Año I, N.º 3 Ius Puniendi jul. - ago. 2017 Sistema Penal Integral ISSN: 2410-5759 pp. 215 - 234 deReCho Penal - PaRte GeneRal el deSiStimiento voluntario: cauSa de atiPicidad en coSta rica* RosauRa ChinChilla CaldeRón** Universidad de Costa Rica rosaura.chinchilla@gmail.com Sumario 1. Introducción. — 2. Discusión en torno a la ubicación de los efectos del desistimiento voluntario en la teoría del delito. — 3. Posición personal. — 3.1. Implicaciones en la complicidad. — 3.2. Implicaciones en la coautoría. — 4. Conclusión. — 5. Referencias Bibliográficas. reSumen El desistimiento voluntario debe ser abordado, en Costa Rica, PalabraS clave como causa de atipicidad, pues la regulación legal no lo contempla. Igual sucede en otros países latinoamericanos. Aunque la doctrina Desistimiento voluntario lo puede tratar como causa de exculpación o, en otros casos, como Tentativa una condición objetiva de punibilidad, debe estarse a la regulación Tipo penal de cada país, sin importar, acríticamente, soluciones. En Costa Cómplice Rica si hay desistimiento voluntario no hay tentativa y si no hay Coautor tentativa no hay tipo penal porque la norma no regula el tema; por lo tanto, tampoco puede haber sanción. Así, si el autor desiste de la comisión de delito, los partícipes, por la teoría de la accesoriedad limitada, serán excluidos de sanción por más que estos hayan tenido toda la intención de continuar con la actividad delictiva. Asimismo, dado que la responsabilidad penal es personal, el coautor que desista tendría una conducta atípica; de igual forma al coautor que no desplegó actos ejecutivos, el desisti- miento del primero también ha de serle atribuido. * Artículo recibido el 29 de junio de 2017 y aprobado para su publicación el 02 de agosto de 2017. Este artículo forma parte del libro de la autora (2010). Principio de legalidad. ¿Muro de contención o límite difuso para la interpretación de la teoría del delito en C.R.? Costa Rica: Editorial investigaciones jurídicas S.A. Sin embargo, fue adecuado a la es- tructura y exigencias de nuestra revista. ** Jueza del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal en San José, Costa Rica; Coordina- dora de la Maestría de Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica. Egresada del Doctorado de Estudios Latinoamericanos con énfasis en pensamiento latinoamericano de la Universidad Nacional. Máster en Ciencias Penales y licenciada en derecho de la deas 215 Revista ius Puniendi deReCho Penal - PaRte GeneRal AbstrAct The voluntary withdrawal can be found within the theory of crime, at Keywords the level of its criminal nature; not being, therefore, a cause of excul- pation or an objective condition of punishability as affirmed by some Voluntary withdrawal authors; since if there is withdrawal then there is no attempt and if there is no attempt then there is no criminal type; therefore, there can Attempt be no sanction in any way. Criminal type Accomplice Thus, if the prosecuted withdraws from the commission of crime, the participants, by its accessory character, will be excluded from its cri- Co-author minal nature even though they have had every intention to continue with criminal activity. Also, since criminal liability is personal, the co-author who gives up would have atypical conduct; likewise to the co-author who did not deploy executive acts, the withdrawal of the former also has to be attributed. ideaS centraleS del autor «La tentativa es un dispositivo amplificador de los tipos penales de la parte especial, por lo que se viene a constituir, en síntesis, en un nuevo tipo penal que complementa, al agregar elementos distintivos, a cada uno de los estipulados en la parte general» (p. 220). «Sólo puede sancionarse a una persona, al menos, cuando sus actos sean susceptibles de ser tipificados como tentativa y si el desistimiento voluntario im- pide que exista tentativa (pues la enerva), necesariamente, en nuestro derecho hoy vigente, el desistimiento voluntario excluye la tipicidad de la conducta pues el “tipo penal” de la tentativa no se cumple» (p. 232). «El desistimiento ha de ser entendido como una causa de exclusión de la tipicidad no siendo posible, tampoco, sancionar a los partícipes que no de- sistan» (p. 225). «Como el desistimiento es una causa de atipicidad en nuestro derecho, el coautor que desista tendría una conducta atípica y, del mismo modo que los partícipes en sentido estricto, no tendría por qué responder. Al coautor que no desplegó actos ejecutivos, el desistimiento del primero también ha de serle atribuido por dicha razón» (p. 229). Universidad de Costa Rica. Ha sido docente de la Facultad de Derecho de la Universi- dad de Costa Rica, la Escuela Judicial y el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica. Autora de diversas publicaciones en ciencias penales por las que ha recibido varios premios en su país. 216 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 deas ChinChilla CaldeRón, R. el desistimiento voluntaRio: Causa de atiPiCidad... 1. Introducción lizar la totalidad del plan que tenía La realización de un delito im- previsto) o el arrepentimiento acti- plica, desde las ficciones dogmáticas vo (para casos de tentativa acabada; aceptadas, que el autor haya transi- es decir, donde el sujeto desplegó tado por diversas etapas del iter cri- todo su plan para la consumación minis; es decir, que haya superado del hecho) que, por ende, no debe la fase interna (ideación, resolución confundirse con lo que en el dere- y deliberación), la fase intermedia cho procesal tiene que ver con el no siempre presente (resolución co- desistimiento de la acción penal o municada) y alguna etapa de la fase civil (arts. 78, 79, 117 y 118 del externa (actos preparatorios) des- Código Procesal Penal). El desisti- plegando, entonces actos de ejecu- miento voluntario, al igual que la ción. Estos marcan el lindero entre tentativa, implican que el hecho no las fases impune y la punible de los se llegue a consumar, más en aquel hechos. Hoy es casi pacíficamente caso, a diferencia de la tentativa, ese aceptado por la doctrina que la teo- perfeccionamiento del hecho delic- ría usada para hacer esa escisión es tivo planeado no se produce por la la teoría individual objetiva, según propia voluntad del agente. la cual ha de considerarse el plan del 1 2. Discusión en torno a la ubica-autor en cada caso en concreto. ción de los efectos del desisti- La realización de actos de eje- miento voluntario en la teoría del delito cución sin que el hecho llegue a consumarse por causas ajenas a la En lo dicho hasta aquí la doc- voluntad del agente es lo que defi- trina contemporánea parece mos- ne a la tentativa, tema junto al cual trar acuerdo. Sin embargo, los efec- suele tratarse lo referente al desis- tos del desistimiento voluntario no timiento voluntario (para casos de son ubicados por ella en el mismo tentativa inacabada, sea aquella en nivel dentro de la sistemática de la donde el sujeto activo no pudo rea- teoría del delito2 pues un sector im- 1 Así, entre otros: Pessoa (2007, pp. 282 y ss.). 