Universidad de Costa Rica Sistemas de Estudios de Posgrado LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO: ENTRE UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Y LA DINÁMICA DE LOS DERECHOS REALES Tesis sometida a la consideración de la Comisión del Programa de Estudios de Posgrado en Derecho para optar al grado y título de Doctorado Académico en Derecho LUIS CARLOS ACUÑA JARA Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, Costa Rica 2023 ii ii DEDICATORIA A mi esposa y compañera Alba, por haber permitido hurtar de nuestro tiempo, sobre todo por haber sido un apoyo fundamental e incondicional en este largo y extenuante trajín de la investigación. A la imperecedera fuente de alegría que representa mi familia, tanto biológica, como por afinidad; a mis amistades, por compartir con mi persona los escasos momentos lúdicos que tuve durante este proceso. iii iii AGRADECIMIENTOS A mi director de tesis, don Enrique, por su tiempo, consejos y recomendaciones. A mis lectores por sus sugerencias, especialmente a Vanessa quien colaboró con el proyecto inicial de esta tesis. A toda la nómina de docentes del doctorado por mejorar mis conocimientos, sobre todo, por sentar las bases que permitieron hacer posible la finalización de esta tesis. A Karen, mi filóloga, por haberme corregido y enseñado a mejorar el arte de la escritura. Al doctor Ricardo Salas, por sus valiosos aportes en la materia penal. Finalmente, agradezco a la Universidad de Costa Rica por haberme formado desde muy joven en las distintas etapas de mi vida, hasta culminar con el doctorado. Para todos y todas, gracias inextinguibles. iv iv HOJA APROBACIÓN v v TABLA DE CONTENIDO DEDICATORIA ......................................................................................................................... ii AGRADECIMIENTOS ............................................................................................................. iii HOJA APROBACIÓN .............................................................................................................. iv TABLA DE CONTENIDO ........................................................................................................ v RESUMEN EN ESPAÑOL ..................................................................................................... xiv ABSTRACT ............................................................................................................................. xv LISTA DE ABREVIATURAS ................................................................................................ xvi LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO: ENTRE UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Y LA DINÁMICA DE LOS DERECHOS REALES............................. 1 1. Introducción ............................................................................................................. 1 1.1 Justificación, actualidad y novedad ..................................................................... 1 1.2. Planteamiento del problema e hipótesis............................................................ 11 1.3. Objetivos de la investigación ............................................................................ 11 1.3.1. Objetivo general ......................................................................................... 11 1.3.2. Objetivos específicos ................................................................................. 11 1.4 Estructura de la investigación ............................................................................ 12 1.5. Orientaciones metodológicas ............................................................................ 14 1.6. Fuentes o formantes .......................................................................................... 18 1.7. Delimitación del objeto de estudio ................................................................... 20 CAPÍTULO I: LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y PRIVACIÓN DEL DOMINIO SIN INDEMNIZACIÓN ........................................................ 21 1. Evolución constitucional del Derecho de Propiedad en Costa Rica .................... 21 1.1. Cuestiones terminológicas (propiedad, dominio, derecho de propiedad y patrimonio) .................................................................................................................... 22 vi vi 1.2 Contexto Histórico e Influencia Ideológica ................................................... 26 1.3. La propiedad en las constituciones relacionadas con el Imperio Mexicano y la Federación Centroamericana, 1821-1848 ...................................................................... 29 1.4. La Propiedad Constitucional como Estado Autónomo y el Primer Período de la República 1848-1870 ................................................................................................. 34 1.5. La propiedad en las constituciones de finales de siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, 1870-1943 ............................................................................................... 36 2. La propiedad y la constitución de 1943 hasta el presente .................................... 39 2.1. Las reformas legales y constitucionales de 1942 y 1943 y su incidencia en el Derecho de Propiedad .................................................................................................... 39 2.2. La propiedad en el proyecto de Constitución ................................................ 42 2.3 El texto sobre la propiedad privada aprobado por el constituyente de 1949 . 45 2.4. La interpretación constitucional sobre el derecho de propiedad ................... 48 3. Jurisprudencia Constitucional y Privación de activos ......................................... 56 3.1. Origen de la consulta del Voto 2015-18946 de la Sala Constitucional......... 56 3.2. Normas consultadas y posible similitud con la Extinción de Dominio ........ 57 3.3. Consideraciones sobre la aparente violación al derecho de la propiedad constitucional ................................................................................................................. 61 4. Conclusiones del capítulo .................................................................................... 62 CAPÍTULO II: LA ESTRUCTURA Y FUNCIÓN DE LA PROPIEDAD COMO DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN ........................................................................................................ 65 1. Dimensión subjetiva del derecho de propiedad ................................................... 65 1.1. Alcances del carácter subjetivo del Derecho de Propiedad .......................... 66 1.2 Pluralidad de propiedades .............................................................................. 69 1.3. La propiedad privada como derecho de defensa ........................................... 72 1.4. Acciones Positivas del Estado a favor del Derecho de Propiedad ................ 77 vii vii 1.4.1 El Derecho de Protección ........................................................................ 80 1.4.2 La Propiedad como Derecho a los procedimientos y a la organización .. 83 1.4.3. Procedimiento y Organización para la Protección del Derecho de Propiedad ................................................................................................................... 84 2. El objeto sobre el que recae el derecho de Propiedad Privada ............................ 87 2.1 Visión Constitucional y visión Civil .............................................................. 87 2.2 El Derecho de Propiedad sobre Situaciones Jurídicas Privadas de contenido patrimonial ..................................................................................................................... 92 2.3 Condiciones que debe cumplir el objeto del DP ............................................ 94 3. La Función Social: modulador de la función económica del derecho de propiedad ........................................................................................................................................... 96 3.1. El derecho de propiedad y su rol en la economía.......................................... 96 3.2 ¿‘Interés Social’ o ‘Función Social’? ............................................................. 98 3.3. Alcance técnico-jurídico de la Función Social............................................ 