UNIVERSIDAD DE COSTA RICA SISTEMA DE ESTUDIOS DE POSGRADO EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL DELITO DE FRAUDE A LA HACIENDA PÚBLICA Tesis sometida a la consideración de la Comisión del Programa de Estudios de Posgrado en Derecho para optar al grado y título de Doctorado Académico en Derecho DIXIELA MADRIGAL MORA Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, Costa Rica 2021 ii DEDICATORIA A mi papá quien, a pesar de su partida, sigue siendo una guía en mi diario vivir. A mi mamá, con todo mi amor. A mi esposo, con la otra clase de amor que me completa. A la infinita fuente de alegría que representan mi familia, y a mis amistades, por sostenerme en todo este proceso. AGRADECIMIENTO A Dios, porque no se mueve una hoja de un árbol si no es por su voluntad. A Jazmín, Natalia, Miguel y Pablo, por su camaradería en inolvidables horas de clase. A todo el elenco de profesores que, con mística, me dedicaron su tiempo e hicieron con su trabajo, que mi entendimiento dejara atrás las tinieblas. A don Warner Molina Ruiz, Fiscal del Ministerio Público, por haberme facilitado el título de mi tesis: “El error de prohibición en el delito de fraude a la Hacienda Pública”. A los señores Gerardo Franceschi Castillo y Harold Quesada Hernández, por sus valiosos aportes en la materia tributaria. A Willy, por ayudarme desinteresadamente y al Dr. Billy Quirós Muñoz, primer Doctor en Derecho de la Universidad de Costa Rica, por su ejemplo, quien hace de la excelencia su única opción. “Esta Tesis fue aceptada por la Comisión del Programa de Estudios de Posgrado en Derecho de la Universidad de Costa Rica, como requisito parcial para optar al grado y título de Doctorado Académico en Derecho”. __________________________________ Dr. Javier Llobet Rodríguez Representante del Decano Sistema de Estudios de Posgrado __________________________________ Dr. Ronald Salazar Murillo Profesor Guía __________________________________ Dr. Billy Quirós Muñoz Lector __________________________________ Dr. Erick Gatgens Gómez Lector __________________________________ Dr. Enrique Ulate Chacón Representante del Director del Programa de Posgrado en Derecho __________________________________ Dixiela Madrigal Mora Sustentante iv Tabla de contenido DEDICATORIA ................................................................................................................ ii AGRADECIMIENTO ....................................................................................................... ii HOJA DE APROBACIÓN ............................................................................................... iii LISTA DE TABLAS ......................................................................................................... x EPÍGRAFE ....................................................................................................................... xi INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 1 I. Objeto ......................................................................................................................... 1 II. Estructura .................................................................................................................. 4 III. Planteamiento del problema ..................................................................................... 6 CAPÍTULO I ..................................................................................................................... 7 EL ERROR DE PROHIBICIÓN ....................................................................................... 7 1.1 Generalidades........................................................................................................... 7 1.2 Constitución Política .............................................................................................. 12 1.3 Concepto ................................................................................................................ 30 1.4 Diferenciación con el error de tipo ........................................................................ 31 1.5 Ejemplos de error de tipo en Costa Rica ................................................................ 38 1.6 Elementos del tipo y elementos de la antijuridicidad ............................................ 41 1.7 El tratamiento del error en la legislación penal, en la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y descripción de algunos delitos ................. 42 1.7.1 Delitos internacionales .................................................................................... 49 1.7.2 Hurto simple ................................................................................................... 50 1.7.3 Demora injustificada de pagos ........................................................................ 50 1.7.4 Dominio público ............................................................................................. 51 1.8 Los efectos del error de prohibición en el Código Penal costarricense ................. 54 2. Tratamiento del error de prohibición en el derecho comparado .............................. 55 2.1 España .................................................................................................................... 55 v 2.1.1 Sentencia número cuatrocientos once del dieciocho de abril de dos mil seis, Sala Segunda de lo Penal, Tribunal Supremo .......................................................... 55 2.1.2. Sentencia número cuatrocientos cincuenta y siete del catorce de noviembre de dos mil tres, Sala Segunda de lo Penal, Tribunal Supremo ................................ 59 2.1.3 Sentencia número dieciocho, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Recurso 45/1997 del seis de marzo de mil novecientos noventa y ocho ................. 62 2.1.4. Sentencia Penal del veintidós de marzo de dos mil uno, Sala Segunda de lo Penal, Tribunal Supremo, proviene del recurso número tres mil quinientos ochenta y tres / mil novecientos noventa y nueve ................................................................. 63 2.1.5 Sentencia número seiscientos dos del trece de octubre de dos mil quince, Sala Primera de lo Penal, Tribunal Supremo ................................................................... 67 2.1.6 Sentencia número doscientos ochenta y dos del primero de abril de dos mil trece, Sala Segunda de lo Penal, Tribunal Supremo ................................................ 70 2.1.7 Sentencia número seiscientos ochenta y siete del diez de octubre de dos mil catorce, Sala Segunda de lo Penal ........................................................................... 72 2.1.8 Sentencia número cuarenta y tres mil setecientos setenta y nueve del cinco de julio de dos mil dieciséis, dictada en el Juzgado de Instrucción Número Tres de los Gavá, en Barcelona, contra Lionel Andrés Messi Cuccitini y Jorge Horacio Messi Pérez......................................................................................................................... 79 2.2 México ................................................................................................................... 89 2.2.1 Sentencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por contradicción de tesis, enero de dos mil diez .................................................... 90 2.2.2 Amparo directo número doscientos veintisiete del doce de junio de mil novecientos ochenta y cinco, tesis de la Suprema Corte de Justicia, Primera Sala . 94 2.2.3 Amparo directo novecientos cuarenta y siete del 06 de octubre de mil novecientos ochenta y seis, tesis de Suprema Corte de Justicia .............................. 96 2.2.4 Amparo directo número dos mil uno del veintisiete de octubre de dos mil dieciséis, tesis de la Suprema Corte de Justicia, Primera Sala................................. 98 2.2.5 Amparo directo número dos mil setecientos sesenta y nueve – ochenta y cuatro, del veintisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro, tesis de la Suprema Corte de Justicia, Primera Sala ............................................................... 100 vi 2.3 Argentina ............................................................................................................. 101 2.3.1. Sentencia de Cámara Nacional de Casación Penal. Cámara Federal de Casación Penal – Sala Segunda, treinta de octubre de dos mil catorce ................. 102 2.3.2. Sentencia de Cámara Nacional de Casación Penal. Cámara Federal de Casación Penal – Sala Tercera, diecinueve ........................................................... 103 2.3.3. Sentencia de Cámara Nacional de Casación Penal. Cámara Federal de Casación Penal – Sala Tercera, sentencia número sesenta y uno del veintiocho de enero de dos mil diez ............................................................................................. 104 3. Conclusiones sobre el error de prohibición ........................................................... 105 3.1 Error de prohibición aplicado por condiciones personales de analfabetismo y aislamiento social y demográfico .............................................................................. 106 3.2 Error de prohibición indirecto y su vinculación con la defensa putativa ............. 107 3.3 Error de prohibición. Le corresponde al acusado probar el desconocimiento de lo injusto. Deber del juez de fundamentar las razones por las cuales considera está en presencia de un error de prohibición. ......................................................................... 108 CAPÍTULO II ................................................................................................................ 112 FRAUDE A LA HACIENDA PÚBLICA ..................................................................... 112 2.1 Antecedentes históricos del delito de fraude a la Hacienda Pública .................... 112 2.1.1 Egipto ............................................................................................................ 112 2.1.3 Grecia ............................................................................................................ 113 2.1.4 Edad Media ................................................................................................... 115 2.1.5 América ......................................................................................................... 115 2.1.6 El descubrimiento y conquista de América .................................................. 117 2.1.7 Historia de la materia tributaria en Costa Rica ............................................. 121 2.2 Generalidades del derecho procesal tributario ..................................................... 133 2.2.2 Costa Rica siglos XIX y XX ......................................................................... 153 2.2.3 Bien jurídico tutelado.................................................................................... 180 2.2.5 Tipo penal y tipicidad ................................................................................... 188 2.2.6 Elementos objetivos del tipo penal ............................................................... 191 vii 2.2.7 Nexo de causalidad ....................................................................................... 206 2.2.8 Tipo subjetivo ............................................................................................... 210 2.3 Autoría y participación ........................................................................................ 221 2.4 Concursos............................................................................................................. 222 2.5 Análisis de las tres sentencias que componen el primer caso en firme por el delito de inducción a error a la Administración Tributaria (fraude a la Hacienda Pública) 227 2.5.1 Sentencia N°354-2017 emitida a las 14:00 horas del 08 de septiembre, 2017 por los jueces del Tribunal Penal del II Circuito Judicial de San José .................. 