2 Confróntese el recuento que se hace en: Castillo González (2003, pp. 125-159); Mu- ñoz Conde (1972); Martínez Escamilla (1994); Pozuelo Pérez (2003, pp. 217-231) y en Fernández Moreno y Madrigal Madrigal (1995). De igual forma Llobet Rodríguez (1998, pp. 49-56) cita como autores que siguen la posición de la atipicidad los siguien- tes: Mir Puig. Adiciones..., p. 750; Fontán Balestra (1966, pp. 401-402); Pavon Vascon- celos (1982, pp. 105-106); Bustos Ramírez (1984, pp. 315-316); Arroyo De Las Heras Ius Puniendi ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 217 Revista ius Puniendi deReCho Penal - PaRte GeneRal portante de autores estima que la mente a la legalidad, ya no necesita tentativa desistida es atípica: resocializarse y tampoco está dando un mal ejemplo, por lo que no es im- El desistimiento que opera sobre una prescindible el castigo ni a efectos de tipicidad en curso la revoca, pues prevención especial ni de prevención modifica la configuración del hecho: general (...) no hay ningún motivo el desistimiento cancela el peligro para asignarle al desistimiento una de lesión y por ende, se trata de una posición sistemática más allá de la etapa posterior atípica. El desarrollo responsabilidad (Roxin, 1997, p. dialéctico del iter criminis -que hace 976).4 que la consumación niegue la tenta- tiva y se presente frente a ella como Y otra posición dogmática, hecho diferente-, también hace que mayoritaria, considera que el desis- el desistimiento voluntario, como timiento voluntario excluye única- hecho posterior al comienzo de eje- cución, aparezca como negación de mente la sanción, dejando incólu- la tipicidad precedente (Zaffaroni, me una conducta típica, antijurídi- 2000, p. 803).3 ca y culpable: Otros juristas piensan que lo El desistimiento voluntario solo que se enerva es la antijuridicidad produce la impunidad del que de- (Binding). Hay quienes sostienen siste. De acuerdo con la opinión que la acreditación del desistimien- dominante es una causa personal de levantamiento de la pena, ya to deja incólume el injusto penal que el desistimiento no afecta ni a pero elimina la culpabilidad, evento la tipicidad ni a la antijuridicidad en el cual no existiría delito en sen- y tampoco la culpabilidad queda compensada más que en cierta me- tido técnico jurídico: dida. Para los partidarios de la fun- También pertenecen a las causas de damentación político-criminal de la exclusión de la responsabilidad la impunidad del desistimiento (sic) voluntariedad del desistimiento de esta conclusión es evidente, ya que la tentativa (...) que sin embargo la las consideraciones que conducen a op. dom. considera causa personal de la administración del privilegio del supresión de la punibilidad. En efec- desistimiento no tienen nada que ver to, aunque la tentativa fundamenta con el hecho mismo. Pero tampoco que haya un hecho culpable, no obs- la teoría más reciente que atiende a la tante, si el autor regresa voluntaria- recompensa del mérito que represen- (1985, p. 705); Córdoba Roda. Notas..., p. 200; Córdoba Roda y Rodríguez Mourullo. Comentarios… p. 126 y Reyes (1986, p. 175). 3 En igual sentido Fontán Bales, Antón Oneca, Del Rosal, Quintano Ripollés y Jiménez de Asúa citados en las obras referidas en la nota anterior. 4 Así, también, en Roxin (1976, p. 269) y (1972, p. 71). En igual sentido Schönke- Schröder, Rudolphi y Saber citados por Castillo González (2003, pp. 135-140); Muñoz Conde (1972); Martínez Escamilla (1994) y Pozuelo Pérez (2003). 218 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 deas ChinChilla CaldeRón, R. el desistimiento voluntaRio: Causa de atiPiCidad... ta la voluntariedad del desistimiento, fallo V-249-F de las 10:25 horas del tiene inconveniente en considerar 5 de mayo de 1995, donde se admi- al desistimiento como causal per- tió la posibilidad de aplicar la figura sonal de levantamiento de la pena, del desistimiento en derecho penal ya que el desistimiento no anula la costarricense. En aquella ocasión, y culpabilidad, sino que solo la com- se reafirma ahora, considera esta Sala pensa posteriormente. La teoría de la que el desistimiento sí puede admi- unidad (...) al exigir una contempla- tirse como una causa de exclusión de ción totalizadora de la tentativa y el pena para el autor cuando éste ha de- desistimiento, conduce en cambio a cidido voluntariamente no continuar entender el desistimiento como ele- la ejecución del hecho delictivo, es mento negativo del merecimiento decir, cuando su actuar no se detie- de la pena que, por un lado, no está ne por hechos que él no puede con- vinculada incondicionalmente a la trolar, sino por un comportamiento no causación final del delito y que, activo de su parte que demuestra una por otro, también puede ser tenida voluntad de no realizar lo prohibido en cuenta con una simple atenuación por la norma antepuesta al tipo pe- o con una simple dispensa de pena. nal concreto que se trate. Siendo así (Jescheck, 1981, p. 747). las razones de su fuero interno que lo conducen a tal decisión no interesan El desistimiento excluye la pena en para la calificación de su voluntad, forma personal: es una excusa abso- sino los hechos exteriorizados que lutoria posteriormente (Bacigalupo 5 permiten considerar su deseo de no Zapater, 1994, p. 206). continuar con una ejecución que Dicho instituto carece de una puede perfectamente terminar (…)6 regulación normativa en el Código ¿Es esa posición jurídicamente Penal actual costarricense. No obs- correcta? La doctrina nacional la ha tante, jurisprudencialmente se ha criticado indicando: aceptado su existencia derivándola El art. 73 del Código Penal castiga de una lectura, en sentido contra- solamente el delito consumado y la rio, del art. 24 del Código Penal, tentativa. A contrario sensu, el de- para lo que se ha indicado: sistimiento voluntario es impune (puesto que no es delito consumado Ya se ha manifestado esta Sala en su ni tentativa). La pretensión de la Sala jurisprudencia, concretamente en el Tercera, de deducir a contrario sen- 5 En esta misma línea se manifiestan autores como Rudolphi, Soler, Núñez, Bacigalupo, Welzel, Baumann, Muñoz Conde, Bettiol, Santoro y Antolisei citados por: Castillo González (2003, pp. 135-140); Muñoz Conde (1972); Martínez Escamilla (1994) y Pozuelo Pérez (2003). 