programa de Acción de Viena33, que fue reconocido por la Conferencia de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas en el año de 1993, se aseveró que todo derecho humano tendrá siempre su origen en la dignidad y valor de la persona humana.34 Resulta fácil deducir que el principio de dignidad es en el cual gravitan todos los derechos humanos, y este asume que toda persona, sin distinción, tiene acceso a una serie de derechos inherentes, comprendiendo así que todo sujeto debe ser tratado conforme a estos35, y no como un simple objeto o instrumento.36 31 Preámbulo de la Convención Americana de los Derechos Humanos: Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional. 32 Artículo 11, inciso 1, Convención Americana de los Derechos Humanos. 33 Si bien no ha sido reconocido como Costa Rica, es una herramienta válida (soft law) para el respeto de derechos humano, que incluso es considerada a respetarse en la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, ratificada por el país mediante Ley 7948. 34 Al respecto la Declaración y Programa de Acción de Viena “…reconociendo y afirmando que todos los derechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona humana, y que ésta es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por lo que debe ser el principal beneficiario de esos derechos y libertades y debe participar activamente en su realización…” 35 Inmanuel Kant: “El hombre no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse como simple medio, debe ser considerado en todas las acciones, como fin en sí” 36 Llobet, La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las garantías penales, 199. 21 En el derecho penal, se percibe entre otras maneras la protección a la dignidad humana en la exigencia al respeto al derecho de abstención, el derecho de defensa, prohibición de detenciones arbitrarias, torturas, la posibilidad del hábeas corpus, el desarrollo de la presunción de inocencia y sobre todo en el respeto al debido proceso37; derechos que, evitan el abuso del poder estatal, y la tendencia a discriminar a personas por su origen, condición, o inclusive por la categoría de delito con el que se relaciona durante el procedimiento penal38. Estos derechos que protegen al individuo del abuso estatal se encuentran dentro de los denominados derechos humanos de primera generación. EL DEBIDO PROCESO COMO PARTE DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA. En un Estado Democrático de Derecho, contrario a los regímenes autoritarios verbigracia el del Nacionalsocialismo, el Derecho Penal debe ponerse al servicio de los ciudadanos39, a todos por igual, lo que representa a la vez un límite asociado al respeto a los principios de participación, igualdad y dignidad humana. La ausencia de un debido proceso desdibuja en los Estados Democráticos de Derecho el principio de dignidad humana, y por el contrario potenciaría que se regrese al secretismo de las actuaciones Estatales, detenciones ilegítimas de 37 Ibid, 209. 38 Oportuno plasmar las líneas de pensamiento de Francesco Carrara, en su programa de derecho criminal de 1980, en el que hace notar que ni el más atroz de los delitos ni ante el peor de los delincuentes, debe el Estado encontrar justificación para discriminar a esa persona: “No; un delito, por más grave que sea, o una serie de delitos, aun cuando sean repetidos y atroces, no despojan al desgraciado que se manchó con ellos de ninguno de los derechos inherentes a la personalidad humana; no lo transforman en una cosa de la cual la autoridad social pueda hacer, sin medida, un instrumento para servir a sus fines…” 39 Hesbert Benavente Chorres, La aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio (Barcelona: Bosh Editor, 2011), 29. 22 personas y uso excesivo de la escritura a la espera de un fallo judicial, características que eran propias de los sistemas inquisitivos40. En la actualidad, diversos instrumentos internacionales recogen la necesidad de que toda persona sometida a un proceso judicial, -pero sobre todo en los de índole penal-, tenga el derecho a que se cumpla el debido proceso, el que tiene que ir en consonancia con la ley, la Constitución y los derechos humanos, así, por ejemplo: La Convención Americana Sobre los Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter41. Convención Europea de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley…42 Estatuto de Roma: Nadie será sometido a arresto o detención arbitrarios ni será privado de su libertad salvo por los motivos previstos en el presente Estatuto y de conformidad con los procedimientos establecidos en él43. El respeto a la dignidad humana por parte de los modelos de los actuales Estados Democráticos de Derecho debe forzosamente contemplar la existencia de 40 Ibid, 38. 41 Artículo 8 de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos Garantías Judiciales Inciso 1° 42 Artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, párrafo primero. 43 Artículo 55 del Estatuto de Roma, derechos de las personas durante la investigación, inciso d) 23 un debido proceso44, igualitario para todos los ciudadanos y lógicamente para todos los sujetos procesales45. La Corte Interamericana de los Derechos Humanos en el caso Ruano Torres y otros contra el Salvador en sentencia del 5 de octubre de 2015 refirió que: “…el derecho al debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectarlos. El debido proceso se encuentra, a su vez, íntimamente ligado con la noción de justicia, que se refleja en: a) un acceso a la justicia no sólo formal, sino que reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los justiciables, b) el desarrollo de un juicio justo, y c) la resolución de las controversias de forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de corrección del derecho, es decir que se asegure, en la mayor medida posible, su solución justa.” De manera más detallada la Sala Constitucional indicó que: “…el debido proceso envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, como conjuntos de garantías de los derechos de goce- cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano-, es decir, de los medios tendientes a asegurar su vigencia y eficacia…el concepto del debido proceso, a partir de la Carta Magna, pero muy especialmente en la jurisprudencia constitucional de los Estados 44 Ricardo Levene (hijo), El debido proceso legal (San José: Ilanud, 1981), 15, sobre la definición de debido proceso: no solamente es aquel que nos da las grandes líneas o principios a los que se somete un proceso penal como corresponde, sino también que es aquel que contiene todas las prevenciones necesarias para evitar que la autoridad afecte o lesione la libertad, la propiedad, en general los derechos individuales 45 Adolfo Constela Arguedas, «El desarrollo del debido proceso, como garantía procesal en el Estatuto de la Corte Penal Internacional», Revista Judicial, Costa Rica, 2014, 205 – 212. 