227 2.5.2 Sentencia N°2018-1750 emitida a las 16:30 horas del 03 de diciembre de 2018, por los jueces del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal II Circuito Judicial de San José ............................................................................................... 253 2.5.3 Sentencia N°2020-00733 emitida a las 11:00 horas del 12 de junio, 2020, por los magistrados de la Sala de Casación Penal ........................................................ 268 CAPÍTULO III ............................................................................................................... 271 APLICACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN EN LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA............................................................................ 271 3.1 Introducción ......................................................................................................... 271 3.2. Análisis de las sentencias del Tribunal Fiscal Administrativo ........................... 271 3.2.1 Sentencia TFA N°318-2006. Sala Primera, Tribunal Fiscal Administrativo, dictada a las 11:30 horas del 18 de julio de 2006 ...................................................... 273 3.2.2 Sentencia TFA N°385-2006. Sala Primera, Tribunal Fiscal Administrativo, dictada a las 12:30 horas del 31 de agosto de 2006 ................................................... 277 3.2.3 Sentencia N° 464-2006-P. Sala Primera, Tribunal Fiscal Administrativo, dictada en San José, a las 11:00 horas del 26 de octubre de 2006 ......................................... 280 3.2.4 Sentencia N° 537-2006.-P. Sala Primera, Tribunal Fiscal Administrativo, dictada en San José, a las 10:00 horas del 28 de noviembre de 2006 ........................ 294 3.2.5 Sentencia N°TFA-030-2007-P. Sala Primera, Tribunal Fiscal Administrativo, dictada en San José, a las 10:30 horas del 08 de febrero de 2007 ............................. 297 viii 3.2.6 Sentencia N°TFA-211-2007. Sala Primera, Tribunal Fiscal Administrativo, dictada en San José, a las 11:30 horas del 29 de mayo de 2007 ................................ 310 3.2.7 Sentencia TFA N°434-2012. Sala Primera, Tribunal Fiscal Administrativo, dictada a las 10:00 horas del 25 de septiembre de 2012 ............................................ 317 3.2.8 Sentencia TFA N°138-2014. Tribunal Fiscal Administrativo, dictada a las 08:00 horas del 27 de marzo de 2013 .................................................................................. 330 3.2.9 Sentencia N°082-2015. Sala Segunda del Tribunal Fiscal Administrativo, dictada en San José, a las 11:00 horas del 27 de abril del 2015 ................................ 350 3.2.10 Sentencia N°064-2016. Tribunal Fiscal Administrativo, dictada en San José, a las 14:30 horas del 12 de febrero del 2016 ................................................................ 366 3.2.11 Sentencia N°535-S-2019. Sala Segunda del Tribunal Fiscal Administrativo, dictada en San José, a las 12:00 horas del 15 de octubre del 2019 ............................ 371 Conclusiones .............................................................................................................. 378 CONCLUSIONES ......................................................................................................... 388 Bibliografía .................................................................................................................... 394 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala Primera. Sentencia N°TFA-211-200 a las 11:30 horas del 29 de mayo de 2007. .................................................................................. 400 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala Segunda. Sentencia Sentencia N°064-2016 a las 14:30 horas del 12 de febrero del 2016. ..................................................................... 400 Tribunal Fiscal Administrativo, Sala Segunda. Sentencia N°535-S-2019, 12:00 horas del 15 de octubre del 2019. ........................................................................................ 400 Anexos ........................................................................................................................... 404 Anexo 1. Procedimiento para la tramitación de denuncias por el delito tributario tipificado en el artículo 92 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios .... 404 Anexo 2. Sentencia Messi .......................................................................................... 434 Anexo 3. 2018-1750 Sentencia N°2 Tribunal Apelación ......................................... 492 Anexo 4. SENTENCIA N°1 Tribunal Penal ............................................................. 620 ix Anexo 5 - Sentencia N°3 Sala Casación Penal 0031-0006-236259556-0937-F. PDF ................................................................................................................................. 1248 Anexo 6 - TFA - 138-2014 (Error de Derecho o Prohibición) ................................ 1289 Anexo 7 -TFA- 434-12 ERROR DERECHO ELEM SUBJETIVO ........................ 1309 Anexo - 8 TFA-030-2007-P. SALA PRIMERA. TRIBUNAL FISCAL ADMINISTRATIVO. .............................................................................................. 1361 Anexo 9 - TFA-082-2015 ART 81 25 por ciento ................................................... 1391 Anexo 10 - TFA-064-2016 ...................................................................................... 1420 Anexo 11 - TFA-211-2007. SALA PRIMERA. TRIBUNAL FISCAL ADMINISTRATRIVO. ........................................................................................... 1455 Anexo 12 -TFA-385-06. SALA PRIMERA. TRIBUNAL FISCAL ADMINISTRATIVO. .............................................................................................. 1488 Anexo 13 - TFA-318-06-P. SALA PRIMERA. TRIBUNAL FISCAL ADMINISTRATIVO ............................................................................................... 1509 Anexo 14 - TFA-537-2006.-P. SALA PRIMERA. TRIBUNAL FISCAL ADMINISTRATIVO. .............................................................................................. 1520 Anexo 15 - TFA-535-S-2019 ................................................................................... 1538 Anexo 16 -TFA-464-2006-P. SALA PRIMERA. TRIBUNAL FISCAL ADMINISTRATIVO ............................................................................................... 1553 x LISTA DE TABLAS Tabla 1. Ley de Impuesto Cedular de Ingresos ........................................................... 131 Tabla 2. Comparación del texto artículo 92 Inducción a Error a la Administración Tributaria y Fraude a la Hacienda Pública . ................................................................... 257 Tabla 3. Resumen de las sentencias del Tribunal Fiscal Administrativo ………………...363 xi EPÍGRAFE Mantén siempre a Ítaca en tu mente. Llegar allí es tu destino. Mas no apresures nunca el viaje. Mejor que dure muchos años y atracar, viejo ya, en la isla, enriquecido de cuanto ganaste en el camino sin aguantar a que Ítaca te enriquezca. Ítaca te brindó tan hermoso viaje. Sin ella no habrías emprendido el camino. Pero no tiene ya nada que darte. Aunque la halles pobre, Ítaca no te ha engañado. Así, sabio como te has vuelto, con tanta experiencia, entenderás ya qué significan las Ítacas. Constantino Cavafis (1863 - 1933) xii 1 INTRODUCCIÓN I. Objeto El dolo es la voluntad consciente que tiene el individuo para llevar a cabo la conducta ilícita. En este perímetro, se desarrolla la teoría del error referido a lo injusto y, dentro de ella, el error de prohibición, el cual consiste en el desconocimiento, inevitable o evitable, de la ilicitud penal de la conducta, lo cual implica que un sujeto comete un hecho bajo la influencia total o parcial de una percepción errada de la valoración global de la antijuricidad de su actuar, y quebranta el imperio del principio absoluto de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. En otras palabras, la persona posee la creencia errónea de que la conducta por ella realizada no lleva sanción penal o le es autorizada su acción. Se afirma que actúa con error de prohibición quien, en el momento de la comisión del hecho, no sabía que realizaba un ilícito; por ejemplo, un médico proveniente de Estados Unidos de Norteamérica, donde el aborto está permitido durante los tres primeros meses de gestación, practica la interrupción del embarazo de su propia esposa, durante un breve viaje a Costa Rica, desconociendo que las leyes costarricenses no contienen esa permisión, y el aborto es, por el contrario, una conducta tipificada en el artículo 118 del Código Penal. De acuerdo con el penalista argentino Jorge Córdoba, la dogmática actual respondería con toda precisión que en un caso de esa naturaleza se realiza el tipo penal de aborto en error de prohibición. La respuesta final de si el autor debe ser penado o no, depende aún de la calificación del error como evitable o inevitable. Si el error es evitable (imputable al autor) subsiste la punibilidad (según una medida en cualquier caso a discutir); si es inevitable, se elimina la culpabilidad y, con ello, la pena1. 1 JORGE, Fernando. La evitabilidad del error de prohibición. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 23. 2 Luego de un análisis de lo que se considera el error de prohibición; se proyectan sus alcances actuales al delito de fraude a la Hacienda Pública. Es de imperiosa necesidad establecer la dimensión del concepto de ilícito tributario, iniciando con la óptica constitucional. La actividad del Estado se financia por medio de los impuestos, el artículo 18 de la Constitución Política, establece el deber del ciudadano en contribuir con las cargas públicas2, pues el desarrollo social y económico de una nación depende de los tributos que se recauden. El poder tributario es entendido como aquella facultad ejercida en forma unilateral por el Estado para crear tributos y para recaudar el pago de los impuestos exigidos a las personas que se encuentren en su competencia tributaria, mediante una ley. Como consecuencia de esa política punitiva del Estado, se han establecido los ilícitos tributarios, los cuales se clasifican en infracciones administrativas y delitos tributarios. La Administración Tributaria será el órgano competente para imponer las sanciones por infracciones administrativas, que consistirán en multas y cierre de negocios. Al Poder Judicial le corresponderá conocer de los delitos tributarios por medio de los órganos designados para tal efecto. Los mecanismos de control y procedimientos administrativos, mediante los cuales los ciudadanos comunes son sometidos por el Estado a contribuir con las cargas que demanda la vida en sociedad podrían ser la primera posibilidad del administrado de alegar el error de prohibición a su favor; por ello, se estudiará si la Administración Tributaria les brinda esa oportunidad en la actualidad. En el nivel del proceso penal, el panorama en materia tributaria en Costa Rica posee sus limitantes, debido a que las investigaciones sobre el delito de fraude a la Hacienda Pública, primordialmente en su etapa preliminar, se hacen muy extensas, pues están compuestas 2 “Artículo 18. Los costarricenses deben observar la Constitución y las leyes, servir a la Patria, defenderla y contribuir con los gastos públicos”. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Costa Rica, 1949, art. 18. 