6 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 1208-98 (el destacado no es del original). En igual sentido y de la misma sala los votos Nº 6706 de las 09:30 horas del 17 de diciembre de 1993; Nº 1191-99 de las 09:28 hrs. del 17 de setiembre de 1999 y Nº 1008-2006 de las 10:15 horas del 06 de octubre de 2006. Ius Puniendi ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 219 Revista ius Puniendi deReCho Penal - PaRte GeneRal su, del art. 24 del Código Penal, las digo Penal para indicar que si el he- normas creadas por ella sobre el de- cho no se produce por causas ajenas sistimiento voluntario y el arrepen- timiento activo, no es fundada. En a la voluntad del agente hay tenta- efecto, el art. 24 del Código Penal, a tiva punible, pero si el hecho no se contrario sensu lleva a la conclusión produce por causas dependientes a de que si existe el desistimiento no la voluntad del agente hay tentati- existe la tentativa por falta de tipici- dad. El desistimiento puede impli- va desistida impune. No obstante, car que desaparezca la acción típica, como se señala, hay un error. Debe- que desaparezca la antijuridicidad o mos recordar que la tentativa es un que desaparezca la culpabilidad de dispositivo amplificador de los tipos la tentativa y, por ende, la punibili- dad de ella, pues la punibilidad es la penales de la parte especial, por lo consecuencia de la existencia de un que se viene a constituir, en síntesis, hecho típico, antijurídico y culpable. en un nuevo tipo penal que com- El argumento a contrario sensu, para plementa, al agregar elementos dis- fundamentar la no punibilidad de la tentativa (sic), deriva del art. 73 del tintivos, a cada uno de los estipula- Código Penal, conforme al cual sola- dos en la parte general. Eso significa mente se pena el delito consumado y que si no se cumplen los requisitos la tentativa. A contrario sensu, el de- establecidos por, en el caso costarri- sistimiento voluntario no es punible. El efecto del desistimiento volunta- cense, el art. 24 del Código Penal no rio, de excluir la pena de la tentativa hay tentativa y si no hay tipo penal deriva, en consecuencia, del art. 73 no puede haber sanción. El art. 24 del Código Penal a contrario sensu del Código Penal, en lo que intere- y no del art. 24 del Código Penal, a contrario sensu. En el caso del argu- sa, señala: “Hay tentativa cuando se mento a contrario lo único que esta- inicia la ejecución de un delito, por blece es lo que el legislador no quiso. actos directamente encaminados a Por consiguiente, con este argumen- su consumación y ésta no se pro- to no puede crearse la figura del de- sistimiento voluntario como causa duce por causas independientes del personal de exclusión de la pena, y agente.” que supone que la tentativa es típi- ca, antijurídica y culpable. (Castillo En otras palabras, es un requi- González, 2003, pp. 129-130). sito del tipo objetivo de la tentativa que la consumación no se dé por 3. Posición personal causas ajenas a la voluntad del agen- Esos cuestionamientos, a mi te. Interpretar esa norma en sentido juicio, son fundados. El razona- contrario significa que si se inicia miento de la Sala Tercera parte de la ejecución de un delito por actos relacionar los arts. 24 y 73 del Có- directamente encaminados a su 220 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 deas ChinChilla CaldeRón, R. el desistimiento voluntaRio: Causa de atiPiCidad... consumación y esta no se produce nibilidad, las cuales no son prohibi- por causas dependientes del agente das por el ordenamiento, puesto que se no hay tentativa. Lo que resulte (eso aplica la analógica de la ley penal in que no es tentativa) puede llamarse, bonam partem (p. 58); pues, la crea- si se quiere, desistimiento voluntario ción de un delito –que no otra cosa pero sería un contrasentido, a partir es establecer por vía jurisprudencial de la definición legal, denominarlo que hay una conducta típica, anti- tentativa desistida (desde que nunca jurídica, culpable aunque no puni- llegó a ser tentativa) y, por ello, nun- ble cuando, en realidad, ni siquiera ca puede considerarse una conducta es típica– también tiene aparejadas típica, ya que no se cumple con los consecuencias de diverso orden que elementos del tipo penal establecido hacen que esa analogía sea en detri- en ese numeral 24.7 mento de la libertad pues, a título de Por ello no coincido con el ejemplo, una “tentativa desistida”, Dr. Castillo González (2003) cuan- considerada causal de exclusión de do considera que en nuestro dere- la sanción, tal y como se tiene hoy cho, el desistimiento voluntario y el en vía jurisprudencial, daría pie a: arrepentimiento activo son creacio- a) Conforme lo dispone el art. 58 nes jurisprudenciales, configuradas de la Ley del Registro y Archi- como causales personales de no pu- vos Judiciales Nº 6723 y sus 7 Esta posición la manifesté en una nota dentro del voto Nº 20071380 de las 09:55 hrs. del 29 de octubre de 2007 del Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judi- cial de San José, Goicoechea. 8 El artículo modificado por la ley N.º 8250 publicada en el Alcance N.º 37 a La Gaceta N.º 89 del 10 de mayo de 2002, dispone: “En cada sección, se coleccionarán los resúme- nes de las sentencias condenatorias pronunciadas en los juicios tramitados en la provin- cia respectiva por delitos dolosos o culposos, así como por las faltas y contravenciones, que tengan establecida la pena de prisión para la reincidencia. Cada resumen constituirá un asiento sucesivo y numerado que expresará(…)” (el destacado no es del original). Si se considera que el desistimiento voluntario es una causa de exclusión de la punibilidad, lo único que se enerva es la sanción pero existirá un delito –conducta típica, antijurídica y culpable- y una sentencia que así lo declare, es decir, una sentencia condenatoria (salvo que se considere que sentencia condenatoria es solo aquella que impone efectivamente una pena, lo que no tendría razón de ser pues en todos aquellos casos en que la pena se extingue por prescripción hay una sentencia condenatoria aunque esta no pudiera ser ejecutada) que, conforme a la norma citada, habrá de ser inscrita. No hay ninguna dis- posición normativa que indique que debe dictarse una absolutoria o un sobreseimiento en casos de causas de exclusión de la punibilidad (ver arts. 311, 366, 367 y 369 del Código Procesal Penal) y si bien algunos de los supuestos regulados por el art. 30 del Ius Puniendi ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 221 Revista ius Puniendi deReCho Penal - PaRte GeneRal reformas, inscribir la sentencia o de los valores obtenidos de él en el Registro Judicial perdien- (art. 110 del Código Penal); do el imputado, de tenerla, la c) La posibilidad de que, en apli- condición de primario y no cación de la teoría de la acce- pudiendo, en consecuencia, ser soriedad limitada seguida acrí- candidato al beneficio de con- ticamente en nuestro medio10 dena de ejecución condicional los instigadores o cómplices de la pena (art. 60 del Código pudieran ser