24 Unidos, se ha desarrollado en los tres grandes sentidos descritos: a) el del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal; b) el del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todavía adjetivo o formal -procesal-; y c) el del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y de los actos de autoridades públicas con las normas, principios y valores del Derecho de la Constitución…46” En Costa Rica el debido proceso se desprende de la Constitución Política, ya que las características de este se extraen de los artículos 33, 35, 36, 37, 40, 42, 4447; y en tanto a la materia penal destacan los artículos 39 y 41. 46 Resolución de la Sala Constitucional de Costa Rica número 1739 – 1992, del primero de julio del año 1992, según expediente 90-0015987-0007-CO 47 Artículo 33: Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana. Artículo 35: Nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitución. Artículo 36: En materia penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo, ni contra su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad o afinidad. Artículo 37: Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público, excepto cuando se tratare de reo prófugo o delincuente infraganti; pero en todo caso deberá ser puesto a disposición de juez competente dentro del término perentorio de veinticuatro horas. Artículo 40: Nadie será sometido a tratamientos crueles o degradantes ni a penas perpetuas, ni a la pena de confiscación. Toda declaración obtenida por medio de violencia será nula. Artículo 42: Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo punto. Nadie podrá ser juzgado más de una vez por el mismo hecho punible. Artículo 44: Para que la incomunicación de una persona pueda exceder de cuarenta y ocho horas, se requiere orden judicial; sólo podrá extenderse hasta por diez días consecutivos y en ningún caso impedirá que se ejerza la inspección judicial. 25 Artículo 39: A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad Artículo 41: Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes. El debido proceso penal gira respecto a diversos principios que se extraen de las normas constitucionales antes indicadas, recalcando que, de estos, al derecho de defensa se le debe brindar especial protección y relevancia,48, tales principios son49: PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO QUE PROCURAN EL RESPETO DE LA DIGNIDAD HUMANA. Derecho general a la justicia El principio de in dubio pro-reo Derecho general a la legalidad Derechos al procedimiento Derecho al juez regular Derecho a una sentencia justa Derecho de audiencia y defensa Principio de doble instancia El principio de inocencia Eficacia formal de la sentencia Tabla 1. Principios del debido proceso. El derecho de defensa ocupa un lugar indispensable dentro del respeto al debido proceso, esto por cuanto representa un divorcio del sistema inquisitivo donde la misma persona u órgano investigaba, acusaba y condenaba50, y por el contrario pasa a ser un elemento propio de los sistemas acusatorios, en los que quien dirige la acusación tendrá la obligación de probar los hechos que pretende acreditar, y los juzgadores no podrán salirse del cuadro fáctico que presente el ente acusador, permitiendo con ello a la defensa mantener una activa participación 48 Llobet, La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las garantías penales, 254 49 Sala Constitucional de Costa Rica, resolución 1739-1992. 50 Benavente, La aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio, 36 26 durante el proceso, esto para conocer la prueba, aportar, debatir y evaluar las actuaciones del Estado contra la persona a la que se le pretende responsabilizar por un delito51. Son características de los sistemas acusatorios, en palabras de Hesbert Benaventte Chorres los siguientes52: CARACTERÍSTICAS DE LOS SISTEMAS ACUSATORIOS Separación de las funciones procesales Contradicción entre las partes y su respectivo análisis de la prueba El inicio del proceso por un sujeto distinto del juez Precisión y carácter circunstanciado de la imputación y no cambio de la condición objetiva Carga de la prueba como obligación del órgano acusador Respeto y permanencia de las garantías procesales, como lo son oralidad, inmediación, publicidad contradicción y presunción de inocencia Tabla 2. Características de los sistemas acusatorios Durante un proceso penal, el imputado recibe en su contra todo el poder coercitivo estatal, incoado de prima facie por el órgano acusador, y en ocasiones los mismos órganos jurisdiccionales adoptan posiciones punitivistas sea por creencias personales, mal uso del derecho o bien por presión mediática o social. Por ello es que el derecho de defensa resulta particular frente a los demás principios del debido proceso, pues a partir de este, se procura mitigar estos fenómenos externos al proceso en que se tendería a perjudicar al imputado, es decir, la correcta defensa del imputado procura que los demás principios del debido proceso se cumplan a cabalidad, por ende, es necesario acotar que la defensa debe ser inviolable53, tal como reza nuestro ordenamiento procesal penal. El derecho de defensa mantiene su clímax en la etapa del debate, no obstante el mismo debe asegurarse desde el primer momento del proceso, a partir 51 Ibid,36. 52 Ibid, 37. 