3 de información que deriva de las entidades financieras y bancarias, prueba recabada en el exterior, respaldos electrónicos y similares complejidades de la globalización. El objeto de este trabajo consiste en realizar un análisis de los componentes del error de prohibición y, a su vez, del delito de fraude a la Hacienda Pública, además de las raíces históricas que anteceden en su nexo, sustentada en una realidad actual, calcada en las modernas relaciones administración-contribuyente que exigen un alto nivel de entendimiento en favor de la claridad y transparencia, tanto en la manera en que se recaudan los tributos como en la forma en que se realizan los procesos de fiscalización. Todo estrechamente vinculado al proceso de desarrollo del Estado que, a su vez, se une a la economía mundial: la globalización. Entre más eficaz sea la Administración Tributaria para exigir los tributos, mejor será la inversión en favor de obras sociales en educación, salud, infraestructura y demás gasto público. Los múltiples factores de identidad del ser costarricense y su escasa vinculación con la Administración Tributaria constituyen fuertes motivos para dejar en manos de asesores especializados el pago de los tributos en general, a veces por desconocimiento y otras por facilidad. Sin embargo, este fenómeno se repite en diversos países alrededor de todo el orbe; por ejemplo, en España, Argentina y México. Además de las circunstancias nacionales, se mantiene una serie de directrices, leyes y reglamentos que se deben tomar en cuenta, por parte del contribuyente, a la hora de presentar sus declaraciones juradas del impuesto sobre la renta e impuesto de ventas, las cuales son un universo paralelo que se debe analizar en concordancia con la manera de llevar las finanzas en cada persona física o jurídica. En el plano jurídico nacional, debe tenerse presente que la Constitución Política le brinda especial atención al deber impuesto al ciudadano de contribuir con las cargas públicas, por lo que es necesario establecer cuál ha sido el tratamiento que le ha brindado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y, en general, los tribunales, tanto al delito de fraude a la Hacienda Pública como a la figura del error de prohibición. 4 La importancia de la investigación radica en establecer y delimitar (doctrinaria, jurídica y jurisprudencialmente) en qué supuestos el administrado responde penalmente y en qué casos puede incoar el error de prohibición a su favor, una vez inmerso como imputado en un proceso penal, cuando pese en su contra una acusación por el delito de fraude a la Hacienda Pública, así como explorar si el modo actual de declaración y cancelación de impuestos ante el Estado tiende a objetivar la responsabilidad penal. II. Estructura La presente investigación se titula El error de prohibición en el delito de fraude a la Hacienda Pública y está dividida en tres capítulos. El primero se dedica a las generalidades del error de prohibición, su conceptualización, la diferencia con el error de tipo, el error de tipo vencible o invencible, consecuencias y al tratamiento que le han brindado los tribunales costarricenses. El segundo capítulo expone los elementos objetivos y subjetivos del delito fraude a la Hacienda Pública, así como sus antecedentes históricos. Su posición dentro de la normativa tributaria costarricense, consecuencias jurídicas y un estudio de derecho comparado que permitirá conocer el desarrollo del delito en países como España, México y Argentina. Un tercer capítulo retoma los componentes del error de prohibición aplicados al ilícito de defraudación tributaria y construye un nexo entre ambos. Una vez abordada la cuestión normativa en Costa Rica, se brinda una visión del tratamiento del ligamen entre el error de prohibición y el delito de fraude a la Hacienda Pública en los aportes más importantes brindados por España, México y Argentina, con el objetivo de completar el análisis de derecho comparado y determinar cuál ha sido la tendencia evolutiva. Esto debido a que una delincuencia tan específica como el fraude a la Hacienda Pública tiene muy ocupadas a las autoridades hacendarias de todo el orbe. Ante este panorama, se debe señalar que el problema de la tributación, dentro del esquema de la fiscalidad y de las sanciones atribuidas al delito de fraude a la Hacienda Pública, se 5 enmarca dentro del ejercicio del poder fiscal y sancionador del Estado, frente a la libertad individual del contribuyente; es decir, frente a ese ser humano que comete errores y que ha venido siendo objeto de análisis en las disciplinas políticas, económicas, administrativas, jurídicas y sociales. 6 III. Planteamiento del problema El principio general de seguridad jurídica “nadie puede alegar ignorancia de la ley” resulta aplicable, sin excepción, a la materia tributaria. No obstante, en materia penal, exigir del contribuyente un conocimiento total de las normas tributarias podría, según el caso, hacer inaplicable o aplicable en su favor el alegato del error de prohibición. 7 CAPÍTULO I EL ERROR DE PROHIBICIÓN 1.1 Generalidades Cuando el ser humano posee una falsa representación de la realidad, nace el error. Errar es de humanos, es algo común del conocimiento y no una excepción. La persona desea conocer todo lo que está a su alrededor y puede percibir los hechos en su entorno como correctos, cuando verdaderamente no lo son. Desde el Imperio romano, se partía de la premisa fundamental de que las leyes se presumían conocidas por todos los ciudadanos, bajo la tutela de este ordenamiento. En razón de ello, nació el principio ignorantia vel error iuris non excusat, que significa “la ignorancia o el error de derecho no excusan”. Expresado de otra manera, ignorantia enim excusatur non iuris, sed facti. Esta idea presente en los jurisconsultos romanos significa que no podía alegarse ignorancia de la ley o error acerca de ella. Ha prevalecido a través del tiempo e implica que existe la imposición hacia el individuo de conocer la ley obligatoriamente y comportarse de acuerdo con el derecho en toda situación, porque es un acto de conciencia, más allá inclusive de la existencia de la ley. En el ordenamiento jurídico romano, las leyes eran enseñadas a todos los ciudadanos y de allí parte el principio de que la ley era conocida por los habitantes ciudadanos de Roma. El ser humano de antaño también se escudó en el error, bajo el deseo primordial de excluir de esta manera su culpabilidad y evitar así responsabilidades. Autores como Savigny3 consideran que el error siempre es una forma de ignorancia, porque existe debido a que se ignora alguna cosa. Binding, citado por Bacigalupo, apuntó que “todo conocimiento falso supone, precisamente, un no conocimiento, en tanto que 3 VON SAVIGNY, Karl Friedrich. Sistema de Derecho Romano Actual, III. Comares, 1968, p. 258. 8 todo lo no conocido es un conocimiento erróneo”4. Así pues, queda claro que persiste la existencia del error, dentro de la percepción de la realidad humana. La responsabilidad en materia penal es personalísima, solo pueden imponerse sanciones penales a quien haya incurrido personalmente en la comisión de un delito, no es una condición que se traslada entre personas, ni cabe la responsabilidad objetiva, como en la materia civil. En materia penal, conceptos como la representación o transmisibilidad no existen: responde solo quien haya cometido el delito. El individuo conoce sus propias actuaciones y las valora, pero estos hechos pueden ser constitutivos de delitos. Actualmente, el campo del derecho penal de fondo o sustantivo ha concebido el error como esencia de múltiples delitos, entre ellos la estafa, que consiste en una conducta típica cuando el sujeto activo induce a error a otra persona o la mantiene en él, por medio de la simulación de hechos falsos o por medio de la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos, utilizándolos para obtener un beneficio patrimonial antijurídico para sí o para un tercero, y lesiona el patrimonio ajeno. Otro ejemplo se encuentra en el delito de fraude de simulación, en el cual se impondrá la pena de dos a diez años, a quien, en perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido, hiciere un contrato, un acto, gestión o escrito judicial simulados, expidiere falsos recibos o se constituyere fiador de una deuda y previamente se hubiere hecho embargar, con el fin de eludir el pago de la fianza. Por su parte, en el delito de falsedad ideológica, en el cual el imputado se hace acreedor a una sanción penal de uno a seis años, cuando insertare o hiciere insertar en un documento público o auténtico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio, es posible apreciar cómo el legislador previó la conducta de insertar datos falsos en un documento público que pueda inducir a error a un tercero. 4 BACIGALUPO, Eugenio. Derecho Penal: Parte General. Argentina: Temis S.A., 1999, p. 216. 9 Ahora bien, los anteriores son delitos patrimoniales, que en su estructura contienen el error. En ellos, el autor del delito busca ciertas características especiales en la víctima y su modus operandi está encaminado a obtener un gran beneficio económico al inducirla al error y mantenerla en el engaño la mayor cantidad de tiempo posible. En igual sentido, el derecho procesal penal exige del juez un conocimiento de las pruebas, con base en la sana crítica, y si nacen dudas, en su quehacer de administrar justicia, debe favorecer al imputado, dada esa ausencia de convencimiento. El legislador dio un paso más allá y fue entonces cuando previó que si el juzgador errara en su labor, mediante los recursos de apelación, se podían conocer y rectificar las malas apreciaciones de la prueba en las que hubiese incurrido, pues, al fin y al cabo, errar de humanos es. En palabras de Castillo González, el sistema penal supone que el error del juez es cosa normal dentro de su actividad de administración de justicia5. Asimismo, Díaz y García Conlledo define el error en la doctrina penal como desconocimiento o equivocación sobre una realidad; es básica la distinción entre el error que afecta al conocimiento de los elementos de la parte objetiva del tipo (error de tipo) y el que afecta a la antijuridicidad de la conducta (error de prohibición). Estas dos clases de error, han venido a sustituir a la antigua distinción entre error de hecho y de Derecho6. Zaffaroni, por su parte, indica que el error de prohibición es aquel que “impide exclusivamente la comprensión del carácter y entidad de injusto del acto (...)”7. Con base en esta concepción, se puede afirmar que el sujeto activo debe conocer que su conducta quebranta las reglas de la sociedad, que está prohibida, no se exige el conocimiento de la norma jurídica vulnerada. Así, es posible situar a una persona bajo el error de prohibición, la cual no advierte que su conducta típica lesiona el ordenamiento jurídico, excluyendo con ello la culpabilidad y, a partir de este enunciado, afirmar que el error de prohibición es el error sobre la antijuridicidad del hecho real. 5 CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El error de prohibición. San José: Juritexto, 2001, p. 14. 6 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. El error sobre elementos normativos del tipo penal. Madrid: La Ley, 2008, p. 146. 7 ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. México: Ediar, 1988, p. 230. 10 Existen diversos esquemas que dibujan un hecho punible. Uno de los aspectos en que pueden llegar a coincidir estos planteamientos doctrinarios es que al sujeto activo se le exige el conocimiento de la antijuridicidad, como condición o elemento dentro del área de la culpabilidad. Podría enunciarse una regla general, que en derecho penal no se califica de culpable una conducta que sea realizada sin conciencia de que es antijurídica. Si el esquema es causalista, el conocimiento de la antijuridicidad hace parte del dolo y este se ubica en la culpabilidad; en los restantes, el conocimiento de la antijuridicidad es un elemento del juicio de reproche de la culpabilidad. El autor Dall´Anese Ruíz, en su libro El Dolo, resume con dos ideas sencillas ambas teorías: “(…) las teorías causalista y finalista, se refieren exclusivamente a la palabra acción de la definición del delito (acción típica, antijurídica y culpable); la primera define la acción como una causa que modifica el mundo material, y la segunda como la exteriorización de la voluntad a través de un acto final, independientemente de que produzca o no el resultado”.8 De acuerdo con este autor, es Jiménez de Asúa quien ilustra la anterior afirmación: “Así aclarado el vocablo (el autor se refiere a la palabra acto), puede definirse el acto: manifestación de voluntad que, mediante acción, produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja sin mudanza ese mundo externo cuya modificación se aguarda”.9 De vuelta a la idea de la regla general apuntada, esta falta de conciencia puede venir por ignorancia10. En casos como este, se podría estar frente a una incapacidad individual para comprender el carácter antijurídico de una conducta y este fenómeno demostrado quedará 8 DALL´ANESE RUÍZ, Francisco. El Dolo. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas, p. 12. 9 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito. México-Buenos Aires: Editorial Hemes, 2005, p. 210. 10 Sentencia de Casación 13:45 horas del 18 de julio de 1926. En este caso se trató de un viajero en tránsito que no declaró a la Aduana de Limón unos brillantes que llevaba. La Corte acogió el sobreseimiento dictado por el Juez, quien consideró que, siendo el contrabando una infracción de mera creación legal, “(…) es aceptable la excusa que el indiciado dio a la omisión de presentación de los brillantes a la Aduana (…)”. Esta excusa fue su error sobre la norma penal que, bajo pena, lo obligaba a declarar las piedras preciosas que ingresó al país, “(…) porque consideró que esa norma no se aplicaba a un viajero en tránsito sin ánimo de comerciar”. 11 dentro de la inimputabilidad. Ahora bien, si el sujeto tiene una percepción errónea de la norma (sabe de su existencia, pero no la conoce bien) o está en la creencia que le alcanza alguna causal excluyente de antijuridicidad en la situación concreta, se está ante otro panorama totalmente diferente al primero, y es en estos supuestos en los que la doctrina estableció la denominación genérica error de prohibición. Por tanto, el error de prohibición es un tema complejo que ha generado mucha controversia en el derecho penal, ya que a través de su estudio se conocen las consecuencias prácticas del objeto material de la culpabilidad (conocimiento de la antijuridicidad), pues esta rama del derecho no puede reprochar indistintamente a quien actúa con conocimiento de la ilicitud de lo que hace y a quien obra sin tener esa conciencia. Cuando un sujeto que es acusado de un delito manifiesta de una manera diáfana que no conocía la ilicitud de sus actos y mucho menos que esto lo haría acreedor de una sanción penal, siembra una interrogante que se ha tratado de responder a través de los años, mediante el descubrimiento de todo el universo que representa teorías sobre el error. Por ello no se equivoca Barbosa, cuando afirma que la expresión “error de prohibición” es el resultado de muchos años de discusión, durante los cuales se fue decantando la nomenclatura, a partir del llamado error de derecho. En efecto, durante un largo período, en materia de error, el derecho penal distinguió los errores de hecho (falsos juicios que recaen sobre el contexto fáctico) y los errores de derecho (falsos juicios sobre aspectos jurídicos, penales o extrapenales)11. El individuo está inmerso en un conjunto de reglas morales que implican el deber ser, sin hablar ni siquiera de derecho penal. A su alrededor, existen valoraciones que van tejiendo una red sobre el deber ser de su conducta, independientemente de la existencia de una ley. El ser humano posee prohibiciones y mandatos de ese deber ser; posteriormente, el derecho penal refleja las prohibiciones sociales que ya existían, pero la acción de escoger entre esas normas que están por encima de la ley, las realiza como persona, la cual, basada 11 BARBOSA, Gerardo. Lecciones de derecho penal: Parte General. Colombia: Universidad Externado, 2002, p. 377. 12 en el libre albedrío, puede escoger voluntariamente entre lo que está bien y lo que está mal. El autor costarricense Chang Mora, ilustra la idea de la siguiente manera: “(…) en la base misma del concepto de conocimiento actual o potencial de injusto, y consecuentemente de los criterios para determinar la vencibilidad o invencibilidad del error de prohibición, se encuentra la filosofía de los valores o más específicamente el objetivismo valorativo o la ética material de los valores, una forma de idealismo metafísico (Torío López) según el cual los valores tienen una existencia objetiva, por lo que para conocer el carácter ilícito de una conducta basta con que el sujeto realice un ‘esfuerzo de conciencia’12 (…)” Esta idea refleja la existencia de una base, llamada por el autor, metafísica, de la cual se debe extraer el concepto de conocimiento actual o potencial que el ser humano, desde siempre, ha tenido de lo injusto, un conocimiento a priori del deber ser. 1.2 Constitución Política En Costa Rica, el texto más importante sobre el error es el artículo 129 de la Constitución Política. Este numeral establece, en lo relativo, que las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen y que, a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial. Como corolario de este enunciado, agrega el mismo artículo que: "Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo los casos que la misma autorice"13. Por su parte, el artículo 16 refiere a la obligatoriedad de la ley penal y excepciones, y el artículo 30 del mismo cuerpo legal establece: “Nadie puede ser sancionado por un hecho expresamente tipificado en la ley si no lo ha realizado con dolo, culpa o preterintención”14. 12 CHANG, Gustavo. La culpabilidad penal. San José: Investigaciones Jurídicas S.A., 2012, p. 79. 13 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de la República de Costa Rica, 1949, art. 129. 14 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de la República de Costa Rica, 1949, art. 30. 13 De lo anterior se extrae el principio general, en relación con todas las leyes, incluidas obviamente las leyes penales, de la obligatoriedad en el conocimiento de la ley, salvo que esa misma ley diga algo contrario, preponderancia del error sobre la ley o de la ignorancia que de ella se tenga. La sentencia número 2001-713 del Tribunal de Casación Penal, de las 09:30 horas del 14 de septiembre de 2001, vertió en el acápite del considerando una explicación clarísima acerca del error sobre las circunstancias que harían justificada la conducta. En ella se hizo un reconocimiento, debido a que uno de los problemas que más controversia doctrinal ha provocado es el tratamiento del error sobre las circunstancias que justificarían la conducta y se detallan las siguientes teorías: A) “Teoría del dolo: Según la Escuela Clásica (John Howard, Cesare Beccaria, Gaetano Filangieri, Gian Domenico Romagnosi, Jeremy Bentham, Anselm von Feuerbach, Francesco Carrara, Manuel de Lardizábal y Uribe, Pellegrino Rossi y Giovanni Carmignani). Carara, citado por Llobet15 se coloca del lado de la tutela jurídica, es decir, a favor de las garantías de los condenados. Usar el castigo como un medio de defensa social hace que este quede “a merced de las exigencias caprichosas y a menudo exorbitantes de la utilidad” y Neoclásica (Arturo Rocco, Vicenzo Manzini, Marx Myres, Franz Von Liszt y Max Erns Mayer) el dolo comprende el conocimiento de los elementos de hecho descritos en el tipo penal más el conocimiento de la antijuridicidad, de modo que cuando existe un error al respecto se elimina el dolo, pudiendo eventualmente existir una responsabilidad culposa. De acuerdo con esta concepción, al ubicarse el análisis del dolo en la culpabilidad, cuando no existe este se excluye la culpabilidad, salvo por supuesto que exista un tipo culposo y que el error sea imputable al sujeto debido a su falta del debido cuidado.16 B) Teoría estricta de la culpabilidad. Hans Welzel, influenciado por Von Weber y Grafzu 15 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Francesco Carrara y el programa de derecho criminal. CEJA: Centro de Estudios de Justicia de las Américas, 1-46. En www.huellalegal.com consultado el 10 de abril de 2021. 16 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La ley y el delito. Buenos Aires: Editorial Suramericana, 1979, pp 405-406. http://www.huellalegal.com/ 14 Dohna llegó a trasladar el estudio del dolo al análisis de la tipicidad. Sin embargo, distinguió entre el conocimiento y voluntad de la realización típica que forma parte de la tipicidad de la conducta, y el conocimiento de la antijuridicidad, que forma parte de la culpabilidad. Por ello Welzel distingue entre error de tipo y error de prohibición, resultando que el primero está relacionado con el dolo, eliminándolo, pero manteniendo eventualmente la responsabilidad a título culposo, mientras que el segundo si es invencible elimina el conocimiento de la antijuridicidad, mientras que en caso de ser vencible atenúa la culpabilidad, pudiendo dar lugar a una disminución de la pena. Según Welzel, el error sobre las circunstancias que harían justificada la acción constituye uno de los casos de error de prohibición. Así indica: “La suposición errónea de que concurre una causa de justificación constituye un error de prohibición. Sea que el autor se equivoque sobre los presupuestos objetivos o sobre los límites jurídicos de una causal de justificación o crea erróneamente que concurre una causal de justificación que no está reconocida por el derecho; en todos estos casos incurre en error sobre la antijuridicidad de su realización dolosa típica. Quien lesiona corporalmente a otro, porque se imagina agredido por él (legítima defensa putativa) o porque cree admisible herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los límites del derecho de detención), o porque piensa que se puede corregir corporalmente al que injuria (suposición errónea de una causa de justificación no reconocida jurídicamente), comete en todos estos casos una lesión corporal dolosa en la creencia de estar autorizado para ello. No obra en desconocimiento del tipo, sino solamente en error de prohibición.”17 18 Precisamente, es el criterio de Welzel el que ha recibido gran aceptación en Costa Rica; ello como consecuencia de la influencia que ha ejercido la doctrina finalista a través de la obra de Raúl Zaffaroni, cuyo Manual de Derecho Penal ha sido durante muchos años libro de texto de los cursos de Derecho Penal Parte General de la Universidad de Costa Rica. De acuerdo con el Dr. Llobet Rodríguez: “Incluso en el Proyecto Penal en trámite en la Asamblea Legislativa se llega a aceptar en forma expresa la teoría estricta de la culpabilidad, de modo que se dispone que el error sobre las circunstancias que harían 17 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán (Traducción Juan Bustos Ramírez/Sergio Yáñez Pérez), Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1976, p. 235. Véase también: WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal (Traducción: José Cerezo Mir). Barcelona: Ariel, 1964, pp. 117-120. 18 Tribunal de Casación Penal. Sentencia 2001-713 del, de las 09:30 horas del 14 de septiembre de 2001. 15 justificada la acción es un error de prohibición, que excluye la culpabilidad en caso de ser invencible y la atenúa si es vencible”.19 C) Se sostiene hoy día, por la doctrina mayoritaria, que el error sobre las circunstancias que harían justificada la acción no es un error de prohibición20. A pesar de ello, no hay acuerdo sobre cómo se llega a dicha solución, considerándose por algunos que es un error de tipo, mientras otros estiman que, aunque no es un error de tipo debe dársele un tratamiento similar a este.21 Esta posición se encuentra acogida expresamente en el artículo 34 del Código Penal, en cuanto dice: “No es culpable quien, al realizar el hecho, incurre en error sobre algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción. No obstante, si el error proviene de culpa, el hecho se sancionará sólo cuando la ley señale pena para su realización a tal título. Las mismas reglas se aplicarán respecto de quien supone erróneamente la concurrencia de circunstancias que justificarían el hecho realizado”.22 Asimismo, de acuerdo con el Dr. Llobet Rodríguez: “Las previsiones del error sobre las circunstancias que harían justificado el hecho en los proyectos del Código Penal alemán de 1962 y 1966 son similares, resultando que dichos proyectos influenciaron el Código Penal Tipo para Latinoamérica, en el que se basó la Parte General del Código Penal costarricense de 1970”.23 19 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Delitos en contra de la vida y la integridad corporal. San José: Editorial Jurídica Continental, 2001, p. 69. 