INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DOCTORADO ACADÉMICO EN DERECHO FACULTAD DE DERECHO SISTEMA DE ESTUDIOS DE POSGRADO TOMO V TEMAS DE DERECHO PRIVADO COMPARADO (Derecho Uniforme, regionalización y enseñanza en Centroamérica) Editor Enrique N. Ulate Chacón Octubre, 2021 PRESENTACIÓN Esta quinta obra colectiva (Tomo V), consolida una década de relación y estrecha cooperación entre el Instituto de Investigaciones Jurídicas y el programa del Doctorado en Derecho, que nació hace ya una década (2011), con el impuso de la Facultad de Derecho y el Sistema de Estudios de Posgrado. El volumen, correspondiente también a la quinta promoción del doctorado, tiene su origen en el Proyecto de Investigación No. 722-B8-A13, denominado “Temas de Derecho Privado Comparado (Derecho Uniforme, regionalización y enseñanza en Centroamérica”, aprobado por la Vicerrectoría de Investigación de la Universidad de Costa Rica. En el proceso de preparación académica, los doctorandos son inducidos a conocer las bases del derecho comparado, sus etapas, la aplicación de los formantes (doctrina, legislación, jurisprudencia, instituciones), para aplicarlos a temas que tienen un interés individual, pero con propósitos orientadores comunes, en aras de lograr en la medida de lo posible, cierta uniformidad en las líneas específicas de investigación. De ahí que se busca la correspondencia de los objetivos generales del Proyecto de investigación con las tres partes de la obra, siendo que cada investigador se incline por un tema de su agrado e interés, algunos de los cuales, por su novedad y originalidad, se han convertido en potenciales temas para encausar las nuevas tesis doctorales. Por las razones anteriormente indicadas, la obra se ha organizado en tres partes. La primera denominada Derecho Registral Patrimonial, notarial y derechos reales. Contiene los aportes de Luis Carlos Acuña Jara sobre “La propiedad privada y extinción de dominio. Aproximación comparada en Centroamérica y Colombia”, la investigadora asociada doctora Guadalupe Ortiz Mora “La propiedad patrimonial y sistema de seguridad jurídica preventiva en Centroamérica”, tema que está estrechamente relacionado con las “Nociones sobre el origen y autonomía del Derecho Registral en las experiencias Costarricense y Guatemalteca, del investigador principal, Enrique Ulate. Se abordan otros temas más concretos orientados a institutos particulares del derecho privado y notarial tales como “La escritura de donación en los Sistemas notariales de la Región Centroamericana. Aproximación a una comparación” de María Elena Carvajal Duarte y los “Procesos sucesorios en sede notarial en comparación con Guatemala, El Salvador, Nicaragua y Panamá” de Jacqueline Soto Rivel. En la segunda parte se aborda la temática de Propiedad intelectual, signos distintivos, protección al consumidor y comercio. Arranca con un interesante artículo explicativo de los “Límites Jurídicos a la publicidad en Centroamérica” de Guiselle Boza Solano. Se explica un tema cada vez más importante a nivel regional “Propiedad intelectual: Registro de marcas a nivel Centroamericano” por Juliana Cristina Jiménez Alpízar. Los signos de calidad agroalimentaria son abordados por el investigador principal, Enrique Ulate Chacón sobre “Denominaciones de origen y otros signos distintivos de calidad políticas para el desarrollo rural: Reflexiones de la experiencias regional Europea y Centroamericana.”, y la investigadora asociada, Dra. Guadalupe Ortiz Mora en materia de “Propiedad intelectual, signos distintivos y mercados agrícolas de calidad.” El investigador José Andrés Meza Villalobos enfocó su interés en la “Protección de los consumidores y usuarios frente a la responsabilidad por productos defectuosos en Centroamérica”, y finalmente, Yenory Morales Conejo desarrolla en detalle el “Sistema de pagos en la región Centroamericana”, un tema muy actual y novedoso. La tercera y última parte sobre Derecho de familia y personas, también aborda la investigación de temas de complejidad y actualidad regional, a saber “El matrimonio por conveniencia de personas extranjeras en Centroamérica: un estudio de derecho comparado” realizado por Laura Chinchilla Rojas; la “Migración y cambio climático: derechos de las personas migrantes en Centroamérica” elaborado por Maricel Gómez Murillo; “La Armonización de la adopción de personas menores de edad y derechos a formar una familia en Centroamérica” sustentado por Brisa Campbell Argüello y, finalmente “Ejecución y efectos de las sentencias en procesos alimentarios: análisis y comparación entre Costa Rica y algunos países de Centroamérica” de Arleny Fernández Zúñiga. Se aspira a que la presente obra colectiva provoque interés de los lectores, estudiantes y futuros investigadores del derecho comparado en Centroamérica, donde es necesario ir acercando los propios ordenamientos, en las diversas áreas del derecho privado, para buscar soluciones comunes a problemas comunes, que son cada vez más recurrentes dentro del proceso de la integración económica, social y ambiental de la región Centroamericana. Dr. Gustavo Chan Mora Dr. Enrique N. Ulate Chacón Director Coordinador Instituto de Investigaciones Jurídicas Doctorado en Derecho INDICE GENERAL PRIMERA PARTE Derecho registral patrimonial, notarial y derechos reales La propiedad privada y extinción de dominio. Aproximación comparada en Centroamérica y Colombia. Luis Carlos Acuña Jara. La propiedad patrimonial y sistema de seguridad jurídica preventiva en Centroamérica. Guadalupe Ortiz Mora. Nociones sobre el origen y autonomía del Derecho Registral, publicidad registral y buena fe, en las experiencias Costarricense y Guatemalteca. Enrique Ulate Chacón. La escritura de donación en los Sistemas notariales de la Región Centroamericana. Aproximación a una comparación. María Elena Carvajal Duarte. Procesos sucesorios en sede notarial en comparación con Guatemala, El Salvador, Nicaragua y Panamá. Jacqueline Soto Rivel. SEGUNDA PARTE Propiedad intelectual, signos distintivos, protección al consumidor y comercio Límites Jurídicos a la publicidad en Centroamérica. Guiselle Boza Solano. Propiedad intelectual: Registro de marcas a nivel Centroamericano. Juliana Cristina Jiménez Alpízar. Propiedad intelectual, signos distintivos y mercados agrícolas de calidad. Guadalupe Ortiz Mora. Denominaciones de origen y otros signos distintivos de calidad, políticas para el desarrollo rural: Reflexiones de la experiencias regional Europea y Centroamericana. Enrique Ulate Chacón. Protección de los consumidores y usuarios frente a la responsabilidad por productos defectuosos en Centroamérica. José Andrés Meza Villalobos. Sistema de pagos en la región Centroamericana. Yenory Morales Conejo. TERCERA PARTE Derecho de familia y personas. El matrimonio por conveniencia de personas extranjeras en Centroamérica: un estudio de derecho comparado. Laura Chinchilla Rojas. Migración y cambio climático: derechos de las personas migrantes en Centroamérica. Maricel Gómez Murillo. La Armonización de la adopción de personas menores de edad y derechos a formar una familia en Centroamérica. Brisa Campbell Argüello. Ejecución y efectos de las sentencias en procesos alimentarios: análisis y comparación entre Costa Rica y algunos países de Centroamérica. Arleny Fernández Zúñiga. PRIMERA PARTE Derecho registral patrimonial, notarial y derechos reales LA PROPIEDAD PRIVADA Y LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO SOBRE BIENES Y DERECHOS: APROXIMACIÓN COMPARADA EN CENTROAMÉRICA Y COLOMBIA M. Sc. Luis C. Acuña Jara 1 SUMARIO. I. Introducción. II. Origen de la Extinción de Dominio. III. Concepto y Características. IV. Causas Generales de extinción del dominio y patología negocial en la adquisición de. V. Causales de Extinción de dominio en Centroamérica y Colombia A. Consideraciones generales. B.- Sobre las diversas clasificaciones C.- La normativa salvadoreña. D.- El caso de Guatemala. E.- La situación Hondureña F.- La norma Colombiana G.- La situación en Costa Rica. VI. Actividad Ilícita. A.- Nociones sobre el concepto de actividad ilícita. B.- El Salvador. C.- Guatemala. D.- Honduras. E.- Costa Rica. F.- Colombia. G.- Recapitulando. VII. Naturaleza Jurídica de la Acción de Extinción de Dominio. VIII. El papel de la buena fe y terceros adquirentes. IX. Algunas críticas a la Extinción de Dominio por afectación al derecho de Propiedad Privada. X. Conclusión. XI. Bibliografía. RESUMEN: El crimen global se esparce gracias a su poder económico, la lucha en su contra ha creado distintas respuestas por parte de organismos internacionales a través de acciones legales dentro del derecho interno de cada Estado; esto con el objetivo de reducir sus activos. Una de las características esenciales de esas respuestas es la creación de un proceso judicial autónomo de la persecución penal, así lo han promulgado algunos países de la región centroamericana y Colombia. Como resultado, la Ley Modelo de Extinción de Dominio es una propuesta diseñada, especialmente, para América Latina; busca combatir la actividad ilícita por medio del desapoderamiento de aquellos bienes que se encuentren en algunas de las causales previstas en la legislación interna. El fundamento de la Ley Modelo y de las legislaciones aprobadas o en curso, es la protección de la función social de la propiedad, evitando su transgresión." Abreviaturas LMED Ley Modelo sobre Extinción de Dominio ED Extinción de Dominio CC Código Civil de Costa Rica GAFI Grupo de Acción Financiera GAFILAT Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica n.: Nota de pie de página. LAPLAC Programa de Asistencia Legal en América Latina y el Caribe UNODC United Nations Office on Drugs and Crime 1 * Doctorando en Derecho de la Universidad de Costa Rica. ONU Organización de las Naciones Unidas I. Introducción. La Acción denominada “Extinción de Dominio” fue concebida como necesaria e indispensable para cualquier Estado latinoamericano que procure ser calificado positivamente en la lucha contra el narcotráfico, el lavado de activos, terrorismo y la delincuencia organizada, entre otros. Esta afirmación se fundamenta en las recomendaciones formuladas por el organismo internacional denominado Grupo de Acción Financiera [GAFI]2 y que, en el caso latinoamericano, se denomina “GAFILAT”3, del cual Centroamérica y Colombia forman parte, como tal, sus recomendaciones son prácticamente de acatamiento obligatorio. En el caso de Costa Rica, su implementación en el derecho interno ha sufrido un importante retraso con respecto a los demás países en estudio, a pesar de que nuestro país será evaluado en el año 2020 para determinar el avance de las recomendaciones de la GAFILAT en general. 4 La “Ley Modelo sobre Extinción de Dominio” fue uno de los antecedentes de la ED, se trató de una iniciativa del Programa de Asistencia Legal en América Latina y el Caribe [LAPLAC] de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito [UNODC], y se esperaba fuese una herramienta práctica que facilitara, en cada ordenamiento interno, la lucha contra la droga, el crimen organizado, la corrupción y el terrorismo. Esta iniciativa de “privación de bienes” en ciertos ilícitos se fundamenta en una famosa cita de Maquiavelo que asevera: “Los hombres olvidan antes la muerte de su padre que la pérdida del patrimonio”.5 2 La creación del [GAFI] se remonta al año de 1989, en la Cumbre del G-7 en París, como una respuesta de los siete países más industrializados (G-7) ante la preocupación por el lavado de dinero. Según el Instituto Costarricense sobre Drogas: “El mandato de esta organización es fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional”. Instituto Costarricense sobre Drogas, “¿Qué es la GAFI?”, Instituto Costarricense sobre Drogas, consultado el 07 de abril de 2020, http://www.icd.go.cr/portalicd/index.php/inter-uif/gafi 3“El Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica [GAFILAT] es una organización intergubernamental regional, derivada del GAFI, que agrupa a 17 países de América del Sur, Centroamérica, América de Norte y el Caribe; para prevenir y combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y de la proliferación de armas de destrucción masiva”. Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica, consultado el 07 de abril de 2020, https://www.gafilat.org/index.php/es/biblioteca-virtual 4 Según la presidencia de la República de Costa Rica, esta nación “fue evaluada en el año 2015. Como resultado de ese proceso, el país se ubicó por debajo del umbral de cumplimiento, corriendo el riesgo de ser incluido como un país no cooperante en la llamada “Lista Gris del GAFI”, no obstante, gracias el compromiso desde el más alto nivel político y la atención de un plan de acción interno que fue atendido por los equipos técnicos del país y la Comisión Técnica Interinstitucional “CTI”, se ha ido avanzando en cumplir adecuadamente este Estándar Internacional, después de haber afrontado 3 reuniones cara a cara con el equipo de evaluadores del GAFI, que estuvo conformado por delegados de países como España, México, Brasil, Francia y Estados Unidos, entre otros.” Gobierno del Bicentenario, “País se prepara para próxima evaluación del GAFI en el 2020”, Gobierno del Bicentenario, consultado el 07 de abril 2020, https://www.presidencia.go.cr/comunicados/2019/03/pais-se-prepara-para-proxima- evaluacion-del-gafi-en-el-2020/ 5Nicolás Maquiavelo, El Príncipe (elaleph.com, 1999), 85, https://mega.nz/#!PYcTABxa!rnXqmWAGWMw6SCYlKUGLESRFuxB5lAxXJofH6g34nWY http://www.icd.go.cr/portalicd/index.php/inter-uif/gafi https://www.presidencia.go.cr/comunicados/2019/03/pais-se-prepara-para-proxima-evaluacion-del-gafi-en-el-2020/ https://www.presidencia.go.cr/comunicados/2019/03/pais-se-prepara-para-proxima-evaluacion-del-gafi-en-el-2020/ https://mega.nz/#!PYcTABxa!rnXqmWAGWMw6SCYlKUGLESRFuxB5lAxXJofH6g34nWY De la propia denominación de la “ley modelo”, se coligue que esta tiene por objeto el derecho de propiedad y su objetivo esencial: la pérdida. 6 Así las cosas, de entrada, se suscita un conflicto sobre uno de los derechos que tradicionalmente fue y es emblema del liberalismo en general, como un supuesto derecho inalterable y absoluto, plasmado en el principio del derecho a la propiedad privada. Tanto las legislaciones constitucionales de los países centroamericanos, como la legislación colombiana, garantizan el derecho a la propiedad privada, con menores o mayores límites; sin embargo, desde hace décadas, en estos países no se concibe al derecho de propiedad como un derecho absoluto e irrestricto. En el caso particular de Costa Rica, existe una larga tradición constitucional donde se ha admitido la constitucionalidad de límites y limitaciones al derecho de propiedad. 7 Si bien Colombia fue precursor de una ley de Extinción de Dominio, en el año 2014 debieron reformar su ley elaborando importantes cambios para conceder a la extinción de dominio la autonomía que requiere para su ejercicio práctico. Según los juristas colombianos, la ley 1708 de 2014 tiene la pretensión de ser un auténtico “Código” en el que se consagran, positiva y sistemáticamente, todos los principios y reglas que gobiernan el ejercicio de esta acción. Se añade que, para acabar con el sesgo de dependencia dentro del proceso penal, la reforma estableció la creación de una jurisdicción propia, con fiscales y jueces especializados en extinción de dominio, que ejercen esa acción siguiendo los lineamientos del Código con total autonomía frente a las otras ramas del derecho.8 Esta robustez del sistema colombiano nos permitiría compararlo con las regulaciones existentes en la región centroamericana. De los pocos estudios académicos, resalto la circunstancia de que la mayoría abordan su análisis desde el Derecho Penal, cuando en realidad se trata de una acción que involucra otras ramas del derecho y que, desde el punto de vista procesal, se denomina de naturaleza “real”, “autónoma”, e “independiente”, provocando discusión acerca de su naturaleza jurídica. Bajo la anterior perspectiva, el Derecho Comparado es una herramienta útil para, no solo, encontrar diferencias y similitudes, sino, también, para entender nuestro propio sistema de Extinción de Dominio doméstico. 6 Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC), Ley Modelo sobre Extinción de Dominio (Estados Unidos, Abril, 2011), consultado el 07 de abril de 2020, https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf 7 Sobre el particular puede verse el voto 5097-93, sobre una especie de “extinción de dominio” prevista en la Ley número 8754 del veintidós de julio del dos mil nueve, denominada “Ley contra la Delincuencia Organizada”, la Sala Constitucional de Costa Rica consideró lo siguiente: “…En virtud de lo expuesto, ha señalado esta Corporación que la decisión judicial que declara la extinción de dominio con el respeto por las formas y principios del debido proceso constitucional y legal, y que es adoptada a partir de un análisis razonable del material probatorio, no desconoce el derecho de propiedad, sino que declara que este nunca llegó a constituirse; contrario sensu, si la acción de extinción de dominio se lleva a cabo sin respeto por el debido proceso y sin una base fáctico-probatoria adecuada se produce una trasgresión del derecho constitucional de propiedad…”. Sala Constitucional de Costa Rica, Resolución no. 5097-93 (Costa Rica, 10 horas, 24 minutos del 15 de octubre, 1993). 8 Wilson A. Martínez Sánchez et al., La Extinción del Derecho de Dominio en Colombia (Bogotá, Colombia: Oficina de Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito, 2015), 26, consultado el 6 de septiembre de 2020, https://www.unodc.org/documents/colombia/2017/Marzo/La_extincion_del_derecho_de_dominio_en_Co lombia.pdf, https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf https://www.unodc.org/documents/colombia/2017/Marzo/La_extincion_del_derecho_de_dominio_en_Colombia.pdf https://www.unodc.org/documents/colombia/2017/Marzo/La_extincion_del_derecho_de_dominio_en_Colombia.pdf El abordaje de la investigación será desde el método macro comparativo, teniendo por objeto la “Extinción de Dominio”. Si bien parte de una ley modelo, pareciera que, a nivel de Centroamérica y Colombia, existen distintos presupuestos, métodos y abordajes disímiles; no obstante, con una misma realidad: la existencia de narcotráfico, lavado de activos, corrupción y otros delitos que tienen un enorme impacto socioeconómico. Desde la óptica jurídica nos hacemos la siguiente pregunta: ¿Son razonables los temores y peligros que, en apariencia, representa la acción de Extinción del Dominio frente al derecho de propiedad? Para dar respuesta a ese problema, se plantea como objetivo general: dilucidar si la acción de Extinción de Dominio es la mejor solución jurídica para la privación de bienes provenientes de actividades ilícitas, sin que afecte al derecho de propiedad. Como objetivos específicos se pretende: a.- Definir las principales características de la Extinción de Dominio a partir de la Ley Modelo de Extinción de Dominio. b.- Establecer las principales diferencias y semejanzas entre las distintas regulaciones legales en materia de Extinción de Dominio, adoptadas por los Estados centroamericanos y Colombia. d.- Investigar sobre la naturaleza jurídica de la Extinción del Dominio. d.- Describir las posibles afectaciones positivas o negativas de la Acción de Extinción de Dominio con respecto al derecho de propiedad. Por tanto, como hipótesis de investigación sostenemos la siguiente: La Acción de Extinción de Dominio, lejos de representar una afectación al derecho de propiedad, reafirma la importancia de la licitud de la causa en la adquisición por título traslativo de los derechos reales. Con ello, se busca deslindar los posibles efectos de esta “acción” de naturaleza real de otros distintos, para evitar confundir el instituto con aquellas de naturaleza penal. En América Latina, el avance en la incorporación de la acción de extinción ha ido en aumento. Cada vez son más países los que la reconocen como instrumento de política criminal en la lucha contra el patrimonio obtenido ilícitamente. A nivel centroamericano se han aprobado leyes en El Salvador, Honduras y Guatemala. En el caso de Costa Rica, existe un proyecto de ley en trámite9, pero es necesario aclarar que se establecieron reglas similares o, por lo menos, de la misma familia que la Extinción de Dominio, con la promulgación de la Ley contra la Delincuencia Organizada, número 8754 del año 2009, en sus artículos 20, 21 y 2210. II. Origen de la Acción de Extinción de Dominio 9 En Costa Rica, desde el año 2015 se discute el expediente número 19571, que es Ley Especial de Extinción de Dominio. Dicho cuerpo normativo tiene dictamen afirmativo de mayoría por la Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico; además, cuenta con un primer informe de mociones vía artículo 137, con fecha 23 de abril de 2019. Xinia María Jiménez González (Jefa Área de Gestión Propuestas Ciudadanas, Asamblea Legislativa), correo electrónico al autor, 14 de octubre, 2019. 10 ARTÍCULO 20.- Causa del patrimonio. La Contraloría General de la República, el Ministerio de Hacienda, el ICD o el Ministerio Público podrán denunciar, ante el Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios, acerca del incremento de capital sin causa lícita aparente, con una retrospectiva hasta de diez años, de cualquier funcionario público o persona de derecho privado, física o jurídica (…). ARTÍCULO 22.- Sanciones. La persona, física o jurídica, que no pueda justificar su patrimonio o los incrementos emergentes, será condenada a la pérdida del patrimonio emergente, las multas y las costas de la investigación. Para los efectos de la fijación impositiva, resulta irrelevante la causa ilícita del patrimonio o del incremento emergente (…). Ley no. 8754: Ley contra la Delincuencia Organizada, 20, 22. En general, el diseño de políticas globales sobre la recuperación de bienes de la criminalidad se ha desarrollado desde distintas perspectivas y épocas. En los últimos treinta años, - la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y otras organizaciones internacionales, desarrollaron un papel activo en la elaboración de proyectos y estrategias cimentados en algunos pilares para combatir la criminalidad. Adquiere especial relevancia la necesidad de fortalecer los mecanismos enfocados a suprimir las ganancias provenientes del crimen. En este sentido, la ONU- incorpora la siguiente normativa internacional: la Convención contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Viena, 1988)11, la Convención contra la delincuencia organizada transnacional (Palermo, 2000)12 y la Convención contra la corrupción (Mérida, 2003), todos ratificados por los países objeto de esta investigación. En el ámbito centroamericano debe destacarse el “Convenio Centroamericano para la Prevención y la represión de los delitos de lavado de dinero y de activos, relacionados con el tráfico ilícito de drogas y delitos conexos" suscrito por Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, en el año de 1997, que contiene algunas disposiciones relacionadas con el embargo preventivo y el decomiso de bienes, rigiéndose bajo fundamentos penales y que, además, requieren de una sentencia condenatoria de culpabilidad. 