53 Artículo 12 del Código Procesal Penal de Costa Rica: Es inviolable la defensa de cualquiera de las partes en el procedimiento 27 del instante en que una persona sea considerada como sospechosa54, esto permite que la actuación de la defensa suceda de manera intensa durante la etapa de investigación55, esto por cuanto durante esta fase del proceso es cuando mayores arbitrariedades pueden suceder en contra del imputado, sea por parte de la policía o bien de las demás autoridades judiciales; además, durante esta fase la defensa debe tener acceso al expediente, y por ende a la prueba que vaya siendo recabada por los entes de investigación, ya que solamente de esta manera puede asegurarse un correcto ejercicio de este principio. La defensa en sentido amplio56 de una persona en el proceso penal encuentra protección en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, así, por ejemplo: Convención Americana de Derechos humanos: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas…Inciso C) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa…Inciso f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos57.” 54 Artículo 13 del Código Penal de Costa Rica. Desde el primer momento de la persecución penal y hasta el fin de la ejecución de la sentencia, el imputado tendrá derecho a la asistencia y defensa técnica letrada. 55 Jaime Robleto Gutiérrez, El derecho de defensa penal como derecho fundamental (Heredia: Escuela Judicial, 2013), 8 56 De igual forma el Derecho de Defensa en Costa Rica se desprende del artículo 39 de la Constitución Política, norma fundamental de especial relevancia en el derecho penal patrio. En dicha norma se insta a la demostración de culpabilidad, y para ello, la defensa del imputado debe forzosamente conocer la totalidad de la prueba con que se pretende condenar, aspecto que a la vez mantiene estrecha relación con el principio de igualdad de armas. 57 Artículo 2 de la Convención Americana de Derechos humanos, sobre Garantías Judiciales 28 Convención Europea de Derechos Humanos: “Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa…c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si carece de medios para pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia así lo exijan…c) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra58.” Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 3, inciso 3B) “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección59.” DERECHO DE DEFENSA EN EL DEBIDO PROCESO Del derecho de defensa se desprenden diversos derechos para el imputado, los que, de manera incólume deben presentarse y sobrevivir durante todo el proceso penal, y conforme a la Sala Constitucional de Costa Rica, se pueden mencionar así: Principio de audiencia: Versa en que el imputado tenga la posibilidad de ser oído por el juez, así como de mantener una activa intervención durante el proceso que se sigue en su contra. Con el principio de audiencia se trata de obtener equilibrio procesal, a fin de dotar al imputado de las mismas posibilidades para actuar que tiene el Ministerio Público60, siendo entonces que este pueda conocer la prueba, interrogar testigos, 58 Artículo 6, apartado 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos, Derecho a un proceso equitativo. 59 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 3, inciso 3B). 60 Robleto, El derecho de defensa penal como derecho fundamental, 56 29 aportar prueba y objetar la presentada por los otros sujetos procesales; véase como el principio de audiencia conlleva al también principio procesal del contradictorio. Para la Sala Constitucional el derecho de audiencia del imputado durante el proceso penal tiene 5 fines primordiales61, a saber; 1) que pueda existir una efectiva intervención de la defensa material y técnica durante el proceso, 2) que la defensa pueda combatir la prueba de cargo y argumentos esbozados por quien ostente el papel de acusador, 3) La posibilidad de ofrecer al proceso toda prueba que se considere útil y pertinente para los intereses del imputado y la búsqueda de la verdad material, 4) el derecho de ser oído por el juez y 5) permitir el control de los actos realizados por los demás sujetos procesales y que tales acciones cumplan los estándares de legalidad y constitucionalidad. También, la Sala Constitucional se ha referido sobre las versiones brindadas por informantes a la policía judicial, y que estas no pueden ser sustento para una sentencia condenatoria, así como tampoco ser tomadas como parte de la valoración realizada por el juez. “…no obstante, su versión -la del agente encubierto o informante-, no puede ser introducida al debate por otros medios. Las versiones de la policía respecto del dicho de un agente encubierto o colaborador no pueden ser utilizadas por el tribunal para emitir un juicio de valor, puesto que en ese caso sí se estaría violando el principio de defensa, del contradictorio y de inmediación de la prueba, elementos integrantes del debido proceso…62” Conforme a la anterior línea de pensamiento, resulta relevante citar que la normativa procesal costarricense, y con base en el principio de prueba plenaria, no 61 Resolución 1739-92 de la Sala Constitucional de Costa Rica. 62 Sala Constitucional de Costa Rica, resolución del 28 de octubre de 1997, número 07079-1997, con ocasión del expediente número 97-006861-007-CO, en consulta perceptiva de constitucionalidad formulada por la Sala Tercera. 