20 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general (Traducción de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde). Barcelona: Bosh, 1981, p. 635. 21 JESCHECK, Hans-Heinrich. op.cit, pp. 632-637; GRÜNWALD, Gerald. Acerca de las variantes de la teoría de la culpabilidad limitada. En Frisch, WOLFGANG y otros. El error en el Derecho Penal. Buenos Aires: Ad-hoc, 1999, pp 167-182; MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Derecho Penal Parte General (Traducción: Jorge Bofill y Enrique Aimone). Buenos Aires: Astrea, 1994, pp. 652-654. 22 ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA. Código Penal, 1975, art. 34. 23 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Op cit, p. 70. 16 Esta posición es admitida también por el Dr. Castillo González24 y por Juan Marcos Rivero Sánchez25. Corresponde en este punto conceptualizar el tipo de dolo exigido por el Código Penal costarricense, para lo cual se toma como base el voto 344-F-1994 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, según se transcribe a continuación: “Mecánica de la teoría del error según la concepción clásica: En este caso un tribunal de instancia aún concebía la estructura del delito de acuerdo a la teoría del tipo simple, es decir utilizando un dolo de culpabilidad o dolo malo (dolus malus), subestructurado por dos elementos (a) cognitivo y (b) volitivo. La cognición integrante del dolo de culpabilidad supone (a.1) el conocimiento de los elementos del hecho y (a.2) el conocimiento de la ilicitud. Si concurre un error de hecho (artículo 34 del Código Penal), se excluye el conocimiento del hecho, de manera que queda incompleto el elemento cognitivo del dolo por lo que también se excluye y, por faltar la cognición que es un elemento esencial de la subestructura del dolo se excluye también el dolo. En su caso, si concurre en el agente un error de derecho (artículo 35 del Código Penal), se excluye el conocimiento de la ilicitud, de modo que queda incompleto el elemento cognitivo del dolo, por lo que también se excluye, y al faltar este elemento esencial de la subestructura del dolo se suprime totalmente el dolo. Esta es la mecánica de la teoría del error según la concepción clásica. Tipo de dolo exigido en nuestro Código Penal: Tal y como quedará detallado más adelante, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, a partir del voto N°446-F, de las 15:40 horas del 25 de septiembre de 1992, siguiendo nuevas concepciones sobre la culpabilidad ha interpretado que el Código Penal exige un dolo de tipo o dolo natural (dolus naturalis), de modo que el tipo se compone de un aspecto subjetivo (tipo subjetivo) integrado alternativamente por el dolo natural o la culpa y, un aspecto objetivo (tipo objetivo), compuesto de los elementos descriptivos, elementos normativos y las condiciones personales constitutivas de la infracción (criterio reiterado por las sentencias de la Sala Tercera N°596-F, de las 09:10 horas del 11 de diciembre de 1992; y N°713-F, de las 10:55 horas del 17 de diciembre de 1993). El elemento cognitivo del dolo natural solamente supone el conocimiento 24 CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El Dolo. San José: Editorial Juritexto, 1999, p. 121-136; El error de prohibición. San José: Editorial Juritexto, 2001, p. 37-51. 25 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier y RIVERO SÁNCHEZ, Juan Marcos. Comentarios al Código Penal. San José: Juricentro, 1989, 204-205. 17 de los elementos objetivos del tipo (conocimiento del hecho), no así el conocimiento de la ilicitud que se queda como elemento integrante de la culpabilidad. Cuando este último es afectado por un error de prohibición invencible, se excluye totalmente dicho conocimiento y con él la culpabilidad”.26 De igual forma, la Sala Tercera en su voto número 446-F de las quince horas cuarenta minutos del 25 de noviembre de 1992 estableció: “Lo anterior nos permite concluir, entonces, que el error de tipo (art. 34 cód. pen.) es un error sobre la tipicidad del hecho punible y la ausencia de dolo implica la falta de tipicidad del hecho, mientras que el error de prohibición (art. 35 cód. pen) es un error sobre la antijuridicidad del hecho, es decir, sobre la contradicción del comportamiento con el derecho o sobre el carácter prohibido del hecho”.27 Seguidamente, se analiza en detalle esta decisión judicial, en la cual los Magistrados de la Sala Tercera de Justicia declararon con lugar un recurso presentado y absolvieron de toda pena y responsabilidad a dos condenados por el delito de desobediencia en perjuicio de la autoridad pública. En el considerando, apartado “Recurso por el fondo”, un punto importante es que los altos jueces afirman sobre la existencia de un error de tipo que, a su vez, el juzgador a quo no detectó en la especie; su declaratoria es procedente para la correcta resolución del caso en específico y, a partir de allí, en el apartado primero se presenta un esquema del problema del dolo en el Código Penal Costarricense, el cual inicia según se detalla a continuación. En la Sección V del Código Penal costarricense, bajo el epígrafe “Culpabilidad”, en nueve artículos, se ordenan una serie de circunstancias de la más variada índole, las cuales no todas se refieren a cuestiones de culpabilidad (o de “reprochabilidad”), sino que también trata otros fenómenos e instituciones jurídico-penales que tiene funciones y resultados propios de estrados de análisis distintos a los de la culpabilidad. Esta es una tendencia del 26 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto N°344-F-94, 09:20 horas del 09 de septiembre de 1994. 27 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto 446-F, 15:40 horas del 25 de noviembre de 1992. 18 legislador, que no alcanza a delimitar claramente los temas y tiende a relacionar varios de ellos en un solo articulado, lo cual exige un esfuerzo extra del lector para ordenar las ideas. La primera interrogante que surge es cómo puede el operador jurídico identificar esa serie de circunstancias de la más variada índole, relacionadas con temas diferentes a los de la culpabilidad; pues bien, esta sentencia brinda, precisamente, ese orden que se debe seguir en la interpretación de la mencionada Sección V del Código Penal, e inicia con el artículo 30. Este viene a vincular el hecho tipificado en la ley y el dolo, culpa o preterintención, en una relación lógica, aspectos que forman parte de la intención que se encuentra en la psiquis del sujeto activo y que es necesaria para la realización de lo que describe el tipo penal. Intención es un término con origen en el latín intentio, que permite nombrar a la determinación de la voluntad hacia un fin. Lo intencional es consiente (se lleva a cabo en pos de un objetivo). De acuerdo con las concepciones más comunes y generalizadas del vocablo intención, es una cosa que una persona piensa o se propone hacer, o bien, la idea que se persigue con cierta acción o comportamiento; asimismo, se tienen como sinónimo la palabra propósito. En cuanto al tema de la intención, entendida como dolo, esta sentencia acota que cualquier conducta que se pretenda encuadrar en un tipo penal debe analizarse bajo la óptica del aspecto volitivo y cognitivo de la intención del sujeto activo, y añade que esto se debe al artículo 30 del Código Penal, el cual establece una relación inescindible; es decir, inseparable o indivisible entre el hecho tipificado (denominado en doctrina tipo objetivo) y el aspecto intencional de este (dolo, culpa o preterintención). Seguidamente, se aborda el artículo 31 del Código Penal, en el cual se encuentra el significado de dolo. Este se define “una voluntad realizadora del hecho tipificado”28 y no se entiende el dolo aparte del hecho, sino que está dentro del hecho, tanto para efectos de 28 ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA. Código Penal, 1975, art. 31. 19 descripción (labor legislativa) como del análisis típico (labor judicial). De acuerdo con lo expuesto, el legislador definió el dolo como una voluntad que supone conocimiento, pues no se puede tener voluntad de lo que no se conoce; para profundizar más, se brinda la siguiente explicación: En este sentido, y siempre dentro de la estructura legal de la conducta dolosa, tenemos que si el dolo es el querer la realización del hecho típico (tipo objetivo), el conocimiento del dolo es un conocimiento de los elementos del tipo objetivo (elementos del hecho tipificado en la nomenclatura utilizada por el legislador). Este conocimiento no se puede potenciar, es decir, una posibilidad de conocimiento; el conocimiento que requiere el dolo es un conocimiento efectivo, aún de la probabilidad de que el resultado se produzca y no se evite el mismo. El dolo se concibe como la voluntad deliberada del sujeto que desea cometer un delito, a sabiendas de su carácter delictivo y de las consecuencias que el daño puede causar. Aquí se propone relacionar el artículo 31 con el artículo 18 del Código Penal, el cual señala: “Forma del hecho punible. ARTÍCULO 18.- El hecho punible puede ser realizado por acción o por omisión. Cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado producido, responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo (…)”.29 Según esta sentencia, la posición que toma el legislador tiene una importante alternativa en la solución de problemas relacionados con el conocimiento que requiere el dolo. No se podría observar en el dolo el conocimiento de la antijuridicidad, aspecto que se trataría en el juicio de reproche (estrato de análisis posterior al análisis del injusto). Aquí se reafirma la verdadera voluntad legislativa, tal y como se desprende de una lectura atenta de los artículos 30, 31, 34 y 35 del Código Penal (en este sentido, se ha pronunciado la doctrina nacional, ver ISSA EL-KHOURY, Jacob, Metodología de Resolución de Conflictos Jurídicos en Materia Penal, San José, Costa Rica, 1991, pp.84-87). Dentro de la doctrina nacional, se puede citar a Dall´Anese Ruiz, quien dibuja la composición del dolo e indican que: “(…) dentro de la estructura del delito, el dolo se constituye en una subestructura compuesta de dos elementos: cognición y volición […] la doctrina clásica acorde a la teoría del tipo simple 29 ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA. Código Penal, 1975, art. 18. 20 subdivide a su vez el primero de los ingredientes en dos: conocimiento del hecho y conocimiento de la antijuricidad o ilicitud (…)”. 30 Para clarificar aún más, se puede agregar otra definición del autor Jiménez de Asúa, citado por Dall´Anese Ruíz: “Si como consecuencia de cuanto dijimos, quisiéramos ensayar una definición del dolo, diríamos que existe cuando se produce un resultado típicamente antijurídico, con consciencia de que se quebranta el deber con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que se quiere y ratifica”.31 Aún más sencillo, Cerezo Mir y Vaz Ferreira, ambos citados también por Dall´Anese Ruíz, señalaron: “El dolo es la conciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo. Se distingue, por ello, un elemento intelectual y un elemento volitivo en el concepto dolo”32. En síntesis, el dolo es la manifestación de una voluntad realizadora del tipo. Por su parte, el su apartado II, titulado “El error de hecho del artículo 34 del Código Penal”, el fallo 446-F armoniza los artículos 34 y 35, con los artículos 30 y 31 del Código Penal. La tendencia seguida por el Código en esta materia; es decir, en lo que se refiere al conocimiento requerido en la voluntad realizadora del hecho tipificado (artículo 31 del Código Penal), es que si el dolo requiere el conocimiento de los elementos que integran el tipo objetivo (las exigencias para que el delito exista según su descripción), presupone que el autor haya previsto el curso causal y la producción del resultado típico. Sin esta previsión no se puede hablar de dolo. 30 DALL´ANESE RUÍZ, Francisco. El Dolo. San José, Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 17-21. 