13 A partir de la convención contra la corrupción antes citada, se extendió el concepto de recuperación de activos, pues este instrumento estableció directrices importantes en relación con embargo preventivo, incautación y decomiso de bienes, además de la recuperación de activos, este último se desarrolla con detalle en el capítulo X. 14 La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito [UNODC] es un órgano técnico que pone en marcha varias de las políticas programadas, en los distintos convenios que elabora la Organización de las Naciones Unidas. En el caso de los bienes de origen ilícito, la tarea de UNODC fue elaborar una herramienta jurídica que facilitara la lucha contra la droga, el crimen organizado, la corrupción y el terrorismo. 11 Asamblea Legislativa, Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, no. 7198 (San José, Costa Rica, 25 de setiembre, 1990). 12 Asamblea Legislativa, Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional: No. 8302 (01 de julio, 2003), consultado el 07 de abril de 2020, https://www.unodc.org/pdf/cld/TOCebook-s.pdf 13 Sistema de Integración Centroamericana, Convenio Centroamericano para la Prevención y Represión de los Delitos de Lavado de Dinero y de Activos Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y Delitos Conexos (12 de julio, 1997), consultado el 07 de abril de 2020, https://www.sica.int/documentos/convenio-centroamericano-para-la-prevencion-y-represion-de-los- delitos-de-lavado-de-dinero-y-de-activos-relacionados-con-el-trafico-ilicito-de-drogas-y-delitos- conexos_1_82778.html 14 “Artículo 3. Embargo preventivo, incautación y decomiso. 1. Cada Estado Parte adoptará, en el mayor grado en que lo permita su ordenamiento jurídico interno, las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso: a) Del producto de delitos tipificados con arreglo a la presente Convención o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto… Capítulo V: Recuperación de activos. Artículo 51. Disposición general. La restitución de activos con arreglo al presente capítulo es un principio fundamental de la presente Convención y los Estados Parte se prestarán la más amplia cooperación y asistencia entre sí a este respecto.” Asamblea Legislativa, Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, no. 8557 (9 de enero, 2007, no. 8557). https://www.unodc.org/pdf/cld/TOCebook-s.pdf https://www.sica.int/documentos/convenio-centroamericano-para-la-prevencion-y-represion-de-los-delitos-de-lavado-de-dinero-y-de-activos-relacionados-con-el-trafico-ilicito-de-drogas-y-delitos-conexos_1_82778.html https://www.sica.int/documentos/convenio-centroamericano-para-la-prevencion-y-represion-de-los-delitos-de-lavado-de-dinero-y-de-activos-relacionados-con-el-trafico-ilicito-de-drogas-y-delitos-conexos_1_82778.html https://www.sica.int/documentos/convenio-centroamericano-para-la-prevencion-y-represion-de-los-delitos-de-lavado-de-dinero-y-de-activos-relacionados-con-el-trafico-ilicito-de-drogas-y-delitos-conexos_1_82778.html De esta forma, se elaboró una Ley Modelo sobre Extinción de Dominio (2011), mediante el Programa de Asistencia Legal en América Latina y el Caribe [LAPLAC], perteneciente a la UNODC.15 Esta ley modelo, según el preámbulo, sería de utilidad para países que proyectaban incorporarla en su legislación interna, dirigida a combatir uno de los pilares de la lucha contra los bienes de origen o destinación ilícita. Como tal, es un instrumento de política criminal que busca complementar el conjunto de medidas institucionales y legales, adoptadas por el ordenamiento interno específico de cada país. 16 Se enfoca en la persecución de toda clase de activos que integran la riqueza derivada de la actividad criminal. El punto de partida es el derecho a la propiedad, del cual se supone que nadie debe ser privado arbitrariamente. Contrario a lo que se podría esperar, la ED reafirma la aplicación y reconocimiento del este derecho, en el entendido de que los bienes adquiridos con capital ilícito no ganan legitimidad ni pueden gozar de protección legal alguna.17 Inclusive, en su génesis, se puntualizó que tenía un componente u orientación “regional”, por cuanto fue diseñada siguiendo la “tradición” de ciertos países latinoamericanos. Ese “regionalismo” se refleja en el nombre adoptado “extinción de dominio” que, según afirman, proviene de la legislación agraria.18 La propia ley modelo 15 La Ley Modelo fue redactada por un grupo informal de expertos con integrantes de varios países y organismos. El grupo – escogido por el conocimiento técnico y experiencia personal – se reunió en tres ocasiones entre agosto de 2010 y enero de 2011 en Colombia con el apoyo técnico de la OEA/CICAD y financiero de los gobiernos de Canadá, Estados Unidos de América y Reino Unido. Se localiza en: Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito. Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito, Ley Modelo sobre Extinción de Dominio (Estados Unidos, Abril 2011), 3, https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf 16 Ibíd., 4. 17 Ibíd., 2. 18 Sobre el origen del término y su aparente “regionalismo”, en principio está referido a la legislación colombiana. Según Santander, el término existía en la legislación colombiana número 200 del año de 1936, “Extinción de Dominio sobre tierras incultas”, término que aún se emplea en materia agraria en la Ley 160 de 1994. Sin embargo, podemos encontrar disposiciones similares en Costa Rica; existió una especie de extinción de dominio con la ley del Instituto de Tierras y Colonización (ITCO) número 2825 del 14 de octubre de 1961, artículo 30 inciso 20 que disponía: “…b) Si la tierra correspondiente al exceso estuviere inculta, el Instituto dictará resolución ordenando se inscriba a nombre del Instituto de Tierras y Colonización y lo comunicará a la Procuraduría General de la República para que ésta, en un término de quince días, proceda a cumplir con lo resuelto mediante protocolización e inscripción…” Aunque esa disposición fue declarada inconstitucional y el capítulo donde se encontraba fue derogado tácitamente por la Ley del Instituto de Desarrollo Agrario número 6735, actualmente el artículo 78 actual de la Ley de la Jurisdicción Agraria mantiene una disposición casi idéntica: b) Si el exceso del terreno localizado se encontrara sin cultivar o no fuera objeto de explotación ganadera, una vez notificada y firme la resolución del instituto, que declare la existencia de las demasías, y una vez localizada el área correspondiente por el propietario, se procederá a levantar e inscribir el plano en la Oficina de Catastro, y a solicitar al Registro Público, por mandamiento, la inscripción respectiva a nombre del instituto…La inscripción a favor del Instituto, de las demasías a que se refiere el presente artículo, se mantendrá hasta tanto no se decida en sentencia definitiva, basada en autoridad de cosa juzgada -en caso de contención- sobre tal inscripción. También en la Ley del Instituto de Desarrollo Agrario, número 6735, en su artículo 68 se dispone de una forma de extinción, veamos: “…Con excepción del caso b) y antes de la revocatoria o extinción del derecho, debe proceder una amonestación que no haya sido atendida por el adjudicatario…”. En la Ley de Transformación del Instituto de Desarrollo Agrario (Ida)…No. 9036 de 11 de mayo, 2012, en su artículo 40 se indica: “Fondo De Tierras. El Fondo de Tierras será una dependencia técnica del Inder, especializada en la regulación, adquisición, titulación, dotación y control de las tierras adquiridas por el Inder, el uso y la extinción de los derechos sobre la tierra.” https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf explica que se adoptó dicho nombre por tratarse de la denominación “más común en la región” y no, por ejemplo, “decomiso sin condena”, término utilizado, en otros escenarios internacionales.19 No obstante lo anterior, en Colombia y Costa Rica, el término existe hace muchos años, en varias leyes de naturaleza agraria (véase n.17). También se menciona que recoge “buenas prácticas a nivel internacional, con un enfoque diferente y propio en lo que a técnica legislativa se refiere, y retoma las experiencias domésticas para llegar al mejor modelo posible”.20 La ley modelo dedica numerosos artículos a aspectos procesales y, en este sentido, sus autores lo consideran uno de los ejes principales para que funcione como una hoja de ruta para las autoridades legislativas y judiciales de cada uno de los países donde se aplique. La razón es que el concepto de extinción de dominio, como una “consecuencia patrimonial”, es sui generis, además de que el procedimiento es “autónomo” e “independiente” de cualquier otro juicio o proceso.21 En síntesis, el organismo internacional consideró necesario un procedimiento especial para aplicar en forma eficiente el mecanismo de extinción de dominio. III. Concepto y características En su génesis, la acción de ED pretendía combatir algunas delincuencias desde el punto de vista económico, para debilitarlas y evitar su reproducción. Con ello se perseguían dos objetivos muy claros: el primero y más inmediato, limitar e incapacitar económicamente a la persona o grupo criminal, dificultando con ello el desarrollo de sus actividades criminales; el segundo y más amplio, impedir que las organizaciones criminales se infiltren en la economía lícita del país. El artículo dos de La Ley Modelo de Extinción de Dominio la define como: “Artículo 2. Concepto. La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado, de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia de autoridad judicial, sin contraprestación, ni compensación de naturaleza alguna. La extinción de dominio es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real en cuanto se dirige contra bienes, y se declara a través de un procedimiento autónomo, e independiente de cualquier otro juicio o proceso.”22 Se contempla como una consecuencia jurídica de carácter patrimonial derivada de una “actividad ilícita”, Según la doctrina especializada, la herramienta se desarrolla a 19 Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC), Ley Modelo sobre Extinción de Dominio (Estados Unidos, Abril, 2011), 2, consultado el 07 de abril de 2020, https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf 20 Ibíd., 3. 21 Ibíd., 3. 22 Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC), Ley Modelo sobre Extinción de Dominio (Estados Unidos, Abril, 2011), 2, consultado el 07 de abril de 2020, https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf En sentido similar la Ley Especial de Dominio de El Salvador dispone: “Art. 8.-La acción de extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de las actividades ilícitas, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado por sentencia de autoridad judicial sobre los bienes a que se refiere la presente Ley, sin contraprestación, ni compensación alguna para su titular o cualquier persona que ostente o se comporte como tal”. Asamblea Legislativa de la República del Salvador, Decreto número: Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita de la República del Salvador (2013), 8, http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/2/2010- 2019/2013/11/A3965.PDF https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/2/2010-2019/2013/11/A3965.PDF http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/2/2010-2019/2013/11/A3965.PDF través de una acción in rem, de carácter real o acción real, (acción contra la “cosa” no contra una persona); puede ser promovida antes, después o durante el proceso penal, o aún ante la inexistencia de este; por lo que no ocuparía de una sentencia de responsabilidad penal previa. 