30 otorga63 validez probatoria para dictar una sentencia, la prueba recabada en las etapas anteriores al juicio, asegurando de esta manera el cumplimiento de los principios del desarrollo del debate64, a la vez que maximiza el ejercicio de la defensa en sentido amplio, sobre todo en la posibilidad de interrogar al testigo de cargo65. En consecuencia, con lo anterior, no debería el órgano jurisdiccional, entrar a valorar de manera positiva, el testimonio de policías de manera exclusiva para fundar una sentencia condenatoria66, cuando a estos lo que les consta es la versión que les brindó una tercera persona. Derecho de intimación: Derivado del artículo 39 de la Constitución Política, versa en que al imputado hay que ponerle en conocimiento desde el primer momento de los hechos delictivos que se le pretenden atribuir. De manera sencilla, se traduce como el derecho a estar informado de la acusación67, la que debe ser clara, circunstanciada, precisa y expresa, a fin de que la persona tenga claro sobre qué debe defenderse. La normativa procesal costarricense cobija este principio al disponer que: La policía judicial68, el Ministerio Público y los jueces, según corresponda, harán saber al imputado, de manera inmediata y comprensible, que tiene los 63 Al respecto el artículo 276 del Código Procesal Penal…” No tendrán valor probatorio para fundar la condena del acusado las actuaciones de la investigación preparatoria…” 64 Ver artículo 326 el Código Procesal Penal: “El juicio es la fase esencial del proceso. Se realizará sobre la base de la acusación, en forma oral, pública, contradictoria y continua.” Nótese como se indica que el juicio gira en torno a la acusación, por lo que orbita sobre los extremos del principio de imputación, y la inmediación de la prueba. 65 Llobet, Proceso Penal Comentado, 454 66 Ibid, 454. 67 Robleto, El derecho de defensa penal como derecho fundamental, 49 68 Sala Constitucional, voto 2648-2001, indica que, si bien no se trata sobre que la Policía haga mención sobre una calificación jurídica, ni la intimación de cargos en manera estricta, sí se trata de que en un lenguaje claro, sencillo y comprensible le haga saber a la persona las razones de su detención. 31 siguientes derechos…Inciso a) Conocer la causa o el motivo de su privación de libertad y el funcionario que la ordenó, exhibiéndole, según corresponda, la orden emitida en su contra…Inciso d) Presentarse o ser presentado al Ministerio Público o al tribunal, para ser informado y enterarse de los hechos que se le imputan…69 De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sobre el derecho a conocer los hechos que se le atribuyen al imputado indica que: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella…70 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del 22 de noviembre de 2005, en el caso Pamara Iribarne contra Chile, recalcó que a toda persona detenida se le debe de manera pronta exponer las razones por las que se le priva de su libertad, lo que paralelamente exige la obligación de ilustrar a la defensa en sentido amplio de la probanza recogida por el ente acusador. 69 Artículo 82 del Código Procesal Penal de Costa Rica. Nótese que desde este momento la Policía Judicial tiene la obligación de mencionar al imputado sobre los hechos que se le investiga, lo que analógicamente permite colegirse que no es natural que la Policía haga uso de herramientas de investigación anónimas para el imputado y su defensa, ya que, en la etapa procesal pertinente, todo elemento de prueba debe ser desnudado a los demás sujetos procesales; ya que lo contrario sería dotar de instrumentos temerarios a una policía represiva, la que al igual que todas las policías del orbe, en ocasiones pierde la noción que se está ante la libertad ambulatoria de un ciudadano. 70 Artículo 14, inciso 3 A, del Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 32 “por otro lado, el artículo 7.4 de la Convención exige que toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados en su contra71” Principio de imputación: La imputación va de la mano con el principio de intimación, pero significa ahora sí, la concreta explicación en un vocabulario sencillo de los hechos puntuales que se le pretenden atribuir al imputado, así como la puesta en conocimiento de la prueba que exista en contra de este, la probable calificación jurídica, y de las posibles sanciones que se puedan imponer. El principio de imputación es vital para el ejercicio de la defensa del ciudadano, ya que se parte de la lógica que, para defenderse, debe existir algo sobre qué defenderse, ya que lo contrario sería una actividad sin sentido e inútil, pero a la vez, esta inteligencia permite comprender que los hechos sobre los que se debe defender tienen que ser claros, precisos y concretos. Si el órgano acusador no parte de las anteriores características para imputar a una persona, se considera se está ante un acto ineficaz72, esto justamente porque limita el derecho de defensa, a la vez, que desde ese momento se entendería que no sería posible la concreción de una sentencia justa, ya que la acusación constituye el límite fáctico al que el fallo del órgano jurisdiccional puede referirse en la sentencia73, y salirse de ese cuadro, supondría violación al principio de correlación entre acusación y sentencia74. 71 Artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, inciso 4: Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 72 Robleto, El derecho de defensa penal como derecho fundamental, 52 73 Llobet, La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las garantías penales, 377 74 En tanto a una correcta aplicación del principio de imputación durante el proceso penal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del 20 de junio de 2005 en el caso Fermín Ramírez contra Guatemala refirió: “Al determinar el alcance de las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la Convención, la Corte debe considerar el papel de la “acusación” en el debido proceso penal 33 Sobre las exigencias de la acusación, el Código Procesal Penal de Costa Rica detalle la existencia de 5 requisitos, en los que respecto al ofrecimiento de prueba para juicio, reza que se debe de presentar junto con la identificación completa de cada una de las probanzas, la forma de ubicarle, así como los extremos o aspectos a los que se referirá en un eventual debate, es decir, se debe mencionar qué contenido de la prueba fue utilizado durante la investigación para relacionar al imputado, y cuál de esta se reproducirá en juicio; todo ello, a la vez es necesario para la elaboración de una ideal estrategia de defensa75. La normativa procesal obliga al órgano acusador y al juez competente, a que se identifique de manera correcta la prueba testimonial y pericial, así como que se mencionen los aspectos a los que hará mención en debate; esta obligatoriedad de identificar dicha prueba es parte del ejercicio para la respectiva defensa del imputado, siendo que una vez ofrecida la prueba testimonial y pericial, existirá la vis-á-vis el derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contempladas en la acusación” 75 Artículo 303 del Código Procesal Penal de Costa Rica. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento para someter a juicio público al imputado, presentará la acusación requiriendo la apertura a juicio. La acusación deberá contener: a) Los datos que sirvan para identificar al imputado, b) La relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuya, c) La fundamentación de la acusación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan, d) La cita de los preceptos jurídicos aplicables, e) El ofrecimiento de la prueba que se presentará en el juicio. Con la acusación el Ministerio Público remitirá al juez las actuaciones y las evidencias que tenga en su poder y puedan ser incorporadas al debate. 34 obligación de testigos y peritos de comparecer a un llamamiento judicial para referirse con la verdad sobre los hechos que le consten. …Al ofrecerse la prueba, se presentará la lista de testigos y peritos, con la indicación del nombre, la profesión y el domicilio. Se presentarán también los documentos o se señalará el lugar donde se hallen, para que el tribunal los requiera. Los medios de prueba serán ofrecidos con indicación de los hechos o las circunstancias que se pretenden probar, bajo pena de inadmisibilidad…76 Debe destacarse que la probanza testimonial resulta ser el medio de prueba por excelencia dentro del proceso penal77, por ello debe asegurarse que la defensa conozca la totalidad de la prueba para elaborar su respectiva estrategia, aunque se acepta tanto en el ordenamiento jurídico costarricense, como en el derecho internacional de derechos humanos que, en casos excepcionales, se limite el conocimiento de la fuente de la prueba testimonial para el imputado. Del artículo 204 de la norma procesal, se colige que toda persona está obligada asistir a brindar su declaración como testigo durante un debate, eso sí, previa citación y cuando le consten hechos sobre la comisión de un delito; pero además, y a partir de la entrada en vigencia de la ley de protección a víctimas, testigos y demás sujetos intervinientes en el proceso penal, existe la posibilidad que a lo largo del proceso se pueda restringir a la defensa del imputado mediante la protección procesal de la identificación de los testigos, e incluso su ubicación; aunque pareciera ser que esta última, en realidad no es de relevancia para la defensa. Esta restricción de información de los testigos para el conocimiento del imputado se justifica según la legislación vigente, cuando se considera que la integridad o la vida del testigo se encuentra en una situación de riesgo, y que la 76 Artículo 304 del Código Procesal Penal de Costa Rica. 77 Javier Llobet, Proceso Penal Comentado (San José: Jurídica Internacional, 2014), 360 35 exposición de su identidad o características físicas e individualizantes, le colocan en una situación de peligro. La protección procesal que puede otorgarse a un testigo puede darse en dos sentidos, el primero de ellos en tanto una protección nominal o mínima, que es cuando se hace una reserva de datos de identificación, a saber, se protege el nombre, documento de identidad, dirección, números de teléfono y otros datos que permitan ubicarle; este tipo de protección acaece cuando esta información no es conocida por el imputado, y su exposición por las particularidades del caso, resulta ser riesgosa para el testigo. El segundo supuesto de protección procesal, versa cuando en delitos graves o de delincuencia organizada, y en los que se llegue a la conclusión que la simple reserva de datos de identificación no resultan suficientes para resguardar la vida e integridad de la persona; por lo que se puede ordenar la reserva de características físicas individualizantes, siendo esta la mayor protección procesal que pueda brindarse a un testigo78; así por ejemplo, el testigo podrá ser caracterizado con la utilización de pelucas, anteojos, gorras, maquillaje, pasamontañas, e incluso manejo de medios tecnológicos que sean útiles para asegurar la protección, verbigracia la posibilidad de distorsionar la voz del testigo o víctima79. En ambos supuestos de protección procesal, taxativamente la norma exige que sea un juez el que autorice las medidas de protección, para ello debe emitir resolución debidamente fundada, así como que en la misma conste la naturaleza e importancia del riesgo en el que se encuentra el testigo, el tipo de protección y alcance de esta. En los supuestos de reserva de datos de identificación, el juzgador entregará a la defensa un resumen de los hechos que conozca el testigo; mientras que cuando se declare la reserva de las características físicas individualizantes, se 78 Artículo 204 del Código Procesal Penal. 79 Sala Constitucional, resolución 17907 – 2010 del 27 de octubre de 2010. 36 debe ordenar el anticipo jurisdiccional de prueba, siguiendo las reglas del artículo 293 del Código Procesal Penal. Es menester analizar el contenido de los artículos 204, 204 bis, 304 y 351 del Código Procesal, en tanto a lo que a la duración de la medida de protección procesal se refiere: Artículo 204, deber de testificar “…La reserva de identidad del testigo protegido rige únicamente para la fase preliminar e intermedia.” Artículo 204 bis, medidas de protección “…Las medidas de protección acordadas podrán prolongarse por el tiempo necesario en atención al tipo de riesgo, a excepción de la etapa de juicio. En ningún caso, la protección del testigo impedirá su interrogatorio, que podrá realizarse mediante la utilización de los medios tecnológicos señalados y que permitan mantener ocultas o disimuladas las características físicas del declarante, cuando ello se haya dispuesto al acordar la protección…” Artículo 304, ofrecimiento de prueba para el juicio “…En esta misma oportunidad, el Ministerio Público o el querellante le solicitarán al juez que adopte las medidas necesarias para la protección procesal del testigo o la víctima, según el caso, o bien, que se continúe con la protección ya acordada, hasta sentencia