31 DALL´ANESE RUÍZ, Francisco. Op. cit., p. 17. 32 DALL´ANESE RUÍZ, Francisco. Op. cit., p. 19. 21 Este tema deviene precisamente en que el Código Penal recogió la distinción entre error de hecho (error facti) y error de derecho (error juris), el cual tenía enorme vigencia en América Latina y España a inicios de los años setenta. Sin embargo, con el pronunciamiento de esta sentencia, se aclara que ese planteamiento antiguo trae una principal confusión, la de deslindar qué es el “hecho” y qué es el “derecho” sobre los que debe recaer el error, pues la razón de ser de este deslinde era tratar de separar el error de derecho del error de derecho penal; este último, según la vieja discusión, no excusaba al agente de su conducta. Ahora bien, en los artículos estudiados se realizó una distinción, bajo la cual se define el error de derecho (artículo 35 del Código Penal) como el “(…) error invencible de lo que se realiza no está sujeto a pena (…)”33 y explica este fallo judicial que es el falso conocimiento o ignorancia de aquello que no se realiza no está prohibido, provocado por error sobre el hecho y brinda un ejemplo: que la relación extramarital con mujer casada no es delito –en un país donde se castiga penalmente el adulterio– o que se tiene una causa de justificación que en realidad no existe. Los juristas de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia consideran que existe un único problema, el cual es la ubicación del error sobre las causas de justificación o de los permisos en la segunda parte del artículo 34 del Código Penal, pues esta teoría conocida como “rígida de la culpabilidad”, de las tesis sobre la acción sostenidas por Welzel, sostiene que los errores sobre las justificantes significan una exclusión del reproche y no del dolo. En definitiva, el Código Penal costarricense expresamente resuelve el asunto en el artículo 34, último párrafo, sin que sea admisible, por consideraciones teóricas y con base en la teoría estricta de la culpabilidad, sostener, tal y como lo ha indicado la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que el error sobre las circunstancias, las cuales justificarían la acción, es un error de prohibición que solamente exime de responsabilidad por falta de 33 ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA. Código Penal, 1975, art. 35. 22 culpabilidad, cuando el error es invencible. Esta interpretación agrava la situación del reo, pues se ha llegado a condenar por un delito doloso, atenuando la pena, y no por un delito culposo, lo cual, desde el punto de vista de la penalidad, es mucho más beneficioso para el reo34. De acuerdo con lo anterior, la teoría restrictiva de la culpabilidad es acorde con el ordenamiento costarricense y se llega a afirmar que el error sobre las circunstancias, las cuales justificarían el hecho debe ser tratado como si fuera error de tipo, que excluye el dolo, pero deja eventualmente subsistente la responsabilidad por culpa. Una vez establecida la anterior conclusión, debe afirmarse que existe controversia doctrinal sobre por qué se llega a esta, y existe una serie de posiciones al respecto: “1) Teoría de los elementos negativos del tipo. Mientras en general la doctrina hace una división cuatripartita del delito, ello en 1) conducta, 2) típica, 3) antijurídica y 4) culpable, la teoría de los elementos negativos del tipo formula una partición tripartita, ello en: 1) conducta; 2) típicamente antijurídica y 3) culpable. De acuerdo con esta concepción, el tipo está compuesto por elementos positivos y negativos, siendo estos últimos la ausencia de una causa de justificación. Tanto los elementos positivos del tipo como los negativos deben ser abarcados por el dolo, por lo que el error sobre las circunstancias que harían justificada la conducta es un error de tipo, que elimina el dolo” 35. Es decir, según esta teoría, se debe analizar el tipo penal de una manera más amplia; se deben considerar tanto los elementos positivos como los elementos negativos, dentro de un tipo global de injusto. “2) Teoría restrictiva de la culpabilidad. Al error sobre las circunstancias que harían justificada la conducta se le denomina error de tipo permisivo. De acuerdo con la teoría restrictiva de la culpabilidad se trata de un error sui generis, diferente del error de tipo y del error de prohibición. Se dice que se asemeja, por un lado, al error de tipo en cuanto a su estructura, ya que el error de tipo permisivo se refiere a los elementos (normativos y descriptivos) de una proposición jurídica. Por otro lado, se asemeja al error de prohibición en cuanto a que el conocimiento del tipo no resulta 34 Véase voto N°579-F-95 del 14 de octubre de 1995, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. 35 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. Managua: Editorial Hispaner, p. 473. 23 afectado. Se considera que, sin ser un error de tipo, razones de justicia llevan a que deba aplicarse una solución similar a la del error de tipo. Para ello se sostienen una serie de posiciones: A) Error de tipo permisivo debe por analogía un bonan parten recibir el mismo tratamiento que el error de tipo. Lo anterior al reputarse decisiva la analogía de estructura con el error de tipo. Con lo anterior se elimina el dolo y con ello la tipicidad subjetiva. B) El error permisivo es un error de prohibición, el que, sin embargo, debe ser resuelto como si fuera un error de tipo, de modo que se excluye el dolo si el error es vencible y si es invencible también se elimina la culpa. (Posición sostenida por Jescheck en la segunda edición de su libro). C) El error de tipo permisivo elimina el dolo de culpabilidad, pudiendo subsistir la responsabilidad de título culposo. Importante al respecto es que la doctrina alemana ha llegado a admitir la doble posición del dolo, ello tanto al analizarse la tipicidad como la culpabilidad. Se trata de una posición formulada recientemente por Wilhem Gallas en 1955 (La teoría del delito en su momento actual. Barcelona, Bosch, 1959, p. 59) que luego ha recibido el apoyo de la doctrina mayoritaria en Alemania.36 La teoría restrictiva de la culpabilidad supone una percepción defectuosa de los hechos y no una valoración errónea de hechos correctamente percibidos, acercándose más a un error de tipo que a un error de prohibición. Gropp señala lo siguiente: “Se enfatiza por esta teoría que el error de tipo permisivo no es un error de tipo ni un error de prohibición, pero la lógica y la justicia hacen que deba dársele un tratamiento similar al del error de tipo- Al respecto se dice –con razón- que el gran problema del error de tipo permisivo, es que, por un lado, se asemeja al error de tipo en cuanto se refiere a circunstancias de hecho, pero por otro debe afirmarse la antijuridicidad de la conducta”.37 36 Sobre esta posición como dominante en Alemania: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Introducción. En: Schünemann, Bern (editor). El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Madrid, Tecnos, 1991, p. 15. 37 GROPP, Walter. Op.cit., párr. 13. 24 Entre más se hilvanen las premisas, más surgirán las hipótesis, conduciendo al intérprete jurídico a formalismos no recomendables. Lo ideal es que el sistema jurídico se encuentre abierto a los conflictos sociales y presentarlo de un modo tal que en la medida de lo posible aparezca libre de contradicciones, siendo que lo más sencillo es establecer que el dolo es un elemento de lo injusto y es el presupuesto del juicio de reproche. En Costa Rica, la teoría de la doble posición del dolo fue rechazada, inicialmente, por Francisco Castillo González, en 1999, en su libro El Dolo (pp. 134-135). Sin embargo, posteriormente, en el 2001, rectificó (aunque no lo dijo expresamente), en su obra El error de prohibición. Así pues, indica: “La teoría limitada de la culpabilidad de aplicación analógica de las consecuencias tiene otras ventajas. Básicamente, con ella no hay discusión de que exista un hecho principal doloso, presupuesto para la participación criminal y que existe un hecho principal antijurídico (puesto que solamente se excluye el dolo de culpabilidad)”.38 Explica la sentencia que toda esta discusión es importante porque se comprueba que el error sobre las justificantes no elimina el dolo de la conducta del autor, ni siquiera elimina la antijuridicidad (porque la relación de contradicción con el ordenamiento jurídico permanece vigente), sino que hace que el reproche; es decir, el análisis de la culpabilidad debe hacerse sobre la capacidad de comprensión de la antijuridicidad, problema que es distinto y con consecuencias de no punibilidad del injusto, en el caso del error invencible. Siempre en el tema de la voluntad y de conocimiento de la acción del autor, quien desea conoce que realiza el hecho típico y, además, supone que tiene una causa de justificación, la cual no existe, y en ese escenario, radica su ignorancia o falso conocimiento. El artículo 35 del Código Penal indica que los problemas de error sobre justificantes se deben resolver amparados en un problema de error de prohibición. Su artículo 34 es el encargado de problemas de tipicidad, y así, a quien actúa sin dolo y se encuentre en un error de tipo; es 38 CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El error de prohibición. San José: Juritexto, 2001, p. 51. 25 decir, cobijado por un error vencible, se le castigaría por la conducta culposa si esta se encuentra descrita paralelamente a la tipicidad dolosa. Los magistrados redactores del Voto 446-F-92 proponen que de lo dicho anteriormente se puede fácilmente colegir que el error sobre las circunstancias previstas en el tipo objetivo (y que deben conocerse a nivel de tipo subjetivo) es un fenómeno el cual determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad objetiva, no existe o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. Dicho de otra manera, no actúa con dolo quien obra pensando que su conducta está permitida por la ley. Así, en los casos de error de tipo (error en tipo objetivo), desaparece la finalidad típica; o sea, la voluntad de realizar el tipo objetivo, y al no existir ese querer, no hay dolo y, por ende, la conducta es atípica. Explican los autores que lo anterior se da porque si el dolo es querer la realización del tipo objetivo, si el sujeto no sabe que lo está realizando no puede existir ese querer. Agregan que el error invencible, además de la tipicidad dolosa, elimina también la posibilidad de la tipicidad culposa. En este Voto 446-F-92 sobre el error, que se ha venido fragmentando, el quid radica en una orden judicial, y los jueces observaron que, en la realidad, los acusados supusieron (erróneamente y de manera invencible) que tenían una prórroga para obedecer la orden emanada por el Tribunal Superior Civil de Puntarenas, prórroga o plazo que en realidad no tenían, por cuanto el juicio ordinario, tal y como estaba previsto el juicio interdictal en el antiguo Código de Procedimientos Civiles, no interrumpe la ejecución de una orden de derribo de un muro. Una tercera sección en esta sentencia detalla con amplitud el error de derecho del artículo 35 del Código Penal Costarricense, el cual en su redacción establece: “No es culpable, el que por error invencible cree que el hecho que realiza no está sujeto a pena”39. En la definición del dolo existe un elemento intelectual y otro de voluntad. Interesan, pues, dos elementos de esta definición legal. El primero “error de derecho” y el segundo el factor 39 ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA. Código Penal, 1975, art. 35. 