23 La Ley Modelo previó una acción autónoma e independiente de cualquier otro tipo de proceso. En este sentido, no hay que confundir acciones de comiso de bienes ilícitos sin necesidad de depender de una condena previa, o el comiso de bienes de terceros; con la acción de ED. Las acciones de comiso sin condena son, en realidad, procedimientos alternativos que operan como un apéndice del proceso penal, en supuestos donde no es posible obtener una declaratoria de responsabilidad penal. Un procedimiento de esta naturaleza está previsto en Panamá con el denominado “Proceso sumarísimo de decisión anticipada de la situación jurídica de bienes aprehendidos”.24 En teoría, la ED es un procedimiento in rem, autónomo del proceso penal, al igual que ocurre con el decomiso o confiscación civil norteamericano.25 Desde la creación de la Ley Modelo, se usó el concepto de “acción” en un sentido procesal, sea en la posibilidad de instaurar, promover o invocar la tutela jurisdiccional, tal y como está consagrado en el artículo 41 de la Constitución Política de Costa Rica26, mediante un procedimiento específico y autónomo de cualquier otro, incluyendo el proceso penal. De acuerdo con lo estudiado, la ley modelo se emancipa del proceso civil y penal tradicional. La acción se desarrolla a través de un procedimiento autónomo. Además, la doctrina y la jurisprudencia la han considerado como una acción al margen de la persecución penal, pero, sin necesidad de prescindir de ella, permitiendo llegar al comiso de los bienes ilícitos.27 Bajo los anteriores parámetros, la acción de ED en Colombia, El Salvador, Guatemala y Honduras al ser inspiradas, en fundamentos de legitimación distintos a los del comiso penal tradicional, por tanto, sus leyes deberían desarrollar la naturaleza in rem, que persiguen los objetivos de la Ley Modelo o cualquier otro modelo de legislación internacional creada al efecto. 23 Theodore Greenberg, et al., Recuperación de activos robados. Guía de buenas prácticas para el decomiso de activos sin condena (Bogotá, Colombia: Mayol Ediciones S.A.), 15, consultado el 15 de abril de 2020, https://star.worldbank.org/sites/star/files/NCB_Spanish.pdf 24 Asamblea Nacional República de Panamá, Ley No. 34, (27 de julio, 2010), 5, consultado el 15 de abril de 2020, https://www.cicad.oas.org/fortalecimiento_institucional/legislations/PDF/PA/ley_34.PDF 25 En los Estados Unidos, es posible iniciar acciones de decomiso civil contra bienes que se sospechen provenientes de cualquier delito precedente del lavado de activos. Estas acciones pueden ser judiciales o administrativas, dependiendo del monto involucrado, del tipo de propiedad y de si alguien responde a la demanda de decomiso. Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000 public Law, (Estados Unidos, no. 106–185, 25 de abril, 2000), consultado el 28 de noviembre, 2019, https://www.justice.gov/sites/default/files/jmd/legacy/2013/10/01/act-pl106-185.pdf 26 “Artículo 41.- Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes”. Constitución Política de la República de Costa Rica, de 7 de noviembre de 1949 (San José, Costa Rica: Editec Editores, 2004), 41. 27 Isidoro Blanco Cordero et al., Combate al Lavado de Activos desde el Sistema Judicial (Estados Unidos, Washington, D.C: Global Printing, 2018), 487, consultado el 23 de abril de 2020, https://www.oas.org/es/ssm/ddot/publicaciones/LIBRO%20OEA%20LAVADO%20ACTIVOS%202018 _4%20DIGITAL.pdf https://star.worldbank.org/sites/star/files/NCB_Spanish.pdf https://www.cicad.oas.org/fortalecimiento_institucional/legislations/PDF/PA/ley_34.PDF https://www.oas.org/es/ssm/ddot/publicaciones/LIBRO%20OEA%20LAVADO%20ACTIVOS%202018_4%20DIGITAL.pdf https://www.oas.org/es/ssm/ddot/publicaciones/LIBRO%20OEA%20LAVADO%20ACTIVOS%202018_4%20DIGITAL.pdf Este enfoque “real” constituye uno de sus principales rasgos, pues su distanciamiento del proceso penal le permite centrar el cuestionamiento en las cosas o bienes sometidos a dominio (artículos 253, 259 y 264 del Código Civil), y en particular la extinción del derecho de propiedad y la persecución de otros bienes y no en la valoración de la conducta y responsabilidad penal de los titulares de los derechos discutidos. Es decir, la acción de ED de alguna manera, se si bien se aleja un poco del típico proceso penal y se acerca una acción de naturaleza real bien podría caracterizarse como un híbrido. Desde esta óptica, al ser el derecho de propiedad, sobre bienes muebles e inmuebles, y otra clase de derechos patrimoniales, el eje central de la pretensión de extinción, los principios y garantías procesales se distancian de aquellos que rigen la valoración de la conducta en el proceso penal, y de las típicas acciones reales de restitución, exclusión y defensa de la propiedad Siguiendo a Cárdenas Chinchilla, la acción de Extinción de dominio tiene las siguientes características: a) Es jurisdiccional, no de naturaleza administrativa y, en la mayoría de las legislaciones, se han creado tribunales especializados. b) Es una acción real, como ya se explicó, se acciona contra cualquier tipo de propietario o poseedor del bien. c) No es una sanción penal o administrativa, más bien es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas. d) Es autónoma de la acción penal o de cualquier otro proceso. e) Es independiente de la acción penal, por cuanto no es una acción personal, no se requiere que el titular haya participado de la actividad ilícita. f) Tiene eficacia declarativa-extintiva, finaliza con una sentencia declarativa y no de condena, se declara que el derecho de propiedad no es merecedor de la protección constitucional por su origen o destinación ilícita. g) Es de aplicación retrospectiva, en el sentido de que se puede regresar a los bienes que obtuvo de manera irregular, antes de la aplicación de ley. h) Es un derecho que no prescribe, no se convalida, en una palabra, es retrospectiva.28 i) Respeta los derechos del adquirente de buena fe, con excepción de culpa cualificada, incluyendo bienes que han ingresado de manera lícita a la economía, pero poseen un origen dudoso o ilícito.29 28 Esta característica es significativa y, en consecuencia, es factible hablar de una intemporalidad o atemporalidad en la declaración de extinción de dominio, derivado de las características de imprescriptibilidad y retrospectividad. Esta característica intemporal es resultado directo de la discusión sobre la validez del acto jurídico en discusión, trasladando al campo de la extinción de dominio una valoración que solo estaba reservada al juez civil: revisar la validez del acto jurídico que en apariencia constituye el derecho. De esta forma, el problema de la licitud de la causa y el objeto de un cierto negocio jurídico dejan de ser un asunto reservado solo a los litigios entre particulares y, por razones de seguridad y orden público, se otorga legitimación al Estado para accionar pidiendo su invalidez, en una palabra, su extinción. Sobre el particular la ley modelo establece: “Articulo 3. Retroactividad. La extinción de dominio se declarará con independencia de que los presupuestos para su procedencia hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta Ley. Artículo 4. Imprescriptibilidad. La extinción de dominio es imprescriptible”. Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC), Ley Modelo sobre Extinción de Dominio (Estados Unidos, Abril, 2011), 3, consultado el 07 de abril de 2020, https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf 29 Carlos Eduardo Cárdenas Chinchilla, Persecución Penal del Patrimonio Ilícito y Criminal: Pérdida de derechos sobre bienes originales o utilizados de actividades ilícitas y delictivas (extinción de dominio), (San José: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2013), 44. https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf A la caracterización anterior, se agregan las siguientes: su origen ilícito provoca su transmisibilidad a los herederos (no se legitima por causa de muerte)30, posee características de transnacional y extraterritorial basado en normativa de cooperación internacional, como lo establece la LMED a partir de sus artículos 43 y siguientes, y no existe compensación ni contraprestación de ningún tipo a favor de su titular o despojado. 31 Para su ejercicio está legitimado el Estado (no es una típica acción de naturaleza real, donde generalmente solo intervienen particulares), y los legitimados pasivos pueden ser varios sujetos que detentan alguno de los bienes o derechos objeto de la acción. Las leyes de Guatemala, El Salvador, Honduras, Colombia, y el proyecto de ley costarricense, delegan la legitimación activa a la Fiscalía o el Ministerio Público de cada país, quien sería el representante de los intereses del Estado en cada proceso que se instaure. De esta forma, en todos los países objeto de estudio, el titular de la acción reside en el mismo órgano encargado de la acción penal. En la LMED no se estableció un órgano específico para el ejercicio de la novedosa acción, sin embargo, no pareciera congruente enfatizar la independencia de la ED con respecto al proceso penal, si la legitimación activa reside en un órgano de naturaleza penal. Ciertamente, a lo interno de las Fiscalías Generales o del Ministerio Público se pueden crear órganos especializados para atender estos procesos, no deja de crear cierta confusión la circunstancia de identificar la ED con el proceso penal ordinario. IV. Causales de Extinción de dominio en Centroamérica y Colombia A. Consideraciones generales. - Desde la promulgación de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988,32 se establecieron causales para el decomiso de bienes en general y, posteriormente, la LMED siguió la misma línea.33 Para esta ley modelo, la normativa promulgada en los países estudiados y aquellas que están en discusión; las distintas causales son los ejes centrales de la acción de ED. No todas las causales que se han desarrollado en los distintos instrumentos normativos responden al mismo fundamento; sin embargo, es muy importante no perder de vista que el sustrato esencial de la ED son aquellas causales inspiradas en razones relacionadas con el bien u objeto de sujeción dominical, no del titular o tenedor del 30 El artículo 7 de la Ley Modelo señala: “Transmisión por causa de muerte. Los bienes a los que se refiere el artículo anterior no se legitiman por causa de muerte. En consecuencia, la extinción de dominio procede sobre estos.” 31Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC), Ley Modelo sobre Extinción de Dominio (Estados Unidos, Abril, 2011), 3, consultado el 07 de abril de 2020, https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf 32Asamblea Legislativa, Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (19 de diciembre de 1988), consultado el 20 de agosto de 2020, https://www.unodc.org/ 33 Para efectos de esta investigación, entiendo por “causales” aquellos presupuestos normativos donde se describen circunstancias de origen o destinación ilícita, que recaen sobre un bien (no sobre su titular), que conllevan como consecuencia jurídica la pérdida o extinción de los derechos que existen sobre el mismo. https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf https://www.unodc.org/  bien; en consecuencia, como tesis de principio, se persiguen los bienes o derechos y no a la persona. En el caso de la convención citada, de una forma muy sintetizada, podemos resumir dichos presupuestos de la siguiente forma: producto y objeto de los delitos de narcotráfico y conexos, instrumento del delito, bienes destinados a ser utilizados, ocultamiento del origen ilícito, bienes transformados en otros bienes, bienes mezclados con bienes de fuente lícita, ingresos o beneficios derivados de los anteriores, y bienes cuyo valor es equivalente.34 Estos presupuestos hacen referencia a delitos e ilícitos, tratando ambos conceptos como sinónimos. Encontramos alguna similitud, pero la convención utiliza el concepto de delito, mientras que la LMED implementa el criterio de ilicitud o licitud, veamos: instrumentos u objetos que provengan de actividades ilícitas, también, otras causales relacionadas con las actividades anteriores, como: transformación, mezcla de bienes lícitos con ilícitos, bienes que ocultan bienes ilícitos, bienes originados en incrementos patrimoniales no justificados, así como las ganancias, rentas y otros provenientes de los bienes ilícitos. En la LMED destaca la posibilidad de perseguir bienes de origen lícito cuando resulte imposible recuperar el bien que provenía directamente del ilícito, como sería el caso de un bien en poder de un tercer adquirente, de buena fe.35 Esta última posibilidad está relacionada con el concepto denominado “bienes con valor equivalente”, utilizado también en la convención. De este breve repaso, se desprende la existencia de distintas causales con naturalezas disímiles. Para entender esa disparidad, es conveniente conocer dos tipos de clasificaciones: de acuerdo con su naturaleza, y según su objeto. En la primera existirían causales sustanciales y procesales; en la segunda sistematización, la distinción se hace entre causales personales y causales reales.36 B.