firme…” Artículo 351, testigos “…En igual forma, para la recepción del testimonio de una víctima o de un testigo protegido, el tribunal dispondrá que se haga en las condiciones y por los medios tecnológicos que garanticen la protección acordada, en especial cuando sea necesario mantener reserva de las características físicas individualizantes del declarante, como su rostro o su voz, garantizando siempre el interrogatorio de las partes…” De la lectura de los artículos 204 y 204 bis, se comprende que la figura del testigo sin rostro -esta es la protección máxima procesal que se le da a un testigo- opera únicamente en las etapas de investigación e intermedia, esto a fin de asegurar 37 su presencia en debate, para que sea en esta etapa procesal que se lleve a cabo el interrogatorio conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. No obstante, al tenor de la lectura de los numerales 304 y 351 del código de rito, se generan nebulosas respecto de la duración de la protección procesal; nótese como en la norma que regula el ofrecimiento de prueba durante la audiencia preliminar, se asevera que el juez puede ordenar la protección procesal hasta la firmeza de la sentencia. Además, del artículo 351 se comprende que la protección procesal -con especial interés cuando se trate de la reserva de las características físicas individualizantes- puede sobrevivir durante el debate; tales aspectos son contrarios a lo indicado en las normas procesales que regulan la protección procesal, pero, además, consideramos, es contrario al artículo 39 de la Constitución Política, pudiendo lesionar el derecho de defensa. Justamente por las contradicciones que pueden extraerse de la normativa recién esbozada, es que la Sala Constitucional de Costa Rica ha conocido en diversas ocasiones sobre el asunto. Es criterio de la Sala que sí bien no puede negarse la necesidad de reconocer el derecho de protección a víctimas y testigos; lo cierto del caso es que tal protección no puede causar una lesión irreparable al derecho de defensa, razón por la que las medidas de protección procesal no pueden persistir durante la etapa de debate. “…Estima esta Sala que resulta legítimo que se prorrogue o acuerde la protección al testigo o víctima, en la resolución que admite la prueba para el juicio. No obstante, ya propiamente en la fase de debate, únicamente cabría aplicar la protección extraprocesal, porque de lo contrario se desconocería en forma absoluta el ejercicio del derecho de defensa, dejándolo sin su contenido esencial…80” 80 Sala Constitucional, resolución 17907–2010. 38 Considera el Tribunal Constitucional que extender hasta el final del debate las medidas de protección procesal, sería desconocer la amplitud del derecho de defensa, y con ello, se disminuiría la dignidad humana del imputado durante el proceso; aunque sí reconoce el mismo órgano, que, en la valoración de cada caso, el Tribunal Penal podrá valorar y limitar el conocimiento de datos sensibles sobre el testigo, siempre que estos no tengan relación con los hechos por lo que deba declarar. “…en la fase de debate, se han de revelar tanto la identidad física como las características individualizantes del testigo, para asegurar en forma efectiva, el respeto al derecho de defensa del imputado y en general, de las partes en el proceso…debe hacerse la salvedad respecto de los datos sensibles que no sean necesarios para la averiguación de los hechos, tales como la dirección del testigo y los números telefónicos, información que en la mayoría de los casos resulta irrelevante para efectos del contradictorio, aspecto que deberá ser valorado por el juez en cada caso…81” La Sala Constitucional, ante consulta realizada por parte de Sala Tercera, expresó, que resultaba inadmisible aceptar que Tribunales Penales de Juicio, en la práctica, mantuviesen la protección de la identidad nominal y de características físicas individualizantes de testigos o víctimas, así que como tampoco era aceptable y más bien contrario a los derechos humanos, el reservar en la fase de debate el nombre del declarante y sus rasgos físicos bajo, el pretexto de garantizar no solo la seguridad, sino también la integridad de testigos ante hechos graves; verbigracia en los homicidios en el contexto del crimen organizado y demás delitos que de allí se puedan derivar. Indicó además el Tribunal Constitucional, que no era válido aceptar que solamente los juzgadores conocieren al testigo, y se coarte de tal oportunidad a la defensa material y técnica. 81 Sala Constitucional, resolución 17907–2010. 39 Con tal línea de pensamiento, la Sala Constitucional aceptó que ninguna medida procesal para el testigo o víctima del proceso tenga la capacidad de disminuir la dignidad humana mediante la lesión al derecho de defensa. “…Sobre el particular, ya esta Sala se pronunció en el sentido de que no es posible mantener la protección procesal de la identidad nominal (nombre de la persona) ni de las características físicas individualizantes (rostro, cuerpo, voz, etc.) en la fase del juicio oral y público. Ello en virtud del cumplimiento de los principios, derechos y garantías contenidos en la Constitución Política y en los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica, específicamente, el ejercicio del derecho de defensa, así como el respeto a los principios del juicio oral, a saber, la inmediación, publicidad, contradictoriedad, continuidad y concentración…82” Con base en los criterios emanados desde Sala Constitucional, es claro que el derecho de defensa no puede verse disminuido durante el proceso penal, ya que esto sería violatorio del debido proceso; y si bien existe la protección procesal al testigo, como una excepción a lo antes dicho, esta no puede mantenerse durante la etapa de juicio, y justamente durante el contradictorio, se debe exponer la completa identidad de la persona que declara, ya que lo contrario sería desconocer características del modelo acusatorio adversarial, pero además, socavar diversos derechos humanos reconocidos por el Estado costarricense. EL DERECHO DE DEFENSA A LA LUZ DEL CONOCIMIENTO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL SEGÚN LOS DERECHOS HUMANOS Respecto al ejercicio del derecho a la defensa, la necesidad que esta tiene de conocer los hechos que se pretenden atribuir al imputado, así como los medios útiles y pertinentes para la demostración de estos, se desprenden dos consecuencias que resultan importantes de mencionar a la luz de lo dispuesto por 82 Sala Constitucional, resolución 15162-2011, voto del 04 de noviembre de 2011. 