26 de la “creencia” de que el “hecho” no está sujeto a pena, lo que corresponde a la vieja distinción, ya hoy en desuso, la cual plantea que la teoría del error se podía dividir en dos partes, por un lado, el “error de hecho” y, por el otro, el “error de derecho”. Ahora bien, ¿por qué es inútil esta distinción y por qué ya está superada? Porque hoy es posible demostrar, con claridad, que el error de tipo (aquel que recae sobre los elementos del tipo objetivo) puede ser de hecho o de derecho, lo mismo un error de prohibición puede provenir de un falso conocimiento o ignorancia del hecho, el cual genera una situación que se cree justificada o sobre la norma que prohíbe la conducta. En resumen, si se hace referencia al error de tipo, se debe centrar el análisis en la tipicidad; y en el tema del error de prohibición, se debe centrar el análisis en la culpabilidad. Siempre en el texto del artículo 35 del Código Penal costarricense, este indica que el error invencible debe recaer sobre el supuesto de que el “hecho” que se realiza no está sujeto a pena, lo cual significa que el sujeto debe creer falsamente que el hecho no está sujeto a pena, lo que puede suceder cuando: a) El sujeto actúa sin saber que lo que realiza se encuentra dentro del ámbito prohibitivo de la norma; b) el sujeto que actúa considera que el ordenamiento jurídico le concede un permiso para su actuación; c) El sujeto que actúa piensa que está dentro del ámbito de una causa de justificación, cuando en realidad no lo está. Seguidamente, se expone en la sentencia atinadamente un ejemplo: “El error directo recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva (el “No quitarás el terreno a otro ciudadano”40, norma penal antepuesta al tipo penal de usurpación), mientras que, en el error indirecto, viene a significar la falsa suposición de la existencia de un permiso que la ley no otorga y los problemas de justificación putativa. El error de comprensión funciona en aquellos casos en los cuales al sujeto que actúa le es posible conocer que su conducta está prohibida y que carece de permisos y, pesar de eso, 40 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto número 446-F de las quince horas cuarenta minutos del 25 de noviembre de 1992. 27 no le es exigible la internalización de ese conocimiento, lo cual, de acuerdo con los juristas, es una forma de error invencible de prohibición. El error de comprensión puede ser “culturalmente condicionado” cuando el sujeto que actúa pertenece a una cultura diferente a la del grupo que genera la norma, ha interiorizado valores y pautas diferentes a las de aquel grupo, y si bien le es exigible conocerlas, no se puede exigir que las interiorice, que las haga suyas. Recomiendan los magistrados de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en esta sentencia, que se deben analizar muy bien aspectos de prueba, la educación formal que tenga el sujeto, el tipo de legislación que conoce, el grupo cultural al que pertenece, el grado de conocimiento (antropológico y sociológico), sus pautas de conducta y valores; con todos estos aspectos acuñados, se establece que la culpabilidad va a ser graduable, lo cual depende de las condiciones personales del sujeto que realizó el injusto. Esta medición judicial del reproche sirve para los efectos de fijación de la pena, área donde corresponde examinar esta problemática del error de prohibición que, como ya lo dice el artículo 35 del Código Penal se refiere a un problema de punibilidad. El párrafo segundo del este da la pauta, cuando se refiere al error de derecho vencible e indica que una hipótesis de este tipo de error “(…) la pena prevista para el hecho podrá ser atenuada, de acuerdo a lo que establece el artículo 79”. El legislador quiso ubicar el artículo 35 referido como un problema del estrato de análisis de reprochabilidad, pues, casualmente, al referirse al problema del error de derecho vencible, la consecuencia sistemática es que la pena debe atenuarse de acuerdo con el artículo 7941. La intención del legislador es que los problemas del mal llamado “error de derecho” tuvieran como efecto reducciones del reproche, las cuales resultan compatibles con la fundamentación de la culpabilidad, en aspectos de comprensión del carácter ilícito del hecho y de la capacidad de determinación conforme a tal comprensión que contiene el 41 “Artículo 79: En los casos de error no invencible a que se refiere el artículo 35 o en los de exceso no justificado del artículo 29, la pena podrá ser discrecionalmente atenuada por el Juez”. ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA. Código Penal, 1975, art. 79. 28 artículo 42 del Código Penal, el cual indica que el sujeto debe tener capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho (área de acción del “error de derecho”) y la capacidad de determinarse de acuerdo con esa comprensión (área de acción de todos los supuestos que limitan el umbral mínimo de autodeterminación del sujeto; como por ejemplo, el estado de necesidad inculpante). El presente caso se resuelve acreditando este voto que los acusados actuaron creyendo en un plazo de cumplimiento que su propio abogado (conocedor de la Legislación Civil y Procesal Civil) creyó que existía. De ahí que lo producido en la especie sea claramente que los acusados supusieron, falsamente por supuesto, que contaban con un plazo para cumplir la orden, plazo en que se tramitaría el juicio ordinario, para discutir el fondo del asunto, y dentro del cual no se les podría obligar a ejecutar la orden del Tribunal. La decisión judicial es muy clara en señalar que el error, en este caso específico, recae sobre las circunstancias, las cuales ocasionan que el delito exista según su descripción, pues el tipo penal de desobediencia exige un dolo de “desobediencia de una orden impartida por un funcionario”42. Este dolo requiere una voluntad de desobedecer y conocimiento de que la orden es de inmediato cumplimiento y emana de un “funcionario público” competente (en el ejercicio de sus funciones). Estima la sentencia, que el error de tipo en el que incurrieron los acusados lo fue sobre el “inmediato” cumplimiento de la orden, al creer, falsamente, que tenían un plazo para cumplir, cuando este en realidad no existía. La Sala considera que el error es de carácter invencible, pues los acusados cumplieron con todo el deber de cuidado que les era exigible, esto es que tomaran consejo de un profesional en derecho, quien les indicara sobre los pasos a seguir en relación con las consecuencias jurídicas de la orden emanada del Tribunal Superior de Puntarenas. Finalmente, por todo lo explicado, los jueces superiores declararon con lugar el recurso de casación interpuesto por el fondo y también consideraron que era atípica la conducta de los acusados y, por ende, se les absolvió de 42 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto número 446-F de las quince horas cuarenta minutos del 25 de noviembre de 1992. 29 toda pena y responsabilidad por el delito de desobediencia que se les había atribuido, y así quedó plasmado en el por tanto. Como operadores jurídicos, es posible comprobar que la decisión judicial bajo análisis, a pesar de haber cumplido veintisiete años, es un referente obligatorio para la comprensión de las materias que conforman el error, el dolo, ya que delimita las cuestiones referentes al tipo, las dificultades del análisis de la antijuridicidad y, por último, el reproche, a partir de los requisitos de la capacidad de culpabilidad definidos en el artículo 42 del Código Penal43. Más adelante, se analizará la forma en que el tema del error de prohibición, el cual reside en el contenido de las normas financiero-contables cobra actual importancia, y es un tema medular en la presente propuesta. Conviene referir los antecedentes del error de prohibición, ya que, tal y como lo refiere Cesano: “en la actualidad se admite, pacíficamente, que si existe un ámbito del derecho penal en donde la teoría del error asume un rol importante en el análisis dogmático, ese campo es el de la criminalidad económica”44. En esta investigación, se subraya la extraordinaria cercanía de la problemática del error para el trabajo habitual de la administración de justicia, y cómo todos sus matices son de utilidad práctica, con la base de que el dolo es la voluntad realizadora del tipo penal, la cual presupone el conocimiento de lo que se quiere, una representación de los efectos concomitantes de la conducta. 43“Artículo 42.- Es inimputable quien, en el momento de la acción u omisión, no posea la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, a causa de enfermedad mental, o de grave perturbación de la conciencia sea ésta o no ocasionada por el empleo accidental o involuntario de bebidas alcohólicas o de sustancias enervantes”. ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA. Código Penal, 1975, art. 42. 44CESANO, Jose Daniel. Error de tipo, criminalidad económica y delito de lavado de activos de origen delictivo. En http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080521_59.pdf. Consultado el 25 de junio de 2017. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080521_59.pdf 30 1.3 Concepto El error de prohibición consiste en el desconocimiento, inevitable o evitable, de la ilicitud penal de la conducta. Esto implica la creencia errónea de la persona en cuanto a que la conducta que realiza no está sancionada por las leyes penales. Por su parte, el dolo es la voluntad consciente que tiene el individuo para llevar a cabo la conducta ilícita. En este escenario, se desarrolla la teoría del error referido a lo injusto. De vital importancia es establecer que se vive en una sociedad compleja y moderna, donde la interacción social y ese conocimiento de lo injusto se están dando con una rapidez a veces insólita, los medios de comunicación y las redes sociales cumplen un papel preponderante. A raíz de lo anterior, cada ámbito en el cual se desenvuelve el ser humano se ha convertido en una especialización, con marcada división de funciones sociales, y se regula en detalle, con claridad y anticipación a su acaecimiento en el plano de la realidad. Acertadamente, Cárcova describe cómo la humanidad entera es encerrada por el derecho desde antes del nacimiento de cada hombre, y cómo, aún después de su muerte, las consecuencias jurídicas se mantienen. Sin embargo, también apunta que la totalidad de funciones del derecho es infinita, el hombre las desconoce y el efecto de ese desconocimiento varía de país en país45. Algunos autores, por ejemplo, Binder, consideran 45 “Los hombres son aprehendidos por el derecho desde antes de nacer y por intermedio del derecho, sus voluntades adquieren ultraactividad, produciendo consecuencias aún después de la muerte. El derecho organiza, sistematiza y otorga sentido a ciertas relaciones entre los hombres: relaciones de producción, relaciones de subordinación, relaciones de apropiación de los bienes. Organiza también y da sentido a aspectos relativos a la constitución biológica del grupo. Define la estructura familiar, fija el estatuto legal de la prole, permite cierto tipo de uniones y prohíbe otras. Esta multiplicidad de funciones que atraviesan la vida social y penetran los menores resquicios de la vida individual, no es conocida por los sujetos así determinados o, en su caso, no es comprendida. Tal efecto de desconocimiento varía, por cierto, de país en país y de individuo en individuo, según sea el grado de desarrollo social, cultural, político o económico de los primeros y el lugar que los segundos ocupen en la estructura social. Pero más allá de estas fundamentales determinaciones, dicho efecto de desconocimiento subsiste. Grandes contingentes sociales padecen una situación de postergación, de pobreza o de atraso que produce marginalidad y anomia. Ello implica, entre otras cosas, que el mensaje del orden jurídico estatal no llega -materialmente- a la periferia de la estructura social. Pensemos este tipo de fenómenos como una de las fuentes del "desconocimiento". En el otro extremo de la realidad, esa fuente del desconocimiento resultaría de la complejidad de los procesos simbólicos que operan en las sociedades altamente desarrolladas y consiguientemente, con un también alto nivel de integración. En efecto, la interacción de los hombres es allí, cada día, más sofisticada. Acude a mecanismos de comunicación en extremo diversificada y de alto grado de abstracción, asentados en prácticas materiales especialmente tecnificadas. Buena parte de esas prácticas son ejecutadas cotidianamente, porque los hombres están mecánicamente entrenados para hacerlo. 