castigados, lo que Penal)9 ni a la posibilidad de no sucedería de considerarse la ulteriores conmutaciones de conducta atípica;11 ella (art. 69 ibídem) hasta que d) La posibilidad de que surja la la inscripción fenezca; indemnización civil al darse b) La posibilidad de que se decre- el injusto penal (art. 103 del te el comiso, en favor del Es- Código Penal) siguiendo aún tado, de los instrumentos con la tesis tradicional en nuestro los que se cometiera el hecho medio que, sin embargo, pau- Código Procesal Penal (tales como el pago máximo de la multa, la reparación integral del daño causado, el indulto y la amnistía) pueden considerarse que tienen esa natura- leza jurídica, es lo cierto que para esas hipótesis expresamente el legislador sí estableció que se dictará el respectivo sobreseimiento (art. 311 inciso d) del Código Procesal Penal) lo que no sucede en el caso que nos ocupa ni, estrictamente considerado, en el caso de pago del importe del cheque para el libramiento del cheque sin fondos que, en sentido estricto, implicaría una sentencia condenatoria pero sin descuento de ningún tipo de pena, aunque sea otra la práctica que se siga en nuestro medio (el art. 243 inciso 3 del Código Penal señala, en lo que interesa: “Quedará exento de pena, si abonare el importe del cheque dentro de los cinco días siguientes a la notificación”). 9 Es dudoso que pierda la condición de primario a los efectos de la libertad condicional pues el art. 65 inciso 1 del Código Penal señala que, para ser acreedor a ese beneficio, se requiere -entre otros supuestos- no tener condena previa por delito sancionado con pena superior a seis meses siendo que, en caso de que el desistimiento voluntario sea considerado causa de exclusión de la sanción (tesis que no comparto), no se llegó a im- poner ninguna pena. No obstante, podría considerarse no la pena impuesta (ninguna) sino el extremo mínimo de la pena abstracta del delito por el que fue declarado autor responsable, lo que, aunque criticable, sería una posibilidad afectada por la regulación empírica de este instituto. 10 Asumiendo la posición jurisprudencial, que no es la que deriva de una lectura restrictiva de los artículos que abordan el tema de la participación en sentido estricto, según me ocuparé. 11 Así, Quintano Ripollés (1958, p. 390); Antón Oneca (1986, p. 455) y Rodríguez Mou- rullo (1972, p. 856). 222 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 deas ChinChilla CaldeRón, R. el desistimiento voluntaRio: Causa de atiPiCidad... latinamente se ha ido superan- 265 y siguientes del Código do;12 Procesal Penal. e) La posibilidad de condena en Por ende, una aplicación ri- costas al imputado desde que gurosa del principio de legalidad, ha resultado perdidoso: arts. entre cuyos contenidos se encuen- 12 Cabe indicar que la indemnización civil no requiere la configuración de un injusto penal como tradicionalmente se ha sostenido en nuestro medio a partir de la consideración, aislada, de esta disposición (así: Navas Aparicio, (2003, p. 92) indica que la atipicidad de la conducta implica que no quepa responsabilidad civil por el hecho). En realidad, la fuente generadora de la responsabilidad civil extracontractual (por definición producto de conductas atípicas) es, simplemente, el daño y un título de imputación definido normativamente. Sobre el particular puede consultarse Rivero Sánchez (2001) y los siguientes votos del Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José Nº 481-98, Nº 93-F-99, Nº 56-02, Nº 713-01 y Nº 1045-2005. En el voto Nº 713-2001 (citado en el voto del Tribunal de Casación Penal de San José Nº 2005-1045 de las 09: 35 hrs. del 13 de octubre de 2005) se dijo: “Los presupuestos de la responsa- bilidad civil difieren de los de la penal, por ello es equivocado hablar de responsabilidad civil derivada del hecho punible. Presupuesto de la responsabilidad civil es el daño, atribuible al sujeto responsable por un título de imputación, que no necesariamente tiene que ser la culpa (Véase: Cf. Rivero Sánchez, op. cit., pp. 68-71). Este es el criterio que ha sostenido el Tribunal de Casación en numerosos fallos, especialmente luego del voto 481-98 del 3-6-1998 (Véase un extracto de este voto en: Llobet Rodríguez, 2001, pp. 201-202). Sobre ello indica Juan Marcos Rivero Sánchez: “La circunstancia de que el hecho no sea típico (en el sentido de estar previsto expresamente en la ley como su- puesto de responsabilidad civil), no lleva necesariamente a la conclusión de que no hay responsabilidad civil, pues, por definición, la responsabilidad civil extracontractual se rige por el principio de atipicidad” (Cf. Rivero Sánchez, Op cit, p. 56). Agrega luego: “...desde la perspectiva del derecho civil, para que surja el deber de resarcir, lo impor- tante es que se haya ocasionado un daño a una persona que no tiene por qué soportarlo, de manera duradera” (Rivero Sánchez, op. cit., p. 62). Indica también, al referirse a la responsabilidad civil en los supuestos de estado de necesidad justificante: “Se podría pensar que la responsabilidad por hecho lícito tiene su fundamento en el principio de equidad, en el de prohibición del enrique cimiento sin causa (arts. 803 y ss. del Código Civil), y en el art. 41 de la Constitución Política antes citado. No obstante, la razón de ser de la responsabilidad por hecho lícito es más profunda. En todas estas hipótesis de estado de necesidad justificante, se sacrifica un bien de menor jerarquía para salvar uno de mayor trascendencia. Pero el ordenamiento jurídico no tolera que, como consecuen- cia de este sacrificio, se origine un daño duradero para el titular del bien sacrificado. Para restablecer el equilibrio entre los bienes se impone el resarcimiento fundado en la llama- da responsabilidad por el sacrificio (Schadloshaltung aus Aufopferung). Se discute en doctrina si esta responsabilidad por hecho lícito requiere de norma expresa o si más bien se trata de un principio general del derecho. La moderna doctrina se orienta por esta última opción. Luego de largas discusiones, se impone en la actualidad la tesis según la Ius Puniendi ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 223 Revista ius Puniendi deReCho Penal - PaRte GeneRal tra el precepto de la lex stricta que que exista tentativa (pues la anula), imposibilita que se interprete por necesariamente, en nuestro dere- analogía en perjuicio de la libertad cho hoy vigente,13 el desistimiento (art. 2 del Código Penal) ha de con- voluntario excluye la tipicidad de la ducir, si se quiere ser consecuente, conducta pues el “tipo” penal de la a estimar que en el estado actual de tentativa (art. 24 del Código Penal) nuestra legislación, el desistimien- no se cumple, eso al margen de la to voluntario es una conducta atí- corrección o incorrección dogmáti- pica, sin