- Sobre las diversas clasificaciones. La primera clasificación persigue distinguir aquellas causales sustentadas en normas objetivas o subjetivas de valoración, con relación al reconocimiento de reglas jurídicas de naturaleza básicamente civil. Habrá casos donde se analizará el origen del bien para determinar su validez, conforme a las disposiciones de las obligaciones civiles en general y, en este sentido, podría tratarse de bienes de origen ilícitos; o se analizará el uso, destino o función de algún bien a fin de conocer si ha tenido fines ilícitos o no (valoración subjetiva). En otros términos, en los bienes de origen ilícito se verifica el acto jurídico que generó el contrato, comprobando si se cumple o no con los requisitos de objeto y causa lícita, para 34 Asamblea Legislativa, Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (19 de diciembre de 1988), consultado el 20 de agosto de 2020, https://www.unodc.org/ 35 Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC), Ley Modelo sobre Extinción de Dominio (Estados Unidos, Abril, 2011), 3, consultado el 07 de abril de 2020, https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf 36 Abril Santander y Gilmar Giovanny, “Naturaleza Jurídica de la Extinción de Dominio: Fundamentos de las Causales Extintivas” (Tesis para optar por la Maestría en Derecho Penal, Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad de Salamanca, Facultad de Derecho, 2018), 223. https://www.unodc.org/  https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf determinar su validez. En el segundo supuesto se analiza su posterior utilización o empleo para fines ilícitos, no su origen.37 En cuanto a las causales procesales estas se sustentan en un presupuesto de orden procesal, ajeno a causas propiamente civiles, relacionadas con la afectación de un bien, sin confrontar su relación con su origen o destinación. Con respecto a las causales personales y reales, la distinción está relacionada con el objeto de las circunstancias ilícitas, en el sentido de que podrían tener características personales y de afinidad estricta con el titular del bien, en otro caso, podrían estar íntimamente relacionadas con el bien cuestionado.38 Para ilustrar la primera clasificación expuesta, en la convención de las Naciones Unidas se reconocen las siguientes causales de origen: bienes producto, bienes objeto material, bienes transformados, ingresos o beneficios de la actividad ilícita. En relación con la LMED, también sería una causal de origen o sustancial el incremento patrimonial injustificado y los bienes equivalentes, aunque esta última se puede considerar como “sui generis”. En cuanto a la destinación ilícita serían las siguientes: instrumentos de la actividad ilícita, bienes destinados a actividades ilícita, bienes objeto de ocultamiento y bienes mezclados. En cuanto a la categoría que se denomina “procesal”, ni la convención, como tampoco la LMED establecen una causal de esta naturaleza. Ello por cuanto se estaría alejando de las características originales de la acción de Extinción de Dominio. Sin embargo, la ley guatemalteca tiene una causal que ejemplifica muy bien esta categoría: “Cuando en un proceso penal exista la información suficiente y probable, de que los bienes, frutos, productos…, provengan de actividades ilícitas o delictivas: f.1) Se haya declarado judicialmente el archivo o la desestimación de la causa cuando no se pueda proceder, la rebeldía, la extinción de la persecución…. f.2) No se pueda identificar al sindicado. f.3) El sindicado… en caso de fuga, se haya sustraído a la persecución penal o a la pena.”39 Con relación a las causales personales y reales, de las listas expuestas no se deducen causales de corte personal, salvo las que se denominan “bienes con valor equivalente”, que constituyen una figura sui generis dentro de la extinción de dominio, pues su reconocimiento demanda la verificación de presupuestos tanto in rem, como ad personam. En otras palabras, no basta con que se acredite que los bienes pretendidos tienen un valor equivalente, correspondiente o equiparable a aquellos de origen o destinación ilícita que no se pudieron perseguir (condición in rem), sino que, además dichos bienes deben pertenecer al mismo titular (condición in personam). C.- La normativa salvadoreña. En el caso de El Salvador, su ley se denomina “Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen 37 Abril Santander y Gilmar Giovanny, “Naturaleza Jurídica de la Extinción de Dominio: Fundamentos de las Causales Extintivas” (Tesis para optar por la Maestría en Derecho Penal, Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad de Salamanca, Facultad de Derecho, 2018), 226. 38 Ibíd., 258. 39 Asamblea Legislativa de Guatemala, Ley de Extinción de Dominio: Decreto Número 55-2010 (Guatemala, 3 de diciembre, 2010), 4, consultado el 28 de mayo de 2002, https://web.oas.org/mla/en/Countries_Intro/Guate_intro_textfun_esp_8.pdf https://web.oas.org/mla/en/Countries_Intro/Guate_intro_textfun_esp_8.pdf o Destinación Ilícita”, decreto número 534, del año 2013, posee semejanzas con las causales de la LMED, con algunos cambios menores en cuanto a la redacción de su normativa, pero resulta significativo la inexistencia de la causal relacionada con los ingresos, rentas, frutos y ganancias derivados de los bienes que estén dentro de las categorías que la ley establece.40 Adicionalmente, agrega dos causales relacionadas con la enajenación o permuta de otros bienes derivados de las actividades ilícitas, y su última causal está relacionada con bienes afectados en un proceso penal, cuyo origen no hubiese sido objeto de investigación o no se hubiere tomado sobre ellos una decisión definitiva. Conforme a la clasificación expuesta, posee causales de origen, destinación, bienes equivalentes (sui generis), y su última causal sería del tipo procesal. 41 En el caso salvadoreño, es importante destacar que, mediante el voto 146- 2014AC, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, a las doce horas y treinta minutos del día veintiocho de mayo de dos mil dieciocho, rechazó un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Extinción de Dominio, pero también declaró inconstitucional una reforma a dicha ley del año 2017. De la declaratoria de inconstitucionalidad se resalta el carácter de imprescriptibilidad de la acción de ED, debido a que, en dicha reforma se pretendía establecer plazos de prescripción; lo cual, para el alto tribunal salvadoreño, no se justifica por el hecho de que la adquisición ilícita de bienes tiene efectos permanentes, o sea, no se convalida con el tiempo, lo cual es coincidente con la LMED. D.- El caso de Guatemala. La legislación guatemalteca fue promulgada en el año 2010, sea antes de la elaboración de la LMED. En esta legislación, están contempladas, en lo sustancial, algunas de las causales previstas en la normativa modelo, además, se crearon otros presupuestos para aplicar la ED. Resalta una causal relacionada con omisión o falsedad en una declaración jurada, establecida en la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, Decreto Número 67-2001. También, como causal se estableció el abandono de bienes relacionados con actividades ilícitas y la condena penal dictada en el extranjero por delito de narcotráfico y otros delitos relacionados. 42 Asociado a lo anterior, destaca la ausencia de causales relacionadas con bienes equivalentes. En mi criterio, ello representa una falencia importante en su legislación, pues dicha causal se adopta tanto en la LMED, proyecto de ley en Costa Rica y también está regulada en la normativa colombiana que se considera de las más avanzadas en Latinoamérica en este tema. En resumen, en la legislación de Guatemala, encontramos causales de origen, procesales, destinación y agrega dos categorías distintas: la primera, la comisión o falsedad de la declaración jurada, que sería una causal personal o “in personam”, 40 Asamblea Legislativa de la República de El Salvador, Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita de la República del Salvador: Decreto número 534, 2013 (El Salvador, 7 de noviembre, 2013), 6, consultado el 28 de agosto de 2020. http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/2/2010-2019/2013/11/A3965.PDF 41 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia del Salvador, Acción de Inconstitucionalidad: voto 146-2014AC (El Salvador, a las 12 y 30 horas del 28 de mayo, 2018), consultado el 28 de agosto de 2020, http://www.jurisprudencia.gob.sv/PDF/146-2014AC.PDF 42 Asamblea Legislativa de Guatemala, Ley de Extinción de Dominio: Decreto Número 55-2010 (Guatemala, 3 de diciembre, 2010), 4, consultado el 28 de mayo de 2002, https://web.oas.org/mla/en/Countries_Intro/Guate_intro_textfun_esp_8.pdf http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/2/2010-2019/2013/11/A3965.PDF http://www.jurisprudencia.gob.sv/PDF/146-2014AC.PDF https://web.oas.org/mla/en/Countries_Intro/Guate_intro_textfun_esp_8.pdf contrapuesto a los fines originales de la ET (no tendría directamente una naturaleza real); la segunda, sentencia extranjera por los delitos de narcotráfico y otros delitos, cuando existan bienes en el territorio nacional. E.- La situación hondureña. El caso de Honduras, de igual manera tiene la circunstancia de que su ley es anterior a la LMED.43 Promulgada en el año 2010, en su artículo 11 se definen las causales a las que se le aplicará la ED. De la comparación con la LMED, no existen las causales relacionadas ingresos, rentas, frutos y ganancias derivados de los bienes que estén dentro de las categorías que la ley establece como ilícitas, y tampoco actividades provenientes de transformación - física o jurídica- del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas. Sobresale una causal de tipo genérico que permite la extinción en cualquier caso en que la persona interesada no logre justificar el origen lícito del bien, estableciéndose una inversión de la carga de la prueba. Además, se incluye productos o bienes y otros, que no hayan sido declarados al salir o ingresar al país o que, al presentar declaración de bienes, hubiese existido falsedad en la misma; de acuerdo con lo que instaura la Ley contra el Delito de Lavado de Activos cuando se trate de bienes que se encuentren abandonados y no se pueda establecer la identidad de su propietario. De nuevo, esta legislación utiliza una causal de naturaleza personal en cuanto a bienes no declarados e incluye una causal sobre bienes abandonados sin ninguna relación con actividades ilícitas. Adicionalmente, se encuentran causales de origen y de destinación. F.- La norma Colombiana. Como se indicó supra, la legislación colombiana constituye la legislación más robusta de los países estudiados en materia de ED, tiene rango constitucional, se trata de un código y no una ley y, además, posee una vasta experiencia judicial en su aplicación. También su constitucionalidad ha sido probada y salido indemne. Con la reforma del año 2014, se creó una legislación, que supone una separación definitiva del proceso penal. 