31 que las clasificaciones serán superadas y aducen que “estas categorías han buscado hallar un ámbito donde la ignorancia o el error no produzcan efectos y ello es inadmisible”, según su criterio 46. El análisis de los tipos penales conlleva una ardua labor por parte del operador jurídico, de manera que sobre él cae la responsabilidad de clasificar adecuadamente los elementos y, en caso de error, establecer si está en presencia de error de tipo o si, por el contrario, se encuentra frente a un caso de error de prohibición. Lo que interesa es la aplicación correcta en el caso concreto y extender, mediante la rama del derecho penal económico, el alcance de la teoría del error en delincuencias modernas, en la mayoría de los casos, no convencionales, que conforman, en algunas ocasiones, engranajes societarios complejos, así como grupos financieros y compañías de diversa índole, cuyas actividades comerciales se encuentran entrelazadas y otorgan una razón para la intervención estatal en dichas actividades, en las cuales se hace sentir el poder sancionador. 1.4 Diferenciación con el error de tipo Con el objetivo de delimitar el tema, se debe distinguir entre el error de prohibición y el error de tipo. En el área de estudio que representa el dolo, se conoce que el error de tipo es aquel que recae sobre los elementos exigidos en la formulación del tipo objetivo; invariablemente la consecuencia es que excluye la tipicidad dolosa de la conducta. En el mismo sentido, la doctrina es coincidente en afirmar cuando el error de tipo es invencible, elimina cualquier tipicidad, y, si es vencible, puede brindar paso a tipicidad culposa, en caso de que sus extremos estén dados. Pero, así como, con frecuencia, ellos ignoran el contenido y modalidad de los fenómenos científicos y tecnológicos que son el sustento de los instrumentos que manipulan, muchas veces ignoran o no perciben las razones que otorgan sentido a las prácticas sociales que los involucran y al interior de las cuales desempeñan una multiplicidad de roles. Esta vorágine de acciones requiere la intervención del Estado y adquiere preponderancia el error, que produce determinados efectos sobre la existencia de la responsabilidad en materia de derecho penal”. CÁRCOVA, Carlos María. La opacidad del derecho. Madrid: Trotta, 1998, p 183. 46 BINDER, Alberto. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1999, p. 266. 32 Cuando falte o es falso el conocimiento de los elementos requeridos del tipo penal objetivo, en otras palabras, cuando el sujeto no conoce del todo que sus hechos constituyen delito, de acuerdo con la corriente finalista47, se está en presencia del error de tipo, ante la ausencia, precisamente, del tipo penal. Según Bacigalupo, la teoría finalista posibilita el análisis de la acción como exteriorización de la voluntad a través de un acto final, independientemente de que produzca o no un resultado48. Asimismo, los autores costarricenses Camacho, Montero y Vargas, puntualmente han indicado que “el error de tipo recae sobre una circunstancia objetiva del hecho del tipo penal (elemento fáctico o normativo), por lo cual, se excluye el dolo de tipo, pudiendo castigarse el autor únicamente por hecho culposo sancionado con pena”49. Así pues, coinciden con el planteamiento realizado por el profesor Castillo González: la diferencia de tratamiento se justifica porque quien se encuentra en error de tipo desconoce los hechos que configuran el tipo penal y al desconocer los hechos, no puede conocer tampoco la desvalorización que hizo de ellos el legislador50. Ahora bien, es de imperiosa necesidad establecer que el conocimiento de las normas va a depender de una cantidad de variables; por ejemplo, la clase social, profesión u oficio, zona geográfica a la cual se pertenece, creencias religiosas o ausencia de ellas en su totalidad, edad, grupo de origen y cultura, por lo que no se debe pensar que este conocimiento es automático o instantáneo, sino que requiere un aprendizaje, una comprensión, asimilación y hasta adaptación de la conducta al medio en el cual se desenvuelve el ser humano. Esto es aún más complejo si se piensa que no solo depende de la persona, sino de la interacción de esta con los demás; por ello, la recomendación es estudiar el conocimiento de las normas y, más aún, el conocimiento de la ilicitud de los actos, en cada caso 47 Finalismo: En cuanto a la conducta: No sólo observará si hubo movimiento, sino si este movimiento respondió a una finalidad; si estuvo presente el aspecto interno y el aspecto externo. El delito parte de la acción que es conducta voluntaria, pero este mismo tiene una “finalidad”, es decir, persigue un fin. WELZEL, Hanz. Teoría del Delito. En: penaldelito.blogspot.com. Consultado el 29 de mayo, 2017. 48 Ibíd., p. 250 49 CAMACHO, Jorge y otros. La culpabilidad. Teoría y Práctica. San José: Investigaciones Jurídicas S.A., 2007, p. 199. 50 Ibídem, p. 31. 33 particular y dentro de un contexto determinado. Existe una marcada diferencia de tratamiento entre el autor del error de tipo y el autor del error de prohibición, porque este último, como ya se indicó, es el desconocimiento del desvalor social que expresa la norma, su antijuridicidad. Esta diferencia es expuesta por Mir Puig en su obra Derecho Penal: “Ejemplo: Quien comete un incesto prevaliéndose de su superioridad, sin saber que ello se halla prohibido por la ley, actúa en error de prohibición. En cambio, quien toma una cosa mueble ajena creyendo que era de su propiedad, actúa en error de tipo, porque la ajenidad es un elemento (normativo) del tipo del hurto, y por ello por mucho que aquí el error sea "de Derecho" versa sobre una cuestión jurídica como la propiedad”.51 Se considera que lo anterior deviene de su estado mental, un nexo psicológico, ya que no posee el carácter prohibido de su acción o de su conducta dentro de la sociedad en la cual se desenvuelve. El establecimiento de institutos como el error de tipo no son elucubraciones que han salido en la doctrina, sino posibilidades de librar al individuo de responsabilidad penal, dado que todo acto tendrá sus consecuencias, como regla de vida. Siguiendo esta idea y de acuerdo con Díaz y García Conlledo, “los efectos inmediatos (con consecuencias, lógicamente, para otros elementos del delito) del error de tipo son la exclusión (del elemento intelectivo o cognoscitivo) del dolo en todo caso, y la exclusión de la imprudencia en el supuesto de invencibilidad del error”.52 Aquí el autor parte de una concepción del dolo; es decir, como conocimiento (y voluntad) de todos los elementos del tipo penal (positivos y negativos), escenario en el cual el sujeto sabe lo que debe hacer y sabe lo que no debe hacer. Estos elementos, positivos y negativos del tipo penal son las bases fundamentales de la antijuridicidad específica de la conducta; se rechaza con ello la idea de un dolo neutro y de un dolo subjetivamente malo. Así las cosas, este dolo no abarcará la conciencia de la antijuridicidad de la conducta, sino solo de los elementos fundamentales de lo que está prohibido o permitido. 51 MIR, Santiago. Derecho penal: parte general. España: Reppetor, 2009, p. 548. 52 Ibídem, p. 149 34 El error de tipo es simplemente el conocimiento erróneo de los elementos fácticos, de lo cual se concluye que, si se excluye el tipo, se excluye también el dolo. Siguiendo las palabras del mismo autor: “El error de tipo afecta siempre al injusto típico, dando lugar, en los casos de error vencible, a un grado menor de desvalor de acción (delito imprudente en vez de doloso) o incluso a la atipicidad penal de la conducta (casos en que no se castiga la comisión imprudente); y, en los casos en que el error es invencible, se trata de un supuesto de caso fortuito; es decir, de una causa de justificación excluyente del desvalor de la acción, aunque no del desvalor del resultado. Esta naturaleza tiene importantes consecuencias, sobre todo en materia de responsabilidad civil por delito, legítima defensa (y estado de necesidad defensivo) y autoría y participación”.53 Lo anterior requiere el estudio del contexto general de desarrollo del ser humano y un análisis de su entorno, así como de sus particulares definiciones, sobre todo si el error de tipo, como ya se puntualizó, entiende toda representación falsa (déficit de conocimiento) o falta de representación (ignorancia) relacionada con los elementos que constituyen la parte objetiva del tipo delictivo. Así, se tiene que el error de tipo podría recaer tanto sobre los elementos descriptivos como normativos del tipo objetivo. Es preciso recordar que los elementos descriptivos son aquellos vocablos cuyo significado se comprende de manera simple y sencilla, a través del lenguaje popular. Por el contrario, los elementos normativos son todos aquellos conceptos que tienen un significado más complejo; incluso, a efectos de establecer su alcance y contenido, se debe recurrir a criterios de orden jurídico. Un ejemplo de estos últimos elementos se encuentra en el concepto de “ajenidad”, el cual incluye el delito de hurto, previsto y sancionado en el artículo 208 del Código Penal; en lo que interesa establece: “Será reprimido con prisión de un mes a tres años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”. El término “parcialmente ajena” constituye un elemento normativo. 53 Ibídem, p. 56. 35 Resulta muy importante utilizar este ejemplo para demostrar con un caso práctico que la labor de interpretación jurisdiccional abarca también los elementos normativos; de hecho, por contener un significado estrictamente jurídico, pues el alcance de sus contenidos ofrece un campo amplio de discusión, que incluso puede sufrir modificaciones, según el criterio jurisprudencial que se maneje en determinado momento o, incluso, de la rama del ordenamiento jurídico bajo la cual se analice el tema54. Para una mayor conceptualización, afirman Sánchez Romero y Rojas Chacón, autores costarricenses, que los elementos descriptivos son todas aquellas construcciones del lenguaje, incluidas en una definición típica, que cualquiera puede conocer y apreciar en su significado, sin mayor esfuerzo (“daños”, “lesiones” y “muerte”), que pueden ser percibidos por los sentidos. Los elementos normativos implican siempre una valoración, y por ende, un cierto grado de subjetivismo (“documento”, “honor” y “buenas costumbres”), o bien, se trata de remisiones directas a otros órdenes valoratorios, que obligan al juzgado a realizar o a aceptar un juicio sobre un comportamiento. No se trata de una valoración personal, sino que está subordinada a normas judiciales, normas sociales y criterios ético-jurídicos de comportamiento socialmente reconocido y conocido por su carácter público y notorio. En algunos casos, se refiere a una comprensión del sentido técnico del concepto, comparado con el vocablo utilizado de manera corriente en el lenguaje popular55. En términos muy generales, podemos decir que el tratamiento que ha de recibir el error de tipo es el mismo en todas las concepciones en materia de error; tanto desde la teoría del dolo como desde la teoría de la culpabilidad, pues excluye al dolo, que a su vez, requiere el conocimiento de los elementos de tipo objetivo, y dado que el error de tipo es deficiente en tal conocimiento, queda excluido el dolo y hay algunos casos en que el delito cometido admita quizás una forma culposa. 54 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, III Circuito Judicial de Alajuela, San Ramón. Sentencia N°21 de las dieciséis horas co