40 el derecho internacional de los derechos humanos como parte del respeto a la dignidad humana, a saber, el conocimiento de la prueba, y el anonimato de los testigos durante el proceso. Sobre el conocimiento de la prueba: el conocimiento del material probatorio durante la etapa de investigación e intermedia del proceso penal por parte de la defensa es necesaria para motivar y generar que el proceso transcurra con el cumplimiento de las garantías para el imputado, a la vez, que equipara las condiciones de actuación entre el organismo encargado de la investigación y el desarrollo de la defensa, aspectos todos propios de un Estado Democrático de Derecho. Lo anterior puede correlacionarse con el principio de igualdad de armas, el que de manera concreta pretende que, durante el proceso penal, y en especial en la etapa de juicio, los sujetos procesales tengan los mismos medios para el “ataque” y “defensa”, es decir, que exista igualdad procesal entre el ente acusador y la defensa, y no que existan elementos que inclinen la balanza a favor o en contra de alguno de los intervinientes en el proceso, recordando que las garantías en el procedimiento penal son integrales, es decir, no solo son para la víctima, sino también en protección de los derechos del imputado y sociedad en general. “El principio de igualdad de armas se concreta en el derecho de la defensa a tener las mismas posibilidades de la acusación, a ser oída y a evacuar la prueba, en las mismas condiciones83” Como se ha insistido, el conocer la totalidad de la prueba permite que la defensa posea un panorama amplio sobre cuál es la mejor opción para el imputado, y ayuda a trazar la estrategia de defensa y teoría del caso, así, por ejemplo, al 83 https://diccionariousual.poder- judicial.go.cr/index.php/diccionario/44869:principio%20de%20igualdad%20de%20armas#:~:text=El%20prin cipio%20de%20igual%20de,derecho%20de%20defensa. 41 conocer la prueba que hay en contra, se puede determinar la prueba de descargo que se requiere84. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del 26 de noviembre de 2010, en el caso Cabrera García y Montiel Flores contra México, tildó de vital importancia que tanto la defensa material como técnica conozcan la totalidad de la prueba que consta en el expediente judicial; “Las autoridades competentes tienen la obligación de velar por que los abogados tengan acceso a la información, los archivos y documentación suficiente para que puedan prestar a sus clientes una asistencia jurídica eficaz. Este acceso se le facilitará lo antes posible” De importancia lo manifestado de igual forma en la sentencia del 17 de noviembre de 2009, en el caso Barrero Leiva contra Venezuela, en el que se reconoció que un verdadero derecho de defensa se puede ejercer a partir del conocimiento de la totalidad probatoria y como su fundamento permite ligar al sujeto activo con el proceso penal; “Para satisfacer el artículo 8.2 convencional el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios de ésta y la caracterización legal que se da a estos hechos…” “…uno de los derechos fundamentales es el derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa, previsto en el artículo 8.2c de la Convención, que obliga al Estado a permitir el acceso del inculpado al conocimiento del expediente llevado en su contra. Así mismo, se debe respetar el principio del contradictorio, que garantiza la intervención de aquél en el análisis de la prueba…si el Estado pretende limitar este derecho, debe respetar el principio de legalidad, argüir de manera fundada cuál es el fin legítimo que pretende conseguir y demostrar que el medio para llegar a ese 84 Llobet, La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las garantías penales, 387. 42 fin idóneo, necesario y estrictamente proporcional. Caso contrario la restricción del derecho de defensa del individuo será contraria a la convención…85” Como parte del respeto a la dignidad humana, a partir del debido proceso, y consecuentemente con el derecho de defensa, es obligación del Estado poner en conocimiento la totalidad de la prueba al imputado, así como la fuente de donde proviene; no obstante, de manera excepcional y motivada, se puede negar a la defensa la identidad y ubicación de la prueba testimonial durante las etapas de investigación; pero resulta contrario al derecho internacional a los derechos humanos pretender ocultar en la etapa de juicio, la identidad del testigo y prueba en general. El anonimato de los testigos durante el proceso: Los ordenamientos jurídicos a nivel internacional han presentado alguna tendencia a permitir la figura del testigo sin rostro86, es decir, que se permita el anonimato de estos, siempre bajo la motivación y fundamentación de un órgano jurisdiccional, y bajo premisas de excepcionalidad87, sobre todo basado en el peligro para la vida e integridad física del testigo. Contrario a esta tendencia, -que pareciera ser propia de los sistemas inquisidores-, se ha tenido reacciones por parte de organismo internacionales de derechos humanos, que coinciden en lo desafortunado en los usos de estos instrumentos tanto procesales como de investigación, ya que lesionan el derecho de defensa, y con ello el debido proceso. Así, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Norin Catrimán y otros contra Chile, el que se relacionaba con 8 personas que fueron condenadas como autores de delitos calificados de terrorismo, condenó al 85 Llobet, La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las garantías penales,388. 86 Comprendiendo el término de testigo sin rostro, como la protección máxima que se le pretende dar durante el proceso a un testigo. 87 Llobet, La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las garantías penales, 391. 