101 3.4. Ubicación de la Función Social dentro de la dogmática del Derecho de Propiedad ..................................................................................................................... 103 3.5. Desarrollo del concepto en Costa Rica ....................................................... 107 3.6. Importancia de los artículos 46 y 50 de la Constitución en la dinámica del Derecho de Propiedad .................................................................................................. 109 3.7. Función Social y leyes especiales............................................................ 114 4. Núcleo esencial del Derecho de Propiedad........................................................ 116 4.1 ¿Qué significa contenido o el núcleo esencial del derecho de propiedad? .. 116 4.2 Sentido básico de la propiedad y su relación con los límites y limitaciones 123 4.3 El núcleo central de la propiedad, según la jurisprudencia costarricense .... 128 5. El derecho de Propiedad en la Convención Americana de los Derechos Humanos ......................................................................................................................................... 133 viii viii 5.1 Algunos elementos estructurales del Derecho de Propiedad en la CADH .. 134 5.2. Protección de los pueblos Indígenas y Tribales .......................................... 138 6. Conclusiones del capítulo .................................................................................. 141 III. CAPÍTULO FACULTAD DE DISPOSICIÓN, LICITUD Y EXTINCIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD................................................................................................ 145 1. Modos de adquisición derivativa del derecho de propiedad .............................. 147 1.1. Nudo consenso: eficacia inter-partes .............................................................. 147 1.2 Adquisición de bienes muebles .................................................................... 150 1.3 Importancia de la registración de bienes inmuebles .................................... 153 2. Facultad de disposición integrado al derecho subjetivo de la propiedad ........... 157 2.1. Límites intrínsecos o injerencia del Poder Público sobre el derecho de Propiedad ..................................................................................................................... 158 2.1.1. Nociones básicas del abuso del derecho y ampliación de la injerencia estatal ....................................................................................................................... 158 2.1.2. Su aplicación práctica en Costa Rica.................................................... 163 3. Transmisión ....................................................................................................... 167 3.1. Inter – vivos, gratuita y onerosa .................................................................. 167 3.2. Mortis causa ................................................................................................ 169 4. Licitud en la adquisición y la transmisión del Derecho de Propiedad ............... 171 4.1 Precisión en los términos licitud, ilicitud e ilegalidad ................................. 171 4.2 Tipos de Ilicitudes en el Negocio Jurídico ................................................... 173 4.2.1 La Licitud del objeto ............................................................................. 175 4.2.1.1. La ilicitud del objeto proveniente del delito .................................. 180 4.2.2 Licitud de la Causa ................................................................................ 181 4.2.3 Licitud en la explotación del bien ......................................................... 187 ix ix 4.2.3.1. Legislación urbanística y primeras manifestaciones de ilicitud del cambio en el uso del suelo.................................................................................... 189 4.3 Justo Título ................................................................................................... 198 5. Extinción o pérdida del Derecho de Propiedad ................................................. 199 5.1 Conceptualización ........................................................................................ 200 5.2. Transporte Transfronterizo de dinero y valores .......................................... 202 5.3. Capitales emergentes ................................................................................... 204 5.4. Legitimación de capitales ............................................................................ 205 6. Otras formas Atípicas de Extinción del Derecho de Propiedad......................... 206 7. Conclusiones de este capítulo ............................................................................ 212 CAPÍTULO IV: ORÍGENES Y CARACTERÍSTICAS SUSTANCIALES DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO ................................................................................................. 213 1. Antecedentes de la Extinción de Dominio ......................................................... 213 1.1. La coyuntura actual y la respuesta jurídica a las nuevas ilicitudes ............. 213 1.2 Respuesta de los Organismos Internacionales a las ilicitudes modernas ..... 216 1.2.1. La Convención de Viena de 1988 ........................................................ 218 1.2.2. Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional ........................................................................................................... 219 1.2.3. Convención de las Naciones Unidas contra La Corrupción (Mérida, 2003) .................................................................................................................................. 221 1.2.4 Grupo de Acción Financiera [GAFI] ..................................................... 224 1.2.5 Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC)227 1.3. Legislación regional .................................................................................... 228 1.3.1 Convenio Constitutivo de la Comisión Centroamericana Permanente para la Erradicación de la Producción, Tráfico, Consumo y uso Ilícitos de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas ...................................................................................... 230 x x 1.3.2. Convenio Centroamericano para la Prevención y Represión de los Delitos de Lavado de Dinero y de Activos Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y Delitos Conexos ....................................................................................................... 231 2. El Objeto sobre el cual recae la Extinción de Dominio ..................................... 233 2.1 Instrumentos Internacionales (bienes, productos e instrumentos) ............... 233 2.2 Derecho positivo .......................................................................................... 236 3. Particularidades de la acción de Extinción de Dominio .................................... 239 3.1 Conceptualización ........................................................................................ 239 3.2 Atributos básicos de la Extinción de Dominio ............................................. 241 3.2.1. Su carácter real o patrimonial ............................................................... 241 3.2.2. Jurisdiccional y Declarativa ................................................................. 243 3.2.3. Autónoma o independiente ................................................................... 245 3.2.4. Garantía al Tercero de Buena fe ........................................................... 246 3.2.5. Destino de los bienes ............................................................................ 248 4. Elementos esenciales de la Extinción de Dominio ............................................ 250 4.1 Actividad Ilícita ............................................................................................ 251 4.2. Atribución o imputación Jurídica ................................................................ 255 4.3. Causales de Extinción de dominio .............................................................. 259 4.3.1. Consideraciones generales.................................................................... 259 4.4. Formas de atribución según las distintas causales ...................................... 262 4.4.1 Atribución en causales por origen ......................................................... 