perjuicio de que el agente ca que se le pueda hacer a esa postu- responda por los actos que hubiere ra pero en estricto respeto a nuestro cometido hasta entonces. Esto es lo derecho vigente. En similares senti- mismo que decir que una lectura del numeral 24 del Código Penal dos se ha considerado en latitudes –en concordancia con lo estatuido que presentan una regulación legal por el art. 2 de ese código– condu- similar a la nuestra: ce a concluir que solo puede san- En otros derechos, como el alemán, cionarse a una persona, al menos, el desistimiento voluntario no se pre- cuando sus actos sean susceptibles vé como elemento de la definición de tentativa, la cual no desaparece por el de ser tipificados como tentativa y si hecho de que se detenga voluntaria- el desistimiento voluntario impide mente, sino que únicamente deja de cual la lesión que se ocasione en virtud de una conducta autorizada por el derecho debe acompañarse, en general, de un adecuado resarcimiento del daño causado. Así como se admite, de manera general, la posibilidad de sacrificar un bien de menor jerarquía para salvar uno de mayor importancia (según el principio de ponderación de bienes), de igual forma debe admitirse, con carácter general, la necesidad de que el bien sacrificado le sea indemnizado a su legítimo titular” (Rivero Sánchez, op. cit., p. 61).” 13 En el Proyecto de Código Penal que se ha discutido en la Asamblea Legislativa, expe- diente inicial Nº 11871 que se archivó y se rescató bajo el Nº 17514 (La Gaceta 212 del 02 de noviembre de 2009) se indica: “Art. 34. Tentativa. Hay tentativa cuando se inicia la ejecución de un delito, por actos directamente encaminados a su consumación y esta no se produce por causas independientes de la voluntad del agente.” “Art. 35. Desistimiento. Hay desistimiento cuando habiéndose iniciado la ejecución de un delito, por actos voluntarios, directamente encaminados a su consumación ésta no se produce por causas dependientes de la voluntad del agente.” “Art. 79. Penalidad de la tentativa, del desistimiento y del delito imposible. La tentativa será sancionada con la pena prevista para el delito consumado, la que podrá ser disminuida discrecionalmente. No es punible la tentativa cuando se trate de contravenciones.//En los casos de desistimiento solo se sancionarán los actos que por sí consti- tuyen delito.//No se aplicará la pena correspondiente cuando sea absolutamente imposible la consumación del delito, salvo en los casos expresamente señalados.” 224 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 deas ChinChilla CaldeRón, R. el desistimiento voluntaRio: Causa de atiPiCidad... ser punible. En el derecho español, en con el principio de accesoriedad de la cambio, el concepto legal de tentativa participación: en la medida en la que, siempre ha requerido para su concu- conforme a este principio se afirma rrencia la ausencia de desistimiento la punición del partícipe a partir de voluntario. De ahí que la doctrina la conducta típica y antijurídica del española dominante haya considera- autor, si se considera el desistimien- do este desistimiento como elemento to como una causa de atipicidad, la negativo del tipo de la tentativa, y no impunidad por desistimiento del solo causa de exclusión de la punibi- autor alcanzaría también a todos los lidad como la doctrina alemana (...) intervinientes de la tentativa, aunque (Mir Puig, 2004, p. 357). no hayan desistido. Ante esto, algu- nos autores han optado por una vía El desistimiento (...) no está él expre- intermedia, y no suficientemente samente regulado en el Código penal fundamentada, conforme a la cual el vigente, pero de este se infiere que no desistimiento se entiende como cau- es típico de tentativa punible de un sa de exclusión del tipo, o del tipo de delito determinado (...) No son, por injusto, pero considerando, pese a lo tanto, aplicables en nuestro país las anterior, que el efecto de impunidad doctrinas foráneas que, con distintas es de carácter personal, con lo que bases legales, consideran el desisti- solo afectará al interviniente de la miento de la tentativa como excusa tentativa que haya desistido de ella. de la culpabilidad o causa personal (Pozuelo Pérez, 2003, pp. 218-219). de exclusión de la pena, doctrina que, sin embargo, juega bastante Mas la necesidad o convenien- bien con las tendencias subjetivistas e cia de sancionar a los partícipes es imperativistas de nuestros días (Fer- algo que ha de ponderar el legisla- nández Carrasquilla, 1998, p. 376). dor a través de una norma ubicada [E]l ámbito en el que se sitúa el de- en la parte general que excepcio- sistimiento es el tipo de injusto, con lo que podría afirmarse que el desis- ne, si ese es su deseo, el principio timiento constituye una causa de ex- de accesoriedad limitada en caso clusión de aquél. El tipo de injusto no de desistimiento voluntario o arre- ha llegado a producirse cuando me- pentimiento activo. A falta de esa dia desistimiento, que no es otra cosa (…) que el cumplimiento de la nor- disposición legal y para respetar la ma cuya infracción es el contenido de disposición actualmente vigente, el aquél (Pozuelo Pérez, 2003, p. 268). desistimiento ha de ser entendido 3.1. Implicaciones en la complici- como una causa de exclusión de la dad tipicidad por lo que no sería posi- ble, tampoco, sancionar a los partí- Ciertamente, tal y como se re- cipes que no desistan. conoce doctrinariamente: Esta posición no ha sido acep- La principal razón por la cual la doc- trina rechaza esta teoría reside en el tada por un sector de la doctrina hecho de que supondría una fricción nacional al indicar: Ius Puniendi ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 225 Revista ius Puniendi deReCho Penal - PaRte GeneRal [A] pesar de que nuestra ley men- nes objetivas de punibilidad o bien ciona en el art. 24 del Código Penal condiciones de procedibilidad, sin que en la tentativa no debe haber- que por ello deban considerarse ele- se producido la consumación por mentos del tipo (Llobet Rodríguez, causas independientes al agente, no 1998, pp. 50-51). debe concluirse que por ello el desis- timiento es una causa de atipicidad. A esa crítica hay que responder Lo anterior ya que desde que se rea- indicando que la penetración en el lizan actos de ejecución del delito se campo de lo prohibido a partir de penetra en el campo de lo prohibido, y no puede luego el desistimiento vo- la realización de actos de ejecución luntario posterior borrar los actos lle- se da, valga la redundancia, cuando vados a cabo con anterioridad. (…) exista una norma prohibitiva y en De lo contrario se caería en el sin sentido de que para la determinación nuestro ordenamiento se carece de de si el sujeto que lleva a cabo actos ella tratándose del desistimiento vo- de ejecución realiza una conducta