43 Estado chileno entre otras a dejar sin efecto las medidas judiciales contra los imputados en la causa penal, siendo de capital importancia para los efectos de la presente investigación las siguientes posiciones del CIDH; “El literal f) del artículo 8.2 de la Convención consagra la “garantía mínima” del “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”, la cual materializa los principios de contradictorio e igualdad procesal. La Corte ha señalado que entre las garantías reconocidas a quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa...La reserva de identidad del testigo limita el ejercicio de este derecho puesto que impide a la defensa realizar preguntas relacionadas con la posible enemistad, prejuicio y confiabilidad de la persona misma del declarante, así como otras que permitan argumentar que la declaración es falsa o equivocada” “…Para pronunciarse en el presente caso, la Corte también tomará en cuenta si en los casos concretos el Estado aseguró que la afectación al derecho de defensa de los imputados que se derivó de la utilización de la medida de reserva de identidad de testigos estuvo suficientemente contrarrestada por medidas de contrapeso, tales como las siguientes: a) la autoridad judicial debe conocer la identidad del testigo y tener la posibilidad de observar su comportamiento durante el interrogatorio con el objeto de que pueda formar su propia impresión sobre la confiabilidad del testigo y de su declaración, y b) debe concederse a la defensa una amplia oportunidad de interrogar directamente al testigo en alguna de las etapas del proceso, sobre cuestiones que no estén relacionadas con su identidad o paradero actual; lo anterior con el objeto de que la defensa pueda apreciar el comportamiento del testigo bajo interrogatorio, de modo que pueda desacreditarlo o, por lo menos, plantear dudas sobre la confiabilidad de su declaración. Incluso cuando se hayan adoptado medidas de contrapeso que parecen suficientes, la condena no puede estar fundada únicamente o en grado 44 decisivo en declaraciones realizadas por testigos de identidad reservada. De lo contrario, se podría llegar a condenar al imputado utilizando desproporcionadamente un medio probatorio que fue obtenido en detrimento de su derecho de defensa. Por tratarse de prueba obtenida en condiciones en las que los derechos del inculpado han sido limitados, las declaraciones de testigos con reserva de identidad deben tratarse con extrema precaución, ser valoradas en conjunto con el acervo probatorio, las observaciones u objeciones de la defensa y las reglas de la sana crítica. La determinación de si este tipo de pruebas ha tenido un peso decisivo en el fallo condenatorio dependerá de la existencia de otro tipo de pruebas que corrobore aquellas de tal forma que, a mayor prueba corroborativa, menor será el grado decisivo que el fallador otorga al testimonio de identidad reservada…” La Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos donde opere la reserva de la identidad de los testigos ha indicado que tanto el tribunal como la defensa deben tener acceso a la versión esgrimida por estos, así como físicamente al testigo, a fin de poder cumplir con los principios de contradicción, para poder analizar las gesticulaciones, actitudes y demás particularidades que puedan acaecer durante el interrogatorio; con lo anterior, de manera tácita, la Corte Interamericana comprende como inviable que del todo la defensa no conozca, observe o interrogue al testigo de cargo. De especial interés resulta para la presente investigación la sentencia 12433- 86 del 15 de junio de 1992, emitida por la Corte Europea de Derechos Humanos, en donde se abordaron temas relacionados a la violación sobre el derecho a un proceso justo, derecho a un debate contradictorio en vista pública, así como respeto a la vida privada88. 88 «sentencia Lüdi vrs Suiza», Corte Europea de Derechos Humanos, consultado el 21 de marzo de 2022, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22languageisocode%22:[%22SPA%22],%22appno%22:[%22124 33/86%22],%22documentcollectionid2%22:[%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001- 164630%22]} 45 Los hechos sometidos a conocimiento del Tribunal Europeo De Derechos Humanos versaron en que el 15 de marzo de 1984, el juez de instrucción de la comunidad suiza de Laufon, actuando con base en datos suministrados de la policía alemana, en la que se señalaba que un ciudadano de nombre Lüdi pretendía adquirir droga en Suiza, abrió una investigación contra el imputado y ordenó la interceptación de sus comunicaciones telefónicas. A la vez, los servicios de la policía designaron a uno de sus oficiales para que se hiciera pasar por potencial comprador de droga tipo cocaína. Luego de 5 encuentros entre el policía infiltrado y el señor Lüdi, el imputado fue detenido el primero de agosto de 1984, y posteriormente se le condenó por el delito de tráfico ilícito de drogas. El 4 de junio de 1985 el Tribunal de la comunidad de Laufon le sentenció a una pena de 3 años de prisión, esto porque se le encontró responsable de los delitos de infracción de la Ley federal sobre estupefacientes. El órgano jurisdiccional sentenciador, bajo el criterio que debía preservarse el anonimato del investigador de la policía, rechazó la comparecencia de este como testigo, ya que consideraron que, a partir de escritos establecidos por el investigador, además que por las actas de las escuchas telefónicas se podía determinar de manera certera que el imputado era responsable penalmente de los delitos atribuidos, con independencia de la participación del oficial de policía. Posteriormente el Tribunal de apelación competente rechazó el recurso interpuesto por el imputado por la condena impuesta. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respecto a los hechos esbozados y en especial en tanto a la negativa de los tribunales de juicio de admitir para el contradictorio al agente encubierto, concluyó que los jueces sentenciadores quebrantaron el derecho de defensa del imputado, ya que todos los elementos de prueba deben presentarse ante el acusado en juicio público, a fin de llevar a cabo