263 4.4.2. Imputación en Causales de Destinación Ilícita ..................................... 267 5. Evolución y Aspectos Básicos de los Proyectos de Ley en Costa Rica ............ 269 5.1 Panorama General ........................................................................................ 269 5.2 El objeto ....................................................................................................... 270 5.3 La Ilicitud ..................................................................................................... 272 xi xi 5.4 Causales de extinción de dominio ................................................................ 275 6. Conclusiones del Capítulo ................................................................................. 277 V. CAPÍTULO: LA EXTINCIÓN DE DOMINIO EN EL DERECHO COMPARADO...... 281 1. La Extinción de Dominio en la legislación de Colombia .................................. 281 1.1 Breve recorrido histórico.............................................................................. 282 1.2. Constitucionalidad de la Extinción de Dominio ......................................... 285 1.3. Causales de extinción .................................................................................. 288 1.4. Actividad Ilícita ........................................................................................... 289 1.5. La registración de bienes muebles e inmuebles en Colombia..................... 291 2. La Extinción de Dominio en el ordenamiento jurídico de Guatemala .............. 292 2.1 Breve evolución histórica ............................................................................. 292 2.2 Revisión de constitucionalidad .................................................................... 293 2.3 Causales de extinción ................................................................................... 295 2.4 Actividad Ilícita ............................................................................................ 296 3. La Extinción de Dominio en la legislación de México ...................................... 297 3.1 Antecedentes históricos ................................................................................ 297 3.2 Revisión de constitucionalidad .................................................................... 301 3.3 Elementos básicos para la aplicación de la Extinción de Dominio .............. 302 3.4 Causales establecidas en la Ley Nacional de Extinción de Dominio........... 306 3.5 El hecho ilícito y la legítima procedencia .................................................... 308 4. El decomiso de activos ilícitos en la Unión Europea......................................... 310 4.1 Propuestas de la Unión Europea sobre recuperación de activos .................. 310 4.2 Reglamento UE ............................................................................................ 311 4.3 Adopción de la normativa comunitaria sobre el decomiso en España ......... 314 4.4 Aspectos procesales del Decomiso Autónomo ............................................ 317 xii xii 5. Conclusiones del capítulo .................................................................................. 320 VI CAPÍTULO. EFECTOS DE LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD ................................................... 322 1. La noción de Buena Fe ...................................................................................... 323 1.1 Generalidades ............................................................................................... 323 1.2. Buena fe subjetiva ....................................................................................... 325 1.3. Buena fe objetiva......................................................................................... 325 1.4 La presunción de buena fe y de exactitud de los asientos registrales .......... 326 1.5 El Sistema Registral y el elemento de la buena fe en la adquisición de bienes inscritos ........................................................................................................................ 330 2. Alcances del concepto de Buena Fe ‘exenta de culpa’ en la Extinción de Dominio ......................................................................................................................................... 333 2.1 Buena fe exenta de culpa en Colombia ........................................................ 334 2.2 Buena fe exenta de culpa en la legislación de Guatemala ........................... 338 2.3 La Buena Fe exenta de culpa en la legislación de México .......................... 340 2.4 La buena fe en el proyecto de ley en Costa Rica ......................................... 342 2.5 El nuevo eje dogmático de la buena fe al amparo de la ED ......................... 343 2.6 La buena fe en la Extinción de Dominio y los efectos de la falsedad documental del art. 493 del C.P.P. ............................................................................................................... 353 2.7 Corolario ...................................................................................................... 355 3. Nociones sobre el tercero de buena fe y afectado .............................................. 355 3.1 La noción de ‘Tercero’ ................................................................................. 355 3.2 El tercero o el ‘afectado’ en la legislación comparada en estudio ............... 357 3.2.1 El tercero o afectado en Colombia ........................................................ 359 3.2.2 El tercero o afectado en Guatemala ....................................................... 359 3.2.3 El tercero en México ............................................................................. 360 xiii xiii 3.2.4 Proyecto de Ley en Costa Rica .............................................................. 360 3.3 Corolario ...................................................................................................... 360 4. Nulidad de ab initio o de pleno derecho ............................................................ 361 4.1 Conceptualización general ........................................................................... 361 4.2 Nulidad Ab initio aplicada a la Extinción de Dominio ................................ 363 4.3 La constitucionalización de la Extinción de Dominio: ¿Una necesidad? .... 365 5. Intemporalidad ................................................................................................... 367 5.1 Fundamento de la prescripción extintiva ..................................................... 367 5.2 Imprescriptibilidad ....................................................................................... 369 5.3 Retrospectividad y retroactividad ................................................................ 370 6. El impacto de la ED en la estructura y función del Derecho de Propiedad ....... 372 CONCLUSIONES GENERALES ......................................................................................... 375 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 389 APÉNDICE I .......................................................................................................................... 418 SINOPSIS DE UN CASO DE CAPITALES EMERGENTES EN COSTA RICA ............... 