luntario ya que los delitos de la parte típica, deberíamos esperarnos a que se pueda saber si el delito se consu- especial se configuran siempre que ma o no, y en caso en que no ocurra haya consumación y solo es posible la consumación, si ello se debió a la aplicar la tentativa cuando se den voluntad del agente o a factores ex- los requisitos enumerados por el art. ternos a éste. Se añade a lo anterior que el hecho de que el desistimiento 24 del Código Penal que, como se no se establezca en forma aparte de la repite, no se producen en el caso del norma que regula la tentativa, como desistimiento voluntario, sin que ocurre en otras legislaciones como la alemana, sino que se regula en la mis- ello sea ningún sin sentido. Podría ma que contiene el tipo de la tenta- objetarse lo anterior indicándose tiva, no es suficiente para considerar que cabe la legítima defensa antes que se trata de un elemento del tipo de esta, de modo que cuando opera de la consumación y que, por ello, el desistimiento la conducta del su- no necesariamente hay penetración jeto es atípica. Lo anterior ya que la en la esfera prohibitiva solo con la ley en ocasiones establece dentro del consumación y efectivamente es así art. correspondiente a un delito de- terminado condiciones personales de siempre que el hecho quede en esta- exclusión de la penalidad, condicio- do14 de tentativa, pero si ni siquiera 14 Y digo en estado y no en grado de tentativa pues esta última referencia es, nuevamente, consecuencia de utilizar textos extranjeros que aluden a legislación diferente de la vi- gente en nuestro medio. En Costa Rica, en códigos penales ya derogados se aludía a los diversos grados de comisión del hecho para distinguir, por ejemplo, entre crímenes de primer grado (calificados), de segundo grado (culposos) o en grado de tentativa, lo que se encuentra ampliamente superado por nuestro legislador actual, pese a lo cual se suele seguir escuchando esa errónea denominación. 226 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 deas ChinChilla CaldeRón, R. el desistimiento voluntaRio: Causa de atiPiCidad... esta se configura (porque no se dan tentativa en la coautoría y la res- los elementos previstos en la norma puesta que a este tema le den las dos que la define), difícilmente puede posiciones doctrinales, conocidas hablarse de agresión ilegítima que como “la solución individual” o “la posibilite la acción defensiva, pues solución conjunta, global o total.” aquella agresión es desvalorada por Si bien es un tópico que puede ser el ordenamiento y no puede consi- tratado en forma independiente a derarse que lo sea una conducta que lo que se viene exponiendo, guarda no está reprimida penalmente. íntima conexión con el desistimien- to voluntario. Recordemos que, Por otra parte, si bien en algu- partiendo de un concepto de autor nos casos la ley penal regula, junto en sentido restringido, es decir, es- al tipo penal, condiciones objetivas timando que hay una diferencia en de punibilidad (como sucede, a tí- los aportes causales entre el autor y tulo de ejemplo, en el numeral 243 los cómplices e instigadores que im- inciso 3 del Código Penal que esta- piden que estos sean tratados de la blece, en lo que interesa: “Quedará misma manera que aquel, la auto- exento de pena si abonare el importe ría es definida, en la actualidad y de del cheque dentro de los cinco días si- forma mayoritaria por la dogmática guientes a la notificación”) es eviden- penal,15 a partir de los aportes de las te que hace la distinción correspon- teorías materiales objetivas, especí- diente entre los requisitos del tipo y ficamente de la teoría del dominio dichas condiciones de punibilidad, del hecho. Esta tesis, en punto a lo que falta por completo en el tipo la coautoría, se manifiesta como penal del art. 24 y conduce, inexo- dominio funcional del hecho y re- rablemente, a que este sea interpre- quiere, para su configuración, tanto tado restrictivamente y el requisito un elemento objetivo (distribución de la ausencia de voluntariedad se de funciones) como uno subjetivo convierta en un elemento del tipo (plan previo). En presencia de am- y no en una condición objetiva que bos elementos (más la inexistencia excluya la punición. de delitos de infracción de deber) los actos de uno de los sujetos pue- 3.2. Implicaciones en la coautoría den serle atribuidos a otro u otros Todo esto nos remite, tam- de los sujetos que no los desplega- bién, a las consideraciones sobre la ron de propia mano. 15 Así, Velásquez Velásquez (2004, pp. 450 y ss.). Ius Puniendi ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 227 Revista ius Puniendi deReCho Penal - PaRte GeneRal No obstante, en la doctrina defiende la posición individual, en- se discute si, configurados ambos tre otros, Claus Roxin. Dicho au- elementos, pueden atribuírsele los tor, sostiene que no es coautor el su- actos de ejecución de uno de los jeto que tuvo una intervención, por coautores (no consumados por la ejemplo intelectual, conforme a la intervención de un tercero) a quien distribución de funciones pero que no desplegó ningún acto ejecutivo. no desplegó actos de ejecución que Ello ha dado pie a que se aluda a sí realizó otro coautor y cuyo plan la solución individual según la cual delictivo no se consumó por causas para que cada coautor responda ajenas a su voluntad. Sin embargo, debe, necesariamente él, en forma considera que esa conducta debe personal, haber desplegado actos de tratarse como una autoría mediata ejecución. Por su parte, la solución y echa mano a su teoría del autor conjunta sostiene que las reglas de detrás del autor o del autor media- la coautoría se mantienen en la ten- to a través de aparatos organizados tativa y, por ello, basta que uno de de poder, gracias a la cual dicho los coautores despliegue actos eje- sujeto no respondería como coau- cutivos, aunque otros no los hagan, tor sino como autor mediato.16 En para que aquellos actos puedan serle Costa Rica, Castillo recientemente atribuidos a quien no los realizó, al se adscribió a la solución conjunta17 punto que, inclusive, no desplegó en tanto que Chinchilla Sandí tiene ningún acto externo. En Alemania una posición ambigua al respecto.18 16 Así, Roxin (1998, pp. 61-65). Castillo González (1987, p. 135) asumió antes esta tesis; pero luego cambió de posición (2006, p. 309). 17 Castillo González (2006, pp. 281 y 322). Gracias a ello abandona la tesis que había sos- tenido antes del autor mediato a través de aparatos organizados de poder (1987, p. 135), pues a dicho sujeto se le sancionaría ya no como autor mediato sino como coautor. 