44 De acuerdo con el artículo 16 del Código de Extinción de Dominio de Colombia, son casuales de ED las siguientes: producto directo o indirecto de una actividad ilícita, 43 Resalto la circunstancia que en su ley se utiliza la denominación “privación” en lugar de “extinción”. Asamblea Legislativa de Honduras, Decreto 27-2010: Ley sobre Privación Definitiva del Dominio de Bienes de Origen Ilícito; 16 de junio del 2010 (Honduras, La Gaceta, No. 32, 239, 16 de junio, 2010), 11, consultado el 28 de mayo de 2020, http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/grupoexpertos/Decomiso%20y%20ED/Ley%20de%20Privacion %20de%20Dominio%20-%20Honduras.pdf 44 En varios votos de la Corte Constitucional se han establecido importantes principios y la constitucionalidad de la Ley de Extinción de Dominio no ha sufrido fracturas. El artículo 34 constitucional de Colombia dispone: “ARTICULO 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social”. Constitución Política de Colombia, 4 de julio de 1991, consultada el 10 de abril, 2020, http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Documents/Constitucion-Politica-Colombia.pdf. Sobre esta norma y en general sobre la ley de Extinción de Dominio, pueden consultarse los siguientes votos: C-541-92; C-006-93; C-031-93; C-052-93; C-076-93; C-176-94; C-374-1997, C-677- 98; C-110-2000; C-1106-2000; C-046-2001; C-059-2001; C-304-2001; C-581-2001: C-646-2001; C-814- 2001; C-006-2002; C-058-2002; C-288-2002; C-578-02; C-740-03; C-1006-03; C-042-04; C-119-06; C- 821-06; C-801-09; C-540-11; C-631-14; C-958-14; C-051-18; C-071-18. Véase: Corte Constitucional de Colombia, última actualización 27 de mayo 2020, consulta 27 de mayo 2020, https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/ http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/grupoexpertos/Decomiso%20y%20ED/Ley%20de%20Privacion%20de%20Dominio%20-%20Honduras.pdf http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/grupoexpertos/Decomiso%20y%20ED/Ley%20de%20Privacion%20de%20Dominio%20-%20Honduras.pdf http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Documents/Constitucion-Politica-Colombia.pdf http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-541_1992.html#C-541-92 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-006_1993.html#C-006-93 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-031_1993.html#C-031-93 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-052_1993.html#C-052-93 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-076_1993.html#C-076-93 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-176_1994.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-677_1998.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-677_1998.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-110_2000.html#C-110-2000 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-1106_2000.html#C-1106-2000 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-046_2001.html#C-046-2001 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-059_2001.html#C-059-2001 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-304_2001.html#C-304-2001 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-581_2001.html#C-581-2001 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-646_2001.html#C-646-2001 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-814_2001.html#C-814-2001 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-814_2001.html#C-814-2001 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-006_2002.html#C-006-2002 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-058_2002.html#C-058-2002 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-288_2002.html#C-288-2002 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-578_2002.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-740_2003.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-1006_2003.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-042_2004.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-119_2006.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-821_2006.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-821_2006.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-801_2009.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-540_1911.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-631_1914.html#INICIO http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-958_1914.html#INICIO http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-051_1918.html#INICIO http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-071_1918.html#INICIO https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/ objeto material de la actividad ilícita, que provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas; que formen parte de un incremento patrimonial no justificado y que provienen de actividades ilícitas; que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas; aquellos que están destinados a la ejecución de actividades ilícitas; que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los anteriores bienes; de procedencia lícita, utilizados para ocultar bienes de ilícita procedencia; de procedencia lícita, mezclados material o jurídicamente con bienes de ilícita procedencia; de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los numerales anteriores, cuando la acción resulte improcedente por el reconocimiento de los derechos de un tercero de buena fe, exenta de culpa; de origen lícito cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto de una actividad ilícita, cuando no sea posible la localización, identificación o afectación material de estos, también procederá respecto de los bienes objeto de sucesión por causa de muerte, cuando en ellos concurra cualquiera de las causales previstas en esta ley.45 De acuerdo con la clasificación expuesta, se encuentran causales de origen y causales de destinación. No existe causal que se pueda asociar con alguna de naturaleza personal y tampoco alguna causal de origen procesal. Esta particularidad de evitar causales alejadas de la naturaleza misma de la ED está íntimamente relacionada con la reforma del año 2014. Según Santander, el código de ED de Colombia prefirió adoptar, dentro de sus presupuestos de ED, causales de carácter real; razón por la cual la valoración de ilicitud siempre va a recaer sobre una circunstancia del bien mismo, y no de su propietario, con excepción de las causales sobre bienes equivalentes, donde además de la condición real, exige la verificación de un aspecto personal. Lo anterior, no quiere decir que, en todas las causales, se deba prescindir de valoraciones de carácter ad personam, pues estas resultan necesarias para atribuir la consecuencia jurídica, particularmente en las causales de destinación ilícita 46 G.- La situación en Costa Rica. El proyecto de ley costarricense sigue una línea muy semejante al código colombiano de ED, plasmando, en su artículo 17, una lista de 13 causales de ED. Las únicas dos causales del proyecto costarricense que no están contempladas en la legislación colombiana corresponden a los presupuestos 11 y 13. El primero es, en realidad, una causal de tipo procesal (bienes en investigación penal sobre actividades ilícitas sin que se hubiese dictado el comiso), la segunda se refiere a bienes vinculados a persona condenada en otro país por actividades ilícitas. V. La actividad ilícita. A.- Nociones sobre el concepto de actividad ilícita. A diferencia de la materia penal donde existe una larga tradición en el desarrollo de la teoría del delito, la ED no 45 Asamblea Legislativa de Colombia, Código de Extinción de Dominio de la Republica de Colombia: Ley No. 1708 (Colombia, 20 de enero 2014), 16, consultado el 22 de agosto de 2020, http://eventos.senado.gov.ar:88/13679.pdf. 46 Abril Santander y Gilmar Giovanny, “Naturaleza Jurídica de la Extinción de Dominio: Fundamentos de las Causales Extintivas” (Tesis para optar por la Maestría en Derecho Penal, Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad de Salamanca, Facultad de Derecho, 2018), 261. http://eventos.senado.gov.ar:88/13679.pdf requiere de un desarrollo similar y, en todo caso, tampoco se le podrían aplicar los elementos estructurales propios de la teoría del delito. Ello no obsta que deba existir un mínimo de elementos necesarios para su aplicación. La base de dichos elementos se encuentra en las causales revisadas en el apartado anterior. En el caso de los obligatorios, también denominados “estructurales”, apuntan a condiciones objetivas (circunstancias que se dan en el mundo exterior), sin perjuicio de que exista necesidad de utilizar algunos factores subjetivos (relacionado con factores internos y propios de la psiquis del autor) en ciertas causales como aquellas relacionadas con bienes de valor equivalente. De esta forma, un aspecto clave en la normativa de la ED es la “actividad ilícita”47. Este elemento representa el carácter antijurídico o antinormativo de la ED con independencia de la culpabilidad del titular. Es fundamental para establecer la contrariedad del bien con el ordenamiento jurídico, a la vez que actúa como un elemento estructural y de naturaleza objetiva. En forma simplificada, una actividad ilícita se compone de los siguientes elementos: una acción u omisión, tipificada en una norma, además, antijurídica. A diferencia de la materia penal, no requiere culpabilidad ni tampoco se produce una sanción de naturaleza propiamente penal. Conforme al artículo 1 de la LMED, la definición de actividad “ilícita” será cualquier actividad que el legislador considere susceptible de aplicación de esta ley. De esta forma, cada país definiría a cuáles actividades ilícitas se le aplicará la extinción de dominio. Las actividades calificadas como ilícitas, en principio giran en torno a delitos relacionados con crimen organizado y narcotráfico, sin perjuicio de que, cada ordenamiento amplíe o restrinja el ámbito de aplicación del concepto de actividad ilícita. B.- El Salvador. En la legislación salvadoreña la ley se aplica al lavado de dinero, al crimen organizado, maras o pandillas, agrupaciones, asociaciones y organizaciones de naturaleza criminal, actos de terrorismo, tráfico de armas, tráfico y trata de personas, delitos relacionados con drogas, delitos informáticos, de la corrupción, delitos relativos a la hacienda pública y otros.48 Esta legislación presenta un amplio espectro de actividad ilícita, en el tanto existe un ancho margen para la aplicación del concepto de ilicitud, por cuanto no se precisan, 47 El otro elemento indispensable, pero que no es posible abordar en esta investigación, es el bien o derecho que se pretende extinguir, sea el objeto propiamente dicho de la ED. En el caso de la LMED, el artículo 1 b, lo define de la siguiente forma: “Bienes. Activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.”. Así, cada legislación define el significado de “bien”; pero, se define en términos bastante amplios. 48 Asamblea Legislativa de la República de El Salvador, Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita de la República del Salvador: Decreto número 534, 2013 (El Salvador, 7 de noviembre, 2013), 5, consultado el 28 de agosto de 2020, http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/2/2010-2019/2013/11/A3965.PDF http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/2/2010-2019/2013/11/A3965.PDF concretan o especifican en forma nítida las distintas actividades propiamente ilícitas, al contrario de lo que ocurre en otras legislaciones como la guatemalteca.49 C- Guatemala. En lo atinente a la definición de “actividades ilícitas” la ley guatemalteca tiene un variado catálogo que abarca las ilicitudes tradicionales de narcotráfico, lavado y crimen organizado, pero también se incluyen delitos de tipo aduanero, peculado, malversación, cohecho, conspiración, comercialización de vehículos robados, ingreso ilegal de personas y otros ilícitos propios de delincuencia común.50 D.