418 xiv xiv RESUMEN EN ESPAÑOL Esta investigación tiene como eje el estudio de una herramienta jurídica denominada Extinción de Dominio, la cual ha generado un extenso debate en la mayoría de los países latinoamericanos. Con independencia de sus cuestionamientos, esta legislación entraña una forma diversa de extinción del derecho de propiedad sin indemnización; por lo que en principio se cuestiona su adecuación a la Constitución, y si esta altera las características esenciales del derecho de propiedad. A partir de las interrogantes planteadas, la tesis analiza el régimen de la propiedad privada previsto en el artículo 45 de la Constitución Política, entendiéndolo como la propiedad genérica. Al utilizar un concepto genérico de propiedad privada, y también de hermenéutica material, que realiza la Sala Constitucional, se tiene la ventaja que ambos conceptos son los que orientan las decisiones macro ante los modernos desafíos, es decir, que la propiedad constitucional debe tener la capacidad de responder a las cuestiones fundamentales y novedosas de la colectividad -como serían los procesos de privación del dominio sin indemnización- sin tener que modificar el texto constitucional cada vez que se presenten. La investigación inicia con el derecho de propiedad constitucional, determina que la legislación existente en el país sobre extinción de dominio, y cualquier otra que se promulgue en el futuro, no es contraria al derecho de propiedad. Además, se hace un análisis de la Extinción de Dominio desde la óptica del Derecho Privado. Se indaga sobre la estructura y función del derecho de propiedad y se realiza un examen sobre la facultad de disposición, licitud y extinción, que forman parte de la dinámica que tiene cualquier derecho real durante su existencia. Como producto de esta exploración, se propone un nuevo estadio del derecho de propiedad que esta investigación denomina la ‘Propiedad Lícita’. El estudio profundiza en los elementos estructurales de la Extinción de Dominio que giran en torno lo siguiente: un objeto, una actividad ilícita, una causal y la vinculación entre el objeto y la ilicitud, y la relación entre un titular y una causal. Este análisis no surge de un ejercicio teórico, se cimenta sobre el estudio comparador de tres legislaciones en América Latina, además del último proyecto de ley de Costa Rica. Como derivación de esta comparación, se extrae el nuevo rol de un concepto tradicional e insigne del Derecho Privado: la buena fe. Este concepto sufre una mutación importante con respecto a su papel tradicional, bajo las herramientas de extinción de domino se erige como la única eximente de exclusión de responsabilidad, denominándola buena fe calificada o ‘reforzada’. Además, se destacan cambios importantes en cuanto a la noción tradicional del tercero y se aclaran algunos elementos relacionados con la nulidad absoluta. Como resultado de esta exploración civilista, se destaca la necesidad de analizar las herramientas de privación y ‘recuperación de activos’ desde una óptica integral, utilizando el derecho privado como eje transversal. xv xv ABSTRACT This investigation focuses on the study of a legal mechanism that has generated extensive debate in most Latin American countries, called ‘extinction of dominion.’ Regardless of the issues, this figure is a diverse form of extinction of ownership rights without indemnification, and thus first its adaptation to the Constitution is analyzed, and whether this alters the essential characteristics of the right of ownership. Starting with the issues posed, the Thesis analyzes the private ownership regime foreseen in Article 45 of the Political Constitution, with this being understood as generic ownership. By using a generic concept of private ownership and of material hermeneutics, as the Constitutional Court does, the advantage is that both concepts are those that guide macro decisions in the face of modern challenges. In other words, constitutional ownership should be able to respond to the fundamental and novel issues of the collectivity (such as processes involving the loss of ownership without indemnification) without having to amend the text of the Constitution each time such an issue arises. The investigation starts with the constitutional right of ownership and the assumption that the current (and future) legislation in the country regarding extinction of dominion is not contrary to the right of ownership. The extinction of dominion is also analyzed from the perspective of private law. The structure and function of the right of ownership is explored in depth, and the power of disposition, the legality, and the extinction of this right are examined, as they form part of the dynamic that characterizes any real right. Based on this exploration, a new phase of the right of ownership is proposed: ‘lawful ownership.’ The study explores in depth the structural elements of the extinction of dominion that revolve around the object, an illicit activity, a causal factor, and the link between the object and the legality, and between the owner and the causal factor. This analysis does not stem from a theoretical exercise, but rather is based upon a comparative study of three legal frameworks in Latin America and the most recent legislative proposal in Costa Rica. Derived from this comparison is the new role of a traditional and distinguished concept of private law: good faith. This concept suffers a significant mutation with respect to its traditional role; under the extinction of dominion mechanisms it stands out as the only justification for liability exclusion, being referred to as ‘qualified’ or ‘reinforced’ good faith. In addition, important changes regarding the notion of the third party are highlighted, and certain elements related to absolute nullity are clarified. As a result of this civility exploration, the need to analyze privation mechanisms and ‘asset recovery’ from a comprehensive perspective is highlighted, with private law being used as a cross-cutting theme. xvi xvi LISTA DE ABREVIATURAS AC Asamblea Constituyente Cc Código Civil de Costa Rica CP Constitución Política de Costa Rica CADH Convención Americana de los Derechos Humanos CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos Cp Código Penal de Costa Rica C.P.P. Código Procesal Penal de Costa Rica CW Consenso de Washington COT Crimen Organizado Transnacional (COT) CEDC Código de Extinción de Dominio de Colombia CIADI Centro Internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones DOT delincuencia organizada transnacional DP Derecho de propiedad DRA Diccionario de la Real Academia Española ELSJ Espacio de libertad, seguridad y justicia ED Extinción de Dominio FS Función social GAFI Grupo de Acción Financiera GAFILAT Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica INDER Instituto de Desarrollo Rural ITCO Instituto de Tierras y Colonización LCDO Ley Contra Delincuencia Organizado LECR Ley de Enjuiciamiento Criminal de España LMED Ley Modelo de Extinción de Dominio LCDO Ley Contra la Delincuencia Organizada LMED Ley Modelo de Extinción de Dominio LNED Ley Nacional de Extinción de Dominio de México NCB Decomiso de activos sin condena (basado en no declaración de culpabilidad) n. Nota ONU Organización de las Naciones Unidas SCCR Sala Constitucional de Costa Rica SCCR Sala Constitucional de Costa Rica SICA Sistema de Integración Centroamericana UE Unión Europea UNODC Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito xvii xvii UNTOC Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos vid. Véase TUE Tratado de la Unión Europea 1 “El primer individuo al que, tras haber cercado un terreno, se le ocurrió decir «Esto es mío» y encontró a gentes lo bastante simples como para hacerle caso, fue el verdadero fundador de la Sociedad Civil. Cuántos crímenes, guerras, asesinatos, cuántas miserias y horrores no le hubiera ahorrado al género humano el que, arrancando las estacas o cegando el foso, hubiera gritado a sus semejantes: «Guardaos de escuchar a este impostor; estáis perdidos si olvidáis que las frutas a todos pertenecen y que la tierra no es de nadie…»”. J. J. Rousseau LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO: ENTRE UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Y LA DINÁMICA DE LOS DERECHOS REALES 1. Introducción 1.1 Justificación, actualidad y novedad La controversia suscitada por la introducción, en el sigl1o XXI, de nuevos mecanismos legales de privación del derecho de propiedad sin indemnización, creados bajo el concepto de ‘recuperación de activos,’ y privación de bienes a particulares sin indemnización, en el caso de América Latina se denomina ‘Extinción del Dominio’ (ED) a favor del Estado1, en Europa se conoce como ‘Decomiso Autónomo’ u otras formas análogas2, representa un tema relevante y de actualidad para cualquier sistema económico; por consiguiente, también encarna la 1 Existe una corriente ideológica que considera al Estado como el “titular” original de la propiedad. Una muestra de este planteamiento fue el Código Fiscal de 1885 que reguló los terrenos baldíos, considerándolos estatales. En este sentido el artículo 508 disponía: “Son terrenos baldíos todos los comprendidos en los límites de la República, que no pertenezcan, con título legítimo a los particulares. Los terrenos baldíos, ya estén situados en las islas, ya en tierra firme, pertenecen al Estado.” Posteriormente, tanto la Ley de Terrenos Baldíos N.o 13 del 10 de enero de 1939, derogada por la Ley de Tierras y Colonización N.o 2825, se pronunciaron en sentido similar. En este sentido véase: Enrique Ulate, Manual de Derecho Agrario y Justicia Agraria, 2a Edición. (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2012), 139–140. En forma más directa, el primer párrafo del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos indica: “Artículo 27. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada…” Véase: Miguel Carbonell, Constitución Política de Los Estados Unidos Mexicanos, segunda edición (Ciudad de México, México: Tirant lo Blanch, 2023) 55-56. 2 En el caso de Costa Rica, han existido varios proyectos de ley en la corriente legislativa a fin de contar con una herramienta para la recuperación y privación de activos siguiendo lineamientos internacionales. Para efectos de esta investigación se utilizará el proyecto de ley actual número 19571 Ley Especial de Extinción de Dominio expediente legislativo N.o 20868. En el caso de la legislación en España, desde el año 2015 se promulgó una reforma legislativa pero íntimamente relacionada con el decomiso penal, creándose una acción denominada ‘decomiso autónomo’. En el caso de España, la creación del decomiso autónomo se fraguó desde la propuesta que hizo la Comisión de la Unión Europea quien remitió al parlamento europeo una comunicación titulada “Productos de la delincuencia organizada: garantizar que el delito no resulte provechoso”. Posteriormente, la directiva de la Unión Europea número 2014/42/UE dio el impulso final para la creación de la reforma legal en el año 2015. Para una revisión detallada de las reformas relacionadas con el decomiso y recuperación de activos en España puede revisarse: Teresa Aguado-Correa, Cinco años después de las reformas del decomiso: ¿does crime still pay?, en Ignacio Berdugo y Nicolás Rodríguez, eds, Decomiso y Recuperación de Activos Crime Doesn’t pay (Valencia, España: Editorial Tirant Lo Blanch, 2020). 2 necesidad de hacer ajustes en distintos sectores del ordenamiento jurídico.3 El objeto de ese tipo de herramientas jurídicas es una nueva modalidad de privación de los derechos de propiedad4, lo que significa que el foco de esas acciones abarca un amplio espectro de aspectos y situaciones a las cuales se le aplicará la posibilidad de pérdida de bienes o derechos.5 El derecho de propiedad y sus diversas manifestaciones han sido una pieza fundamental de la cultura y civilización de la mayoría de los Estados. Su régimen jurídico constituye uno de los elementos arquitectónicos básicos del sistema social, político y económico, así como uno de los núcleos o pilares centrales de los ordenamientos jurídicos. Cualquier acción o cambio sobre su delimitación, contenido esencial o nuevas formas de extinción de ese derecho tendrá un efecto que va más allá de lo estrictamente jurídico, incluso impactaría negativa o positivamente la evolución o ‘involución’ del propio desarrollo económico de cualquier Estado o Nación. En el devenir del derecho de propiedad, su sistematización en el Código Napoleónico6 marcó un hito muy importante para las sociedades occidentales, que, además, sirvió de modelo para muchos códigos, tanto en Europa como en América Latina7. Originalmente, la propiedad 3 A menudo se tiene la errónea creencia que algunas reformas legales solo impactan un cierto sector o rama del derecho. Para una reforma que actúa sobre un derecho fundamental como el derecho de propiedad, se requiere de una lectura global del ordenamiento jurídico y en consecuencia de un ajuste en sus distintas áreas. 4 El proyecto establece: “Artículo 1- Objeto de esta ley esta ley establece y regula la extinción de dominio de bienes o derechos que tengan origen o destinación ilícita a favor del Estado.” Asamblea Legislativa, Proyecto de ley expediente 19571: Ley Especial de Extinción de Dominio, (anteriormente denominada): Ley de Extinción de Dominio”, La Gaceta, No 3 (4 de enero, 2019), art.1. 5 Según Santaellla, el derecho de propiedad privada, en todos los tiempos y en muchas regiones, se ha discutido sobre su origen, legitimidad y alcances. No en vano, mantiene vigencia la forma como el francés Tocqueville denominó a la propiedad privada: “el gran campo de batalla.” Héctor Santaella, La Propiedad Privada Constitucional: Una Teoría. (Madrid, España: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2019). “Le grand champ de bataille sera la propriété; et les principales questions de la politique rouleront sur des modifications plus ou moins profondes à apporter au droit des propriétaires” (la propiedad será el gran campo de batalla y los principales problemas políticos girarán en torno a las modificaciones más o menos profundas que los propietarios tendrán que introducir en el derecho de propiedad). Esta afirmación fue realizada por Tocqueville haciendo alusión a la lucha entre tenedores del derecho de propiedad y aquellos que no son poseedores. Alexis de Tocqueville, Études économiques, politiques et littéraires, en Michel Lévy, Œuvres complètes, vol. IX, (Paris, 1866),514-519, https://fr.wikisource.org/wiki/%C5%92uvres_compl%C3%A8tes_d%E2%80%99Alexis_de_Tocqueville,_L%C 3%A9vy/Note_sur_la_classe_moyenne_et_le_peuple. Esta visión es correcta en cuento al efecto, sin embargo, es parcial al dejar de lado el modelo económico propio del liberalismo francés de la época. 6 El código francés o también denominado Código Napoleónico fue promulgado en el año de 1804. Código vil Francés: Código Napoleón (San José Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2001). 7 Afirma el maestro Walter Antillón sobre el Código de Napoleón: “El Código Napoleón El Código Civil francés de 1804, también llamado 'Código Napoleón', es sin duda uno de los monumentos legislativos más importantes de todos los tiempos. su influencia no se limitó a la esfera de Occidente (donde fue y aún sigue siendo enorme), sino que se propagó también por otros ámbitos culturales, como Japón, Turquía, Egipto y otros países musulmanes, así como varios estados africanos de la órbita cultural francesa. Y tampoco se limitó al campo https://fr.wikisource.org/wiki/%C5%92uvres_compl%C3%A8tes_d%E2%80%99Alexis_de_Tocqueville,_L%C3%A9vy/Note_sur_la_classe_moyenne_et_le_peuple https://fr.wikisource.org/wiki/%C5%92uvres_compl%C3%A8tes_d%E2%80%99Alexis_de_Tocqueville,_L%C3%A9vy/Note_sur_la_classe_moyenne_et_le_peuple 3 privada de origen decimonónico8 reclamó un carácter absoluto e inviolable, y ha intentado resistirse, con menor o mayor éxito, a los embates de la intervención estatal. En este sentido, la regulación legal y constitucional original contenía una bien desarrollada garantía de inviolabilidad, que consistía en el requisito de utilidad pública para la expropiación y previo pago de una indemnización.9 Era, por lo demás, la única garantía necesaria en un tiempo en que las disposiciones legislativas sobre la propiedad no constituían una amenaza para sus dueños. El otro hito importante fue la introducción del concepto de Función Social10, más que una evolución, marcó una revolución en la forma entender al derecho de propiedad.11 Con la legislativo, sino que tuvo una fuerte repercusión en la filosofía, la sistemática y el método jurídicos. En lo que hace a Europa, con excepción de Gran Bretaña y toda que algunos Estados de cultura germánica, se puede decir ella siguió sus lineamientos durante el transcurso del Siglo XIX. E igual destino sufrieron, aunque en medida variable, las nacientes Repúblicas Latinoamericanas, la Provincia de Quebec en Canadá y el Estado de Luisiana en Estados Unidos”. Código Civil Francés, Código Napoleón, 23. 8 Se refiere a la concepción sobre la propiedad en el siglo XIX, a partir de la codificación napoleónica. Desde la codificación francesa, el concepto de propiedad se impregnó de los ideales de la Revolución Francesa, identificándolo como un derecho sagrado e inviolable. El artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, dispone: “Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a condición de una justa y previa indemnización.” Véase: Asamblea Constituyente Francesa, Declaración de Los Derechos Del Hombre y Del Ciudadano (Francia, 1789), https://www.conseil- constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/espagnol/es_ddhc.pdf. Sobre las características de derecho inviolable y sagrado, es interesante notar que en la actualidad varias constituciones, además de Costa Rica, mantienen el concepto de inviolabilidad de la propiedad privada, entre ellas: Argentina, Perú, Paraguay y Uruguay. 