18 Así porque mientras indica: “La mejor manera para comprender la tentativa en la coau- toría corresponde a la ‘solución global’. Esta última respeta la unidad de actuación en la coautoría y se aparta de aquellas interpretaciones de la ‘solución individual’ que enfocan la coautoría como una simple dependencia causal” Chinchilla Sandí (2004, p. 276) lue- go, a mi modo de ver en forma contradictoria, agrega: “Nos hemos manifestado a favor de la posición doctrinal de Roxin, sin desconocer avances importantes aportados por otros (…) Roxin parte que desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho, el jefe o cabecilla de la banda criminal no puede ser considerado coautor, cuando su actividad se limita a planear delitos, dejando a los demás la ejecución” (p. 280) y luego adiciona: “(…) somos partidarios de la posición expuesta por Roxin, la cual considera- mos más sólida y de aplicación más segura, jurídicamente hablando. Por ello el coautor debe actualizar su participación en la fase ejecutiva, de lo contrario, resultaría ser un 228 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 deas ChinChilla CaldeRón, R. el desistimiento voluntaRio: Causa de atiPiCidad... Por nuestra parte, estimamos -jun- modo que los partícipes en sentido to a la doctrina minoritaria- que la estricto, no tendría por qué respon- solución individual es la más acorde der. Al coautor que no desplegó ac- a las reglas tradicionales, no expan- tos ejecutivos, el desistimiento del sivas, del derecho penal, desde que primero también ha de serle atri- no puede existir responsabilidad buido por dicha razón. penal si no hay actos de ejecución que, por ende, han de ser de am- No concuerdo con el Dr. Cas- bos coautores y no solo de uno de tillo cuando indica que: ellos, pues la responsabilidad en el La solución total, y no la individual, derecho penal es personal. Ergo, la contempla el art. 48 cód. penal., al establecer que: ‘Los partícipes, — tampoco sería aceptable, desde esta concepto que involucra a autores, perspectiva, la coautoría alternativa. instigadores y cómplices—, serán responsables desde el momento en La solución conjunta, global o que el hecho se haya iniciado, según total no llega a dar una explicación lo establecido en el art. 19’. Y el art. razonable de ¿por qué ha de resultar 19 del Código Penal, establece que punible el coautor que no despliega el hecho se considera realizado en el actos de ejecución pero resultaría momento de la acción u omisión (en el caso de tentativa, cuando el sujeto impune el coautor que, desplegán- realiza la acción que le permite pa- dolos, desistió de su actuar delicti- sar, sin interrupciones y de manera vo? o a la inversa ¿por qué ha de ser inmediata al comienzo de la acción punible el coautor que no desplegó típica), aun cuando sea otro el mo- mento del resultado (Castillo Gon- actos de ejecución y resultaría im- zález, 2006, pp. 322-323). pune el autor que desplegó actos [E]l art. 48 del Código Penal, solu- de ejecución y desistió del plan? ciona el conflicto a favor de la teoría Como el desistimiento, según lo de la solución total. De lege lata no que se viene sosteniendo, es una puede considerarse la solución indi- causa de atipicidad en nuestro de- vidual o personal (Ob. Cit., p. 326). recho, el coautor que desista tendría Y ello así porque, en primer una conducta atípica y, del mismo lugar, “partícipes”, conforme al art. simple cómplice por falta de dominio funcional del hecho. En este sentido, el jefe de la banda que se dedica a planificar y organizar el hecho delictivo, pero no participa en la ejecución del mismo, es un cómplice que realiza su aporte en la fase preparatoria (…)” (p. 282). Como lo señala Castillo González (2006): Chinchilla Sandí es contradictorio. Además, con la primera referencia expresada (según la cual parte de la solución global), acepta la coautoría alternativa por dominio funcional del hecho que implica que sólo uno de los coautores realiza actos de ejecución (p. 284). Ius Puniendi ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 229 Revista ius Puniendi deReCho Penal - PaRte GeneRal 2 del Código Penal, ha de ser en- 46 (instigadores) y 47 (cómplices). tendido en sentido restringido, es Aparte de eso, el panorama es aún más claro si se confronta el art. 71 de decir, como referido a cómplices e dicho Código, que se refiere indife- instigadores, de modo que el cita- renciadamente a la personalidad del do numeral no puede aplicarse en “partícipe” al fijar la pena, aludiendo el caso de coautores. Inclusive así lo a este como figura siempre presente en una condenatoria (extendiéndo- ha reconocido el mismo Dr. Casti- lo incluso al autor único), lo que no llo en otras de sus obras19 cuando sucedería si sólo aludiera a los cóm- critica (de modo acertado desde mi plices o instigadores, de presencia eventual. En realidad, como se dijo, punto de vista) la tesis sostenida por nuestro Código Penal utiliza la ter- la Sala Tercera de aplicar la teoría minología “partícipes” en un sentido del dominio del hecho al caso de los amplio, referida a todos los que hu- bieren intervenido en la realización delitos propios a fin de tener como del hecho punible, ya sea como au- coautores al extraneus (quien no es tores, cómplices o instigadores, sin funcionario público) al lado de los hacer la distinción que hace la doc- intraneus, sobre la base de estimar trina al referirse al concepto jurídico de “partícipes”. Por ende, el Código que ambos son partícipes al tenor Penal sí contempla a los coautores en de lo establecido en el art. 49 del el art. 49 (comunicabilidad de las cir- Código Penal. La Sala Tercera, in- cunstancias a los partícipes). 20 terpretando el art. 49 del Código Contra dicha interpretación se Penal, sostuvo que: alzó Castillo indicando: Si bien es cierto la doctrina en sen- El punto de partida de la jurispru- tido estricto excluye de la categoría dencia de la Sala es un concepto de “partícipes” a los coautores, que- ampliativo de autor -autor es quien dando reservada para los cómplices e contribuye al resultado- que tiene su instigadores, no es esa la terminolo- fundamento en el pensamiento cau- gía que sigue nuestro Código Penal. sal. Con ello la Sala Tercera incurrió Al aludir a los “partícipes”, el art. 49 en una interpretación analógica in no se refiere únicamente a los cóm- malam partem, con violación del art. plices e instigadores, sino que in- 39 de la Constitución, del art. 45 del cluye en él también a los coautores Código Penal (autor del hecho pu- (…) los numerales 48 y 49 siguientes nible quien lo realice por sí mimo) (…) no hacen distingo en cuanto a y del tipo penal que prevé la Parte los sujetos a que se refieren, por lo Especial que prevé el delito especial que habrá de entenderse que es a los propio. (Castillo Gonzáles, 2006, aducidos en los arts. 45 (coautores), p. 109). 19 Castillo González (2000, p. 110). 20 Votos Nº 451-91 y Nº 565-F-94 de las 16:15 hrs. del 12 de diciembre, entre otros. Los extractos citados son de este último. 