- Honduras. En este país, la definición de actividad ilícita sigue la misma línea de las leyes anteriores, en el sentido de aplicar sobre actividad relacionada con narcotráfico, lavado de dinero, terrorismo; no obstante, se amplía a otras actividades que no tienen relación con las anteriores, como las siguientes: homicidio, secuestro, extorsión, explotación sexual, tráfico de órganos entro otros. Adicionalmente, se establecen categorías genéricas sin precisar ilícitos en forma específica o concreta, veamos: salud pública, economía, administración pública, la propiedad, recursos naturales y medio ambiente, libertad y seguridad, la seguridad interior o exterior, y cualquier otra actividad que cause incremento patrimonial de bienes sin causa económica o legal. 51 E.- Costa Rica. En el proyecto de ley de Costa Rica, el artículo 3 define actividad ilícita como aquella actividad tipificada como delito grave, según lo esclarece la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional del 29 de agosto del 2002, en su artículo 2 inciso b); y el ordenamiento jurídico vigente, relacionada con un amplio inventario de delitos, como: delitos sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo y sus reformas, legitimación de capitales, corrupción, conductas típicas que reúnan los requisitos objetivos del fenómeno de delincuencia organizada, y algunos otros. Esta definición brindada por el proyecto ha sido muy criticada por especialistas penales, aduciéndose imprecisión en la definición citada, lo cual provoca incertidumbre sobre los presupuestos específicos y concretos para aplicar la extinción de dominio.52 F.- Colombia. Un camino diferente tomó Colombia, que define la actividad ilícita a partir de la actividad delictiva, estableciendo por tal: “Toda aquella tipificada como delictiva, independiente de cualquier declaración de responsabilidad penal, así como 49Asamblea Legislativa de Guatemala, Ley de Extinción de Dominio: Decreto Número 55-2010 (Guatemala, 23 de diciembre del año 2010), 4, consultado el 28 de mayo de 2020, https://web.oas.org/mla/en/Countries_Intro/Guate_intro_textfun_esp_8.pdf. Como se verá, el Código de Extinción de Dominio de Colombia no define en forma específica el concepto de actividad ilícita. 50 Ibíd., 2. 51 Asamblea Legislativa de Honduras, Decreto 27-2010: Ley sobre Privación Definitiva del Dominio de Bienes de Origen Ilícito; 16 de junio del 2010, (Honduras, La Gaceta, No. 32, 239, 16 de junio, 2010), consultado el 28 de mayo de 2020, http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/grupoexpertos/Decomiso%20y%20ED/Ley%20de%20Privacion %20de%20Dominio%20-%20Honduras.pdf 52 Maestría de Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, Dictamen 3. Texto sustituto proyecto extinción de dominio, (6 de mayo de 2019), consultado el 28 de mayo de 2020, https://www.ucr.ac.cr/medios/documentos/2019/pronunciamiento-maestria-ucr-sobre-texto-sustitutivo- extincion-de-dominio-mayo-2019-1.pdf https://web.oas.org/mla/en/Countries_Intro/Guate_intro_textfun_esp_8.pdf http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/grupoexpertos/Decomiso%20y%20ED/Ley%20de%20Privacion%20de%20Dominio%20-%20Honduras.pdf http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/grupoexpertos/Decomiso%20y%20ED/Ley%20de%20Privacion%20de%20Dominio%20-%20Honduras.pdf toda actividad que el legislador considere susceptible de aplicación de esta ley por deteriorar la moral social.”53 Obsérvese que esta definición de actividad ilícita es aún más imprecisa que el proyecto de ley costarricense. Al igual que fue mencionado por los especialistas de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad de Costa Rica, la definición transcrita es un concepto genérico, indeterminado, una especie de tipo abierto, o poco preciso. Sin embargo, esa disposición normativa superó la revisión constitucional por no encontrar ningún vicio de inconstitucionalidad.54 En este caso “actividad ilícita” se identifica como actividad delictiva, aspecto que es reiterado en el voto C-958-14, precisándose en ese voto que las causales que “daban lugar a la extinción de dominio, se originaban en primer término, en conductas tipificadas como delitos, sin que, por ello, el proceso de extinción de dominio adquiriera una connotación penal y perdiera su naturaleza esencialmente patrimonial”. 55 En definitiva, la circunstancia ilícita es el vínculo concreto que se verifica desde una perspectiva in rem. Es decir, valorando la circunstancia que recae sobre el bien, que debe responder a la descripción contenida en la respectiva causal, ya sea porque el bien no está justificado en actividades lícitas, es producto, medio, instrumento, mezclado, utilizado, destinado a una actividad ilícita, o equivalente a un bien originado en actividades ilícitas de imposible afectación, u otras razones, en el caso de causales distintas a las denominadas in rem. 56 G.- Recapitulando. A estas alturas, existe claridad sobre los siguientes elementos o requisitos de ED: una causal prevista en la norma, un bien en los términos que definen las legislaciones y una actividad ilícita que conecta la actividad propiamente ilícita con el bien específico, ya sea porque no se justificó su actividad, porque es producto, medio, instrumento u otros de una actividad ilícita u otros aspectos descriptivos, previstos en las distintas legislaciones. Ahora, en materia de ED se utiliza el concepto de “nexo de relación”, y no nexo de causalidad, como ocurre en materia o penal. 53 Asamblea Legislativa de Colombia, Código de Extinción de Dominio de la República de Colombia: Ley No. 1708 (Colombia, 20 de enero 2014), 1, consultado el 22 de agosto de 2020, http://eventos.senado.gov.ar:88/13679.pdf. 54 Mediante voto C-958-14 la Sala Constitucional de Colombia dispuso: La Corte llega a la conclusión de que el cargo de inconstitucionalidad formulado en esta oportunidad contra las citadas disposiciones legales, no está llamado a prosperar. A juicio de la Sala, tales definiciones no adolecen de vaguedad o ambigüedad, en la medida en que tanto las actividades tipificadas como delictivas y aquellas que el legislador considere causan grave deterioro de la moral social, tienen un contenido determinable tanto por las leyes que regulan la materia, acorde además con las precisiones hechas en la jurisprudencia sobre tales contenidos. Menos aún, exceden el ámbito de regulación descrito en el artículo 34 de la Carta Política, en cuanto a los bienes que pueden ser objeto de extinción de dominio. Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, Demanda de Inconstitucionalidad: voto 958-14 (10 de diciembre de 2014), consultado el 22 de agosto de 2020, https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-958-14.htm. 55 Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, Demanda de Inconstitucionalidad: voto 958- 14 (10 de diciembre de 2014), consultado el 22 de agosto de 2020, https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-958-14.htm. 56 Abril Santander y Gilmar Giovanny, “Naturaleza Jurídica de la Extinción de Dominio: Fundamentos de las Causales Extintivas” (Tesis para optar por la Maestría en Derecho Penal, Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad de Salamanca, Facultad de Derecho, 2018), 289. http://eventos.senado.gov.ar:88/13679.pdf https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-958-14.htm https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-958-14.htm Entre el bien investigado y la actividad ilícita localizada debe existir algún tipo de nexo, lo cual implica demostrar ese extremo. No basta con probar la actividad ilícita, es necesario verificar alguna relación que exista entre ella y el bien específico, sea causal o no.57 VI. Naturaleza Jurídica de la Acción de Extinción de Dominio. Existen distintas posiciones sobre la naturaleza jurídica de la Extinción de dominio: de naturaleza civil, de naturaleza penal, sui géneris58, como así se ha insinuado en esta investigación.59 Intentar ahondar sobre la naturaleza jurídica de este instituto no es moda académica, por el contrario, es tener claridad en este punto, representaría un invaluable insumo para discernir y analizar la crítica, tanto pasada como presente, sobre la ED y, sobre todo, su aplicación práctica. Una probabilidad para entender los desencuentros en este tema se relaciona con el origen de la ED. Como se estudió en el apartado IV, el origen del término “extinción” tiene antecedentes en el Derecho Agrario, tanto en Colombia como en Costa Rica60. Además, dentro del ciclo de vida de los derechos reales, de los cuales el concepto de extinción forma parte de una larga tradición en la doctrina del derecho civil y de los derechos reales en particular. En el caso de Colombia y la LMED, definitivamente el concepto se tomó del derecho civil-agrario, acogiendo la consecuencia jurídica allí prevista. Es decir, la pérdida del derecho de dominio a favor del Estado; pero tomando como presupuestos conductas o circunstancias ilícitas propias del derecho penal. Tomando en cuenta esa mixtura de origen civil e ilicitud penal, más la disparidad de causales, donde se localizan presupuestos, de origen, de destinación, procesales, 57 En este sentido se decanta Abril Santander, 291. La propia LMED en su artículo 21 indica: “…Acreditar el vínculo entre los posibles titulares de derechos sobre los bienes y el presupuesto de extinción de dominio…” En el mismo sentido el proyecto de ley costarricense establece: “ARTÍCULO 61- Fases del procedimiento. El procedimiento de extinción de dominio se desarrolla en dos fases: 1) Fase investigativa: Es la fase del procedimiento que tiene por objeto identificar, ubicar y asegurar los bienes, recabar la prueba con el fin de acreditar su vinculación a los presupuestos de las causales de extinción de dominio previstas en esta ley…” 58 Para un investigador salvadoreño, la ED tiene naturaleza, autónoma, real y patrimonial. Lo que evidencia cierta confusión entre las características propiamente dichas del instituto y su naturaleza jurídica en los términos precisados. En sentido similar y afirmando que se trata de una naturaleza suigéneris, un estudio universitario de Guatemala concluye que, “posee una naturaleza jurídica propia diferente a otros institutos jurídicos que afectan el dominio de la propiedad de una persona.” La extinción del dominio tiene una naturaleza, autónoma, real y patrimonial - art. 9 LEEDAB-, La extinción de dominio cuenta con principios, características y doctrina propia lo cual le asigna una naturaleza propia, por tanto su naturaleza no es penal, civil, ni administrativa, sino sui generis. Jorge Daniel Barraza et al., “Aspectos controversiales de la extinción de dominio en el Sistema Jurídico Salvadoreño”, (Tesis de Bachillerato, Universidad de El Salvador, 2018), 59, consultado el 8 de mayo 2020, http://ri.ues.edu.sv. 58 Hellen Paola Pineda Garzaro, “La Extinción de Dominio, Naturaleza, Características y Análisis de su Constitucionalidad”, (Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landívar, Guatemala, Facultad de Derecho, 2012), 15, consultado el 9 de mayo de 2020, http://biblio3.url.edu.gt/Tesis/2012/07/01/Pineda-Hellen.pdf 59 El concepto de naturaleza jurídica se usará en el sentido de buscar u ofrecer una especie de casillero de generalización, con el fin de facilitar la interpretación de los textos legales y, sobre todo, para guiar sus aplicaciones prácticas. Enrique Pedro Haba, Metodología (Realista) del Derecho, (San José, Costa Rica: Editorial de la Universidad de Costa Rica, 2012), 458. 