9 Así lo dispone el artículo 45 constitucional: “La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley…” Elena Fallas Vega, Llihanny Linkimer Bedoya, Marina Ramírez Altamirano, coord., Constitución Política de la República de Costa Rica (San José, Costa Rica: Investigaciones Jurídicas, 2005), art. 45. 10 Tradicionalmente, el concepto de función social se le atribuye al francés Leon Duguit: “El hombre no tiene derechos; la colectividad tampoco. Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que ejecutar…Pero la propiedad no es un derecho; es una función social que cumplir.” Véase: León Duguit, Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón, 2a Edición (Madrid, España: Blass y Cía., 1920), 24–25. En este mismo sentido la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Acción de inconstitucionalidad: voto No. 479-90; 11 de mayo, 1990 17:00 horas, expediente 89-000059-0007- CO indicó: “El párrafo segundo del actual artículo 45 es el mismo párrafo segundo que se introdujo en los años 1942 y 1943 al artículo 29 de la Constitución de 1871, y se asienta en el social cristianismo del Código Social de proveniente del sociologismo funcionalista de León Duguit, de principios de este siglo”. 11 Como antecedente al concepto de función social, si se analiza adecuadamente el artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 además de contrastarlo con el artículo 544 del Código Civil Francés de 1804, se notarán diferencias evidentes entre una concepción y la otra en un corto lapso. En forma similar, expone Lasarte: “una concepción absoluta y totalitaria de la propiedad no existió ni siquiera al día siguiente de la revolución liberal, al igual que no existe hoy en día ni ha existido nunca. Incluso en los primeros momentos de vigencia socio-política del individualismo, la llamada teoría de la propiedad soberana comenzó a limar sus aristas más salientes: sintomática, a este respecto, resulta la diferencia entre la Declaración de Derecho del Hombre y del Ciudadano y las disposiciones legales del Código Civil francés en cuanto a la calificación del derecho de la propiedad. Mientras que en aquélla se afirmaba que la propiedad era sagrada e inviolable, poco tiempo después, en el Código Civil, aparece caracterizada de forma diversa: se mantiene silencio respecto a los caracteres anunciados y, lo que es más importante, se llega incluso a desconocerlos, al preverse en el artículo 545 la 4 crisis del individualismo liberal12 de finales del siglo XIX e inicios del siglo XX, y el surgimiento de las teorías marxistas y socialistas en general, se empezó con el cuestionamiento clásico del derecho de propiedad y, con ello, la necesidad de la intervención estatal en la vida económica de las sociedades.13 En la realidad, fue evidente la agudización de las desigualdades en todos sus ámbitos y la concentración de la riqueza.14 Ante tales acontecimientos, a partir de la constitución mexicana de 1917,15 y la Constitución alemana de la República de Weimar de 1919;16 la concepción clásica del derecho de propiedad sufrió una importante innovación al introducirse el concepto de función social de la propiedad, progresivamente, en los distintos ordenamientos jurídicos.17 posibilidad de expropiación forzosa, previa declaración de pública utilidad y pago de la correspondiente indemnización. La propiedad no es, pues, sagrada ni inviolable, sino sólo absoluta; pero ni siquiera este dato puede ser reconocido plenamente, sino que se introduce una importante reserva: pourvo qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements. Es decir, a pesar del clima sociopolítico reinante resultó imposible, técnicamente, configurar la propiedad como sagrado e inviolable, como algo casi sobrenatural e inmodificable”. Véase: Carlos Lasarte, Compendio de Derechos Reales (Madrid, España: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, 2012), 2 12 “Tendencia filosófica que defiende la autonomía y supremacía de los derechos del individuo frente a los de la sociedad y el Estado”. Diccionario de la Lengua Española. 23ª edición (2014). s.v. “individualismo”. https://dle.rae.es/ 13 Desde el punto de vista de esta investigación, el abandono del individualismo liberal se origina en múltiples causas, principalmente económicas y sociales. 14 Rafael Colina Garea, La Función Social de La Propiedad Privada En La Constitución Española de 1978 (Universidad de la Coruña, 1995), 21, https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/1164/ColinaGarea_Rafael_TD_1995.pdf. 15 Véase nota 1, sobre artículo 27 de la Constitución Política de México. 16 El artículo 153 de la Constitución alemana indica lo siguiente: “Art. 153.- La propiedad está garantizada por la Constitución. Su contenido y límites resultan de las leyes. Solamente se podrá expropiar para el bien de la comunidad y con fundamento en la ley. La expropiación debe tener siempre una indemnización adecuada, excepto cuando una ley del Reich determine otra cosa, En lo concerniente a la cuantía de la indemnización, se mantendrá abierta la vía legal de los tribunales competentes en caso de litigio, excepto cuando una ley del Reich determina lo contrario. Las expropiaciones hechas por el Reich a Länder, municipios y asociaciones de uso público, solo podrán efectuarse mediante indemnización. La propiedad obliga. Su uso debe servir al mismo tiempo al bien común.” Santaella, La Propiedad Privada Constitucional: Una Teoría, 42. 17 En este sentido, de los Mozos sostiene que: “Esta categoría surge en el juego dialéctico entre la propiedad capitalista y el socialismo. El socialismo niega la propiedad privada, entiende que la propiedad no es un derecho sino una función. El pluralismo occidental y cristiano proclama su respeto como reflejo de la libertad individual pero no deja de reconocer la necesidad de su "socialización", de este modo, la propiedad se instrumenta con su función social. Cuando fracasa la propiedad consagrada en la codificación, con la crisis del individualismo jurídico, hubo de intervenir el Estado en la vida económica, intervencionismo que se ha Intensificado sucesivamente, en los tiempos modernos, esto trajo como consecuencia una serie de limitaciones y de intervenciones en el derecho de propiedad. Pero los códigos seguían proclamando frente a una legislación periférica que cada vez les cercaba un concepto de propiedad ya periclitado. La primera corrección la llevaron a cabo las Constituciones, a partir de la de Weimar de 1919.” Véase: José Luis de los Mozos, “Teoría General de La Propiedad,” en Fundación Internacional de Derecho Agrario Comparado. La Propiedad: Ensayos (San José, Costa Rica: Editorial Juricentro, 1983), 31. 5 Hoy en día las discusiones sobre el derecho de propiedad giran en torno de los distintos grados y sus posibles vías de intervención estatal. En principio, las distintas formas de recuperación y privación de activos son un medio innovador de las potestades estatales sobre la propiedad, en aras de cumplir con los intereses de la colectividad. Con la consolidación del principio de la Función Social, el debate en las últimas décadas gira en torno a qué puede o qué no puede ser objeto de propiedad privada, bajo cuáles condiciones o limitaciones y con cuáles implicaciones se jugará en ese “campo de batalla” que señalaba Tocqueville. Aunque las características de inviolabilidad del derecho de propiedad han sido abandonadas, no dejan de existir controversias entre quienes ostentan estos derechos y los intereses públicos. La intervención estatal, cimentada sobre el principio de función social para la consecución de variados fines económicos, políticos, ecológicos, o de política criminal, ha terminado por teñir de público una esfera tradicionalmente privada. En la medida en que el contenido y el ejercicio de la propiedad privada no pueda desacatar las exigencias sociales que declare una determinada ley, siempre existirá confrontación al intentar delimitar e interpretar determinadas disposiciones legales que podrían afectar, ya sea al propietario individual, o el interés de la colectividad. En el fondo, se trata de una especie de dialéctica atemporal entre el interés individual versus el interés general. Aparejado con lo anterior, el fenómeno de la globalización18 mundial ha llevado a una compleja economía de mercado, con un alto grado de especialización y una variada estructura de división del trabajo. Dichos ingredientes, más la necesidad de los mercados de innovar procesos y productos, crean indirectamente nuevas formas de propiedad, incluso, presionan para dimensionar su contenido. Pero, al igual que se admite la globalización de la economía, también existe la globalización de la ilicitud, en el sentido de que la misma es desarrollada por un complejo grupo de personas físicas o jurídicas, actuando a nivel transnacional. Estos fenómenos, por lo general, no son acompañados en el mismo momento por una especie de globalización del Derecho y de sus técnicas de tutela, lo que ha obligado a los 18 Se utiliza el término partiendo de la definición lingüística, a fin de evitar confusiones: “1. f. Acción de globalizar (‖ integrar cosas diversas).2. f. Extensión del ámbito propio de instituciones sociale, p olíticas y jurídicas a un planointernacional. El Tribunal Penal Internacional es un efecto de la globalización.3. f. Difusión mundial de modos, valores o tendencias que fomenta la uniformidad de gustos ycostumbres.4. f. Econ. Proceso por el que las economías y mercados, con el desarrollo de las tecnologías de lacomunicación, adquieren una dimensión mundial, de modo que penden cada vez más de los mercados externos y menos de la acción reguladora de los Gobiernos.” Diccionario de la Lengua Española. 