230 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 deas ChinChilla CaldeRón, R. el desistimiento voluntaRio: Causa de atiPiCidad... Lo que don Francisco no nos allí se contempla también la tesis explica es por qué “partícipes” ha de conjunta pero, entre ambas, el art. ser entendido en sentido restrictivo 2 del Código Penal impone esco- –cómplices e instigadores– en el art. ger la primera). En otras palabras, 49 pero ha de entenderse en senti- el art. 19 nos indica que el hecho se do amplio –incluyendo autores– en considera realizado para cada autor el numeral 48, ambos del Código al momento de la acción (ejecutiva) Penal. ¿Por qué dicho concepto lo de cada uno de ellos. Finalmente, hemos de entender limitado a cóm- la referencia a ‘responder por el he- plices e instigadores para no hacer cho más grave del previsto’ alude al aplicable la comunicabilidad de las tema del dolo eventual y este nada circunstancias en los delitos especia- tiene que ver con la definición de les propios pero no lo podemos en- autoría y participación. Por ello, tender del mismo modo, sino que considero que ni de esa ni de nin- hay que incluir en él a los autores, guna otra disposición positiva pue- para sostener la tesis de la solución de extraerse teoría alguna sobre la conjunta –que, de todas formas no tentativa en caso de coautores y la se extrae de allí según se dirá– en la escogencia de una u otra tesis habrá tentativa de la coautoría? de realizarse en estricto apego al art. En segundo lugar porque, aun 2 del Código Penal. cuando se considerara que el artícu- Castillo critica la tesis de la lo sí es referido a los coautores (tesis solución individual o personal indi- que rechazamos), allí únicamente se cando: menciona que los partícipes respon- derán desde el momento en que el Todos los argumentos que la doc- trina individual, liderada por Roxin, hecho haya iniciado y nos remite al presenta contra la teoría de la solu- art. 19 del Código Penal, es decir, ción global parten de un postulado: ese inicio es conforme a la acción es que solamente puede ser coautor y no al resultado siendo que para quien participa en el hecho común determinar cuándo inicia la ejecu- con actos de ejecución. Este postu-lado, lo hemos dicho, no es correcto, ción debemos estarnos a la tentati- porque no se ve por qué quien dio va o a los actos de ejecución que, un aporte esencial a la configuración interpretados restrictivamente, han del hecho, como es el organizador de entenderse referidos a todos los y configurador del golpe (jefe de la banda), no sea coautor por el simple coautores y no solo a uno de ellos hecho de no haber hecho nuevamen- (aun cuando puede aceptarse que te efectiva su participación también Ius Puniendi ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 231 Revista ius Puniendi deReCho Penal - PaRte GeneRal en los actos de ejecución. (Ob. Cit., no se podría sostener, siquiera, una p. 326). accesoriedad mínima que exige que No obstante, esa no parece ser esa tipicidad se dé. Por otra parte, una objeción válida para él cuando, tampoco serían punibles los coauto- en otra de sus obras, refiere: res que no desplieguen actos de eje- Para esta teoría [se refiere al dominio cución, dado que este es el límite de funcional del hecho] la contribución punición en la coautoría (solución debe ser esencial e implica, además, individual). una actuación en la etapa de ejecu- ción del hecho. Lo anterior significa 4. Conclusión que no generan coautoría (sino com- plicidad) contribuciones realizadas Como se observa no son po- en la etapa de los actos preparatorios cas ni superficiales las implicaciones o que sean acciones secundarias pres- que tiene el aceptar, como hasta tadas durante la ejecución del plan, con la sola finalidad de apoyar la eje- ahora lo hace acríticamente la ju- cución. El art. 45 Có. Pen. sigue la risprudencia costarricense, que el teoría del dominio del hecho, pues desistimiento voluntario sí es tenta- requiere que los coautores realicen el tiva (desistida) y que sus efectos se hecho conjuntamente con el autor, lo que implica que deben participar, despliegan en la fase de punibilidad, con actos esenciales, en la ejecución planteamientos todos que merecen del hecho, conjuntamente, -es decir, una reconsideración del tema si al- mediante una distribución de tareas gún respeto nos produce, aún, el de acuerdo a un plan de autor- con principio de legalidad. el autor (Castillo Gonzáles, 2000, p. 104). De los arts. 2 y 24 del Código Y ciertamente la supuesta ob- Penal se desprende, claramente, que jeción no es tal desde que se requie- solo puede sancionarse a una perso- re la citada ejecución por respeto a na, al menos, cuando sus actos sean las reglas del iter criminis que, en susceptibles de ser tipificados como todos los casos, sancionan al suje- tentativa, pero ocurre justamente to activo a partir de la exterioriza- que el desistimiento voluntario im- ción ejecutiva del plan del autor y pide que exista tentativa; por tanto, no en fases previas. Por ende, una el desistimiento voluntario excluye posición teórica consecuente, ha de la tipicidad. sostener que, en el caso de la par- Por su parte, analizando los ticipación en sentido estricto, esta efectos del desistimiento a nivel de resulta impune si el autor desiste ya la complicidad, concluimos que, que, en tal caso, no hay tipicidad y a falta de una regulación legal del 232 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 deas ChinChilla CaldeRón, R. el desistimiento voluntaRio: Causa de atiPiCidad... tema y siendo respetuosos del prin- luntario. San José: Editorial cipio de accesoriedad limitada, el Jurídica Continental. desistimiento ha de ser entendido – Castillo González, F. (1987). como una causa de exclusión de la La autoría mediata. Publica- tipicidad por lo que no sería posi- ble, tampoco, sancionar a los partí- ciones de la Facultad de Dere- cipes que no desistan. cho de la Universidad de Cos- ta Rica Respecto a la coautoría, consi- deramos que la solución individual – Chinchilla Sandí, C. (2004). es la más acorde a las reglas tradi- Autor y coautor en derecho pe- cionales de imputación del Derecho nal. San José: Editorial Jurídi- penal de acto; por ende, el coautor ca Continental. que desista tendría una conducta – Fernández Carrasquilla, J. atípica; así como el coautor que no (1998). Derecho penal funda- desplegó actos ejecutivos, el desisti- mental. Tomo II. Bogotá: Te- miento del primero ha de serle atri- mis. buido por las mismas razones que sirven para excluir la tipicidad de los – Fernández Moreno, R. y Ma- partícipes. drigal Madrigal, J. F. (1995). El desistimiento voluntario de 5. Referencias Bibliográficas consumar el delito. Tesis de gra- – Antón Oneca, J. (1986). 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