60 Véase n:17. http://ri.ues.edu.sv/ http://biblio3.url.edu.gt/Tesis/2012/07/01/Pineda-Hellen.pdf reales y personales, encontrar una única naturaleza jurídica nos conduce, ineludiblemente, a caminos sin salida. En adición, para perfilar esa naturaleza, considero indispensable separar la acción procesal de la ED de las normas sustanciales de ésta. Atendiendo a su naturaleza procesal autónoma, se trata de una acción especial, pública, jurisdiccional, directa y estrechamente relacionada –esencialmente, mas no exclusivamente, con el derecho de propiedad, en sentido amplio, en cuanto a su función social. Para la LMED, la Sala Constitucional de Costa Rica61 y la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia62, la base sobre la cual se construye la fundamentación y legitimación de la ED dominio, es a partir del concepto constitucional del derecho de propiedad privada. Es decir, aquella adquirida y ejercida con plena observancia y respeto de los principios que entraña el concepto mismo de propiedad: su función social. Esta orientación constitucional se refleja en el preámbulo de la Ley Modelo de Extinción de Dominio que señala, como punto de partida, una concepción axiológica del derecho a la propiedad privada, al indicar que: “La propiedad privada adquirida legítimamente es un derecho fundamental protegido por la Constitución, la ley y el derecho internacional. Su reconocimiento está sujeto al cumplimiento de su función social, al orden público y al bienestar general. En consecuencia, este derecho no puede ser reconocido cuando se trate de bienes obtenidos de actividades ilícitas, ni gozarán de protección constitucional ni legal cuando sean destinados a ellas.”63 Por su parte la Sala Constitucional costarricense sobre el tema ha indicado: …Considera la Sala que no resulta afectado el derecho de propiedad, porque quien adquiere bienes ilícitamente o derivados de actividades ilícitas, no tiene la protección y reconocimiento del Estado, de manera que no consolida su derecho de propiedad, siendo el dominio que ejerce solo es aparente, por tener un vicio originario que no es susceptible de convalidación y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento. En ese sentido, el artículo 835 del Código Civil señala que hay nulidad absoluta en los actos o contratos: “1.- Cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existencia. 2.- Cuando falta algún requisito o formalidad que la ley exige que en ellos interviene (sic). […].” Dentro de los requisitos esenciales para la celebración de un acto o contrato, sin duda se encuentra la causa justa o lícita. La extinción de dominio reafirma la aplicación y reconocimiento del derecho de propiedad, en el entendido de que los bienes adquiridos por actividades ilícitas no adquieren legitimidad ni pueden gozar de protección legal. La propiedad privada adquirida legítimamente es un derecho fundamental protegido por la Constitución, la ley y el derecho internacional. Su reconocimiento está sujeto al cumplimiento de su función social, al orden público y al bienestar general. En consecuencia, este derecho no puede ser reconocido cuando se trate de bienes obtenidos de actividades ilícitas y en 61 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Consulta judicial facultativa: voto 18946-15 (Costa Rica, a las 11 horas 2 minutos del 2 de diciembre de 2015). 62 Corte Constitucional República de Colombia, Control de Constitucionalidad: sentencia C-740 de 2003, consultado el 28 de noviembre 2019, http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2003/C-740-03.htm. 63 Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC), Ley Modelo sobre Extinción de Dominio (Estados Unidos, Abril, 2011), 4, consultado el 07 de abril de 2020, https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2003/C-740-03.htm https://www.unodc.org/documents/legaltools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf consecuencia se estima que no existe una vulneración a lo dispuesto en el artículo 45 de la Constitución Política.64 La interpretación que realiza la Sala Constitucional de Costa Rica, si bien se refiere a la Ley contra la Delincuencia Organizada, por su semejanza también aplica para la ED, y es que se hace énfasis en la función social y el orden público del derecho de propiedad como requisitos sine qua non, para reconocer legalmente cualquier adquisición de bienes. A contrario sensu, cuando la adquisición proviene de actividades ilícitas, las funciones típicas del derecho de propiedad sufren una afectación y, en consecuencia, no resulta válido su reconocimiento. En el caso de Costa Rica, el proyecto de ley establece expresamente la naturaleza de la futura ley en términos semejantes a los esbozados, indicando que “la acción de extinción de dominio es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real, de contenido patrimonial y de efectos permanentes.”65 Ahora bien, en lo atinente a la naturaleza sustancial de la ED, aquellas reglas de naturaleza sustancial vinculadas con las causales de origen ilícito tienen una valoración civil, en el tanto se está discutiendo si el derecho de propiedad nació o no nació, a través de una causa lícita, a la vida jurídica.66 En esta misma línea, las causales de origen representan una especie de nulidad sustancial que produce efectos de pleno derecho. El artículo 22 del Código de Extinción de Dominio en Colombia establece la nulidad ab initio, estableciendo que, una vez demostrada la ilicitud del origen de los bienes afectados en el proceso de ED, se entenderá que el objeto de los negocios jurídicos que dieron lugar a su adquisición es contrario al derecho de propiedad; por tanto, los actos y contratos que versen sobre dichos bienes, en ningún caso constituyen justa causa en los términos civiles, y se considerarán absolutamente nulos. Lo anterior, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe exenta de culpa, que será el tema siguiente. ”67 En el mismo sentido la ley de extinción de dominio de Guatemala establece el principio de nulidad ab initio: “…a) Nulidad Ab Initio… Los actos y contratos que versen sobre dichos negocios, en ningún caso constituyen justo título y son nulos ab initio…”68 De otra parte, en las distintas leyes de ED se reconocen presupuestos normativos de naturaleza sancionatoria, originados en una conducta atribuible al titular, razón por la 64 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Consulta judicial facultativa: voto 18946-15 (Costa Rica, a las 11 horas 2 minutos del 2 de diciembre de 2015). 65 Asamblea Legislativa, Proyecto de ley expediente 19571: Ley Especial de Extinción de Dominio (Costa Rica, 04 de enero del 2019, La Gaceta, No. 3), 21. 66 Abril Santander y Gilmar Giovanny, “Naturaleza Jurídica de la Extinción de Dominio: Fundamentos de las Causales Extintivas” (Tesis para optar por la Maestría en Derecho Penal, Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad de Salamanca, Facultad de Derecho, 2018), 166. 67 Asamblea Legislativa de Colombia, Código de Extinción de Dominio de la República de Colombia: Ley No. 1708 (Colombia, 20 de enero 2014), 22, Consultado el 22 de agosto de 2020, http://eventos.senado.gov.ar:88/13679.pdf. 68 Asamblea Legislativa de Guatemala, Ley de Extinción de Dominio: Decreto Número 55-2010 (Guatemala, 23 de diciembre, 2010), 4, consultado el 28 de mayo de 2020, https://web.oas.org/mla/en/Countries_Intro/Guate_intro_textfun_esp_8.pdf http://eventos.senado.gov.ar:88/13679.pdf https://web.oas.org/mla/en/Countries_Intro/Guate_intro_textfun_esp_8.pdf cual los fundamentos de su naturaleza se deben buscar también en otras categorías jurídicas distintas a las del derecho civil. A diferencia del anterior criterio, demandan una valoración de orden subjetivo de la conducta del titular de derechos sobre el bien, frente al cumplimiento de expectativas concretas de comportamiento, con relación a la observancia de los mandatos y prohibiciones que regulan el ejercicio de su derecho a la propiedad privada.69 Este es el supuesto de las pretensiones de extinción de dominio, fundadas en una causal de destinación o utilización ilícita del objeto de extinción. En estos eventos, la valoración se centra en el respeto de aquellas normas que persiguen evitar que un determinado bien sea destinado o utilizado en una actividad ilícita o que la conducta de adquirir un derecho patrimonial, a pesar de ajustarse con la norma objetiva, se realiza con el conocimiento de su origen espurio u omitiendo el cumplimiento de ciertos deberes de prudencia y diligencia, concebidos para prevenir la realización de actividades ilícitas y que constituyen expectativas concretas de conducta que la sociedad reconoce como mínimas, para garantizar la vigencia de un orden jurídico.70 Un posible ejemplo lo constituye la aeronave que fue adquirida de forma ilícita; pero, posteriormente, es dispuesta para el trasiego o traslado de droga. En realidad, tratándose de causales como las mencionadas, nos encontramos ante una especie de comiso penal, pero ubicado en otro tipo de proceso distinto a este ámbito. De esta forma, recuérdese que el comiso tiene una naturaleza sancionatoria, como el de seguridad, por el peligro que representan algunos objetos; el de medios o instrumentos, los cuales se preocupan de los actos de disposición de los bienes en función de la puesta en peligro de un bien jurídico; en fin no es nada extraño que la ED conserve algo de su herencia penal. Adicionalmente, como se analizó al momento de revisar los antecedentes de la ED, esta tiene su fuente en las recomendaciones contenidas en las convenciones de las Naciones Unidas de Viena, Palermo y Mérida que, a su vez, recogieron las principales formas de comiso que existen en el mundo. Según el literal a), del numeral 4 del artículo 3 de la Convención de Viena, las formas de decomiso son reconocidas como sanciones, pues pide a las partes firmantes del tratado que se apliquen sanciones proporcionadas a la gravedad de esos delitos71, por la comisión de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1º del presente artículo. Se puede concluir que la naturaleza sustancial de la extinción de dominio es híbrida o compuesta, pues, de una parte, es una consecuencia civil de las actividades ilícitas con relación a las causales de origen ilícito y de bienes equivalentes; de otra parte, su naturaleza es sustancialmente sancionatoria, sustentada en normas relacionadas con la conducta del titular del derecho que no utiliza el bien para su función social, sino 69 Abril Santander y Gilmar Giovanny, “Naturaleza Jurídica de la Extinción de Dominio: Fundamentos de las Causales Extintivas” (Tesis para optar por la Maestría en Derecho Penal, Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad de Salamanca, Facultad de Derecho, 2018), 166. 70 Ibíd., 170. 71 Organización de las Naciones Unidas, Convención de Las Naciones Unidas Contra La Delincuencia Organizada Transnacional y Sus Protocolos (Estados Unidos, Resolución 55/25 de la Asamblea General, 15 de noviembre, 2000), 3-4, consultado el 28 de mayo de 2020, https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf que, por el contrario, permite o pone a disposición ese bien para fines ilícitos. Sin embargo, esta naturaleza sancionatoria tiene un carácter civil y no penal. En mi criterio, la extinción de dominio no es una pena en los términos que se usa en el derecho penal, sino una sanción represiva civil como lo apunta Ruíz Cabello: …Opinamos que la extinción de dominio no es una pena a la usanza del derecho penal, sino una sanción represiva civil. Es menester dejar claro que la sanción es el resultado del cumplimiento o incumplimiento de un deber. El resultado del cumplimiento de un deber se identifica con la sanción premial, mientras que el resultado del incumplimiento del deber se traduce en una sanción represiva. Es menester dejar claro que la sanción es el resultado del cumplimiento o incumplimiento de un deber. El resultado del cumplimiento de un deber se identifica con la sanción premial, mientras que el resultado del incumplimiento del deber se traduce en una sanción represiva.72 En la línea anterior, no conside