23ª edición (2014). s.v. “globalización”. https://dle.rae.es/. https://dle.rae.es/?id=JFEqs7o#QJ2qggJ https://dle.rae.es/ 6 Estados y organismos internacionales a crear legislación, realizar recomendaciones y cambios en los ordenamientos para evitar la desnaturalización de algunos institutos, entre ellos del régimen de propiedad privada. Al margen de las múltiples transformaciones sufridas por las sociedades y el derecho de propiedad en particular, tampoco puede llegar al extremo de trastocar los cimientos fundamentales de ese derecho. Que el derecho de propiedad privada no pueda reclamar, para sí, los atributos de derecho absoluto, inviolable y sagrado, tampoco debe conducir a la negación de su derecho, ni a la disolución de su garantía o el vaciamiento de su contenido.19 El respaldo unánime que recibe el derecho de propiedad en importantes instrumentos internacionales,20 al igual que su categórico reconocimiento en los textos constitucionales, sostienen esta afirmación. 21 De esta forma, dependiendo del contenido y la delimitación del derecho de propiedad privada22 que tutela la Constitución Política de cada Estado, se podría conocer si una 19En este sentido, la Sala Constitucional ha establecido: “Dichas limitaciones, según la Sala Constitucional, deben ser razonables y no vaciar el contenido del derecho, pues pasaría a ser una privación total del mismo”. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,” Recurso de Amparo: voto 5097-93; 15 de octubre, 1993 10:24 horas”, expediente 91-002882-0007-CO 20 Dentro del amplio espectro de instrumentos internacionales de alcance universal o regional que consagran el derecho de propiedad privada, se destacan: la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 17), la Convención sobre el Estatuto de Refugiados (art. 13), la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5), la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias (art. 15). En los contextos regionales sobresalen la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXIII), la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 21), la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (arts. 13, 14 y 21) y el Primer Protocolo Adicional al Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 1). 21 Desde 1821 Costa Rica ha consagrado el derecho de propiedad en sus constituciones o cartas fundamentales. El Pacto Social Fundamental Interino de Costa Rica en su artículo 2 disponía: “La provincia reconoce y respeta la libertad civil, propiedad y demás derechos naturales y legítimos de toda persona y de cualquier pueblo o nación.” La constitución de la República Federal Centroamericana del 22 de noviembre de 1824 también disponía: “Artículo 2: “Es esencialmente soberano y su primer objeto la conservación de la libertad, igualdad, seguridad y propiedad.” Ley Fundamental del Estado Libre de Costa Rica de 1825, disponía: “Artículo 4º.- Sus propiedades son inviolables; pero el Estado puede exigir el Sacrificio de alguna por razón de interés público legalmente comprobado indemnizándola previamente.” 22 Desde hace algún tiempo la doctrina, siguiendo al profesor Salvatore Pugliatti, considera que debe entenderse no solo un tipo de propiedad sino diversas tipologías de propiedad. Este concepto se entiende partiendo de la premisa que el texto constitucional reconoce, un único tipo de propiedad como Institución. Desde la óptica del derecho de propiedad como derecho subjetivo actualmente se distinguen "las propiedades", pues sin duda difieren en su función y en su estructura. La función de la propiedad está referida a la utilidad social del bien, a su diversa naturaleza productiva entendido en su sentido amplio: así se podría discutir sobre la naturaleza o función agrícola, ganadera, forestal, urbana, etcétera. Enrique Ulate Chacón, “La función social, económica y ambiental de la propiedad (limitaciones agroambientales a la propiedad)”, Revista de Ciencias Jurídicas, no. 97, 2002: 70. 7 determinada acción estatal o la promulgación de un reglamento o ley se adecúa o no a los postulados constitucionales de ese derecho. Como se indicó al inicio, el objeto de la acción de Extinción de Dominio abarca esencialmente el derecho de propiedad privada, y ello conduce a la necesaria revisión legal, jurisprudencial y doctrinaria de la dinámica del derecho de propiedad, a fin de identificar la posible trascendencia de este tipo de acciones dentro de un ordenamiento jurídico determinado. Si la acción en estudio puede llevar a la privación o pérdida del derecho de propiedad, resulta indispensable estudiar su contenido y sistematizar su nacimiento, modificación y, por supuesto, el fenecimiento. Además, de una revisión del contenido de la ED en América Latina y proyecto de ley en Costa Rica sobre este tema, se identifican varios conceptos que son eminentemente civiles o propios del derecho privado. Los conceptos jurídicos de bien o bienes, propiedad, extinción, dominio, licitud, ilicitud, derecho real, buena fe, causa lícita, y otras categorías similares nacieron y se desarrollaron como categorías clásicas del Derecho Civil. También, estudiar la acción de ED desde una visión civil no es un capricho, ni menos un impulso, al revisar los proyectos de ley en Costa Rica se encuentran disposiciones muy claras que establecen la supletoriedad del Código Civil y Código de Comercio en la aplicación de la acción de ED e incluso en el Derecho Español el instituto conocido como ‘Decomiso Autónomo,’ utiliza un tipo de proceso civil para su tramitación.23 Aunque la ED tenga rasgos penales u origen penal, a menudo se pasan por alto sus características y conceptos civiles. Por otra parte, algunas formas de ilicitudes24 que nacieron con el fenómeno de la globalización demandan respuestas más allá de las clásicas sanciones personales de naturaleza penal o administrativa. A partir de esa realidad, algunos organismos internacionales acuñaron 23 Artículo 140- Aplicación supletoria de la ley Para las fases investigativa y de juzgamiento, se acudirá a lo previsto en el Código Procesal Penal y en el Código Procesal Contencioso Administrativo respectivamente, cuando ello sea compatible con la naturaleza de la extinción de dominio. Con respecto al derecho real o personal que se investiga, así como en relación con los derechos de las personas, bienes, obligaciones y contratos civiles, regirá lo previsto en el Código Civil y las leyes especiales. Sobre los bienes, obligaciones y contratos regidos por el derecho comercial se aplicarán las normas del Código de Comercio y leyes complementarias. Todo lo concerniente a los bienes o contratos relacionados con el Estado y la hacienda pública se regularán según las normas del derecho administrativo. Asamblea Legislativa, “No. 19571: Ley de Extinción de Dominio; 10 de diciembre, 2015“, http://www.asamblea.go.cr/sd/SiteAssets/Lists/Consultas%20Biblioteca/EditForm/19571%20dictamen%20un% C3%A1nime%20afirmativo%20Comisi%C3%B3n%20Narcotr%C3%A1fico.pdf 24 Se usa el término en un sentido amplio, no solo refiriéndose al concepto de ilicitud en el sentido penal. 8 el término de “recuperación de activos,”25 ante el galopante incremento de ciertos delitos relacionados con el narcotráfico, blanqueo de capitales, terrorismo, crimen organizado en general y la corrupción, emitiendo sugerencias, recomendaciones; además, creando distintos instrumentos legales, para que los estados las adopten. El impacto de las distintas acciones para la recuperación de activos y privación de bienes de origen o destino ilícito ha sido de tal magnitud que, en el caso de la acción de Extinción de Dominio, se ha convertido en ‘necesaria’26 para cualquier Estado latinoamericano que procure ser calificado positivamente en la lucha contra el narcotráfico, el lavado de activos, corrupción, terrorismo, y la delincuencia organizada, entre otros. Esta afirmación se fundamenta en las recomendaciones formuladas por el organismo internacional denominado Grupo de Acción Financiera [GAFI]27 y que, en el caso latinoamericano, se denomina “GAFILAT”28, del cual 25 La Convención de Las Naciones Unidas Contra La Corrupción fue de los primeros instrumentos internacionales donde se menciona el término de ‘recuperación de activos.’ Para la Convención el concepto de activos es sinónimo de bienes: “d) Por “bienes” se entenderá los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. En lo tocante a la palabra ‘recuperación’ es importante aclarar que este concepto debería aplicarse únicamente a los casos relacionados con la corrupción de funcionarios públicos que han sustraído, desviado y formas similares de ilicitudes, en perjuicio del patrimonio estatal, de ahí la denominación ‘recuperación’. 26 Al aludir que se trata de ‘necesaria’, se quiere decir que se trata de disposiciones que tienen la connotación de soft law, pero que en la práctica se transforman en una clase de vinculatoriedad tácita, mediante el reconocimiento de un sistema sancionador internacional. El concepto de soft law (derecho blando) es un vocablo multifacético, que tiene varios significados. Para esta investigación, la noción inglesa de “Soft law no es sí en una fuente formal vinculante del derecho internacional, sino una especie de instrumento jurídico intermedio que colabora en el desarrollo y aplicación del derecho internacional general en diversas formas. Por lo tanto, el soft law debe distinguirse del hard law en que sólo éste último tiene la capacidad de ser formalmente vinculante.” Carlos Expósito, Yuefen Li y José Pablo Bohoslavsky, Deuda Pública y Derecho Internacional. (Valencia, España: Tirant Lo Blanch, 2015), 106 27 Este aspecto evidencia la importancia del derecho de propiedad dentro de las economías occidentales. La creación del [GAFI] se remonta al año de 1989, en la Cumbre del G-7 en París, como una respuesta de los siete países más industrializados (G-7) ante la preocupación por el lavado de dinero. Según el Instituto Costarricense sobre Drogas: “El mandato de esta organización es fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional”. Véase: Instituto Costarricense Sobre Drogas, Instituto Costarricense Sobre Drogas. ¿Qué Es La GAFI?, última modificación 2019, http://www.icd.go.cr/portalicd/index.php/inter-uif/gafi. (consultado el 07 de abril, 2020), 28 El Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica [GAFILAT] es una organización intergubernamental regional, derivada del GAFI, que agrupa a 17 países de América del Sur, Centroamérica, América de Norte y el Caribe; para prevenir y combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y de la proliferación de armas de destrucción masiva”. Instituto Costarricense sobre Drogas, 2019. 9 Costa Rica forma parte, en consecuencia, tiene la obligación de acoger sus recomendaciones de naturaleza soft law.29 Por consiguiente, la acción de Extinción de Dominio es una forma de privación de activos que deben adoptar los Estados, haciendo los respectivos ajustes a su legislación interna. En consecuencia, se trata de un tema de la máxima actualidad en la producción legislativa internacional y estatal, en un intento por delinear una nueva política legal -no solamente se trata de una política criminal- para la represión y prevención de ciertos ilícitos que también cada país determinará. En suma, la actualidad del tema trasciende las fronteras de Costa Rica, debido a la existencia de proyectos de Extinción de Dominio en curso, en varios países latinoamericanos y discusiones en torno a recuperación de activos en el ámbito de la Unión Europea.30 Además, por la relativa juventud de la herramienta jurídica, es frecuente que las naciones que ya adoptaron la ED necesiten realizar ajustes para adecuarla a las necesidades prácticas, conforme a los objetivos y resultados previstos en su normativa.31 La mayoría de los estudios conocidos sobre la Extinción de Dominio proviene de los propios organismos internacionales o son examinados desde la óptica del Derecho Penal. Con independencia de la naturaleza de la ED, no existe duda de que cualquier herramienta o instituto de privación de activos actúa sobre el derecho de propiedad privada que, en definitiva, es su 29 En el caso de Costa Rica, su implementación en el derecho interno ha sufrido un importante retraso, a pesar de que nuestro país sería evaluado en el año 2020 para determinar el avance de las recomendaciones de la GAFILAT en general. Según la Presidencia de la República de Costa Rica, esta nación “fue evaluada en el año 2015. Como resultado de ese proceso, el país se ubicó por debajo del umbral de cumplimiento, corriendo el riesgo de ser incluido como un país no cooperante en la llamada “Lista Gris del GAFI”. No obstante, gracias al compromiso desde el más alto nivel político, y la atención de un plan de acción interno que fue atendido por los equipos técnicos del país y la Comisión Técnica Interinstitucional “CTI”, se ha ido avanzando en cumplir adecuadamente este Estándar Internacional, después de haber afrontado tres reuniones cara a cara con el equipo de evaluadores del GAFI, que estuvo conformado por delegados de países como España, México, Brasil, Francia y Estados Unidos, entre otros.” . Gobierno del Bicentenario, “Comunicados,” País se prepara para próxima evaluación del GAFI en el 2020, https://www.presidencia.go.cr/comunicados/2019/03/pais-se-prepara-para- proxima-evaluacion-del-gafi-en-el-2020/. (Consultado 6 de abril, 2020) 30 Además de Costa Rica, existen proyectos de ley en curso en los siguientes países: Ecuador, República Dominicana y Panamá. En los siguientes países existe una ley de Extinción de Dominio: Brasil, México, Honduras, Guatemala, El Salvador, Colombia, Perú, Argentina, Uruguay y Bolivia. En el caso de Nicaragua, no existe ninguna referencia que dé cuenta de alguna ley similar y tampoco de la existencia de algún proyecto de ley. 31 Este es el caso de las legislaciones de ED en Colombia y México. 10 objeto. Perseguir bienes a favor del Estado, sin indemnización o sin castigo penal alguno, resulta novedoso32 e impacta el concepto tradicional de propiedad privada.33 En ese sentido, cierta originalidad se asoma cuando, en lugar de investigar la figura de la ED desde la perspectiva del derecho penal, se estudia partiendo desde el derecho constitucional de la propiedad privada, el derecho civil y sus consecuencias sobre la dogmática del derecho de propiedad privada en general. Las situaciones anteriormente esbozadas provocan un interés académico en cuestionarse sobre asuntos relacionados con la significancia de la intervención del Estado en la esfera privada, la naturaleza actual de la propiedad privada, tanto en la esfera legal como en la constitucional, y su delimitación, entre otros. Ahora, el hacerlo desde el derecho privado permite aclarar el camino que conecta al derecho constitucional de la propiedad privada 32 Esta herramienta resulta innovadora en Costa Rica, debido a que tiene mayores prerrogativas y un objeto muy amplio, en comparación con algunas leyes similares que le han precedido. Desde el año 2009 se promulgó la Ley contra la delincuencia organizada, que estableció en su artículo 20 un procedimiento autónomo del proceso penal para incautar aquellos bienes que implicaban “incremento de capital sin causa lícita aparente”.32 Este proceso está previsto para tramitarse en los tribunales de Hacienda; sin embargo, en la práctica ha tenido poco o ningún uso, y es un procedimiento que es de naturaleza penal. Esta ley, en su artículo 20, dispone: “La Contraloría General de la República, el Ministerio de Hacienda, el ICD o el Ministerio Público podrán denunciar, ante el Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios, acerca del incremento de capital sin causa lícita aparente, con una retrospectiva hasta de diez años, de cualquier funcionario público o persona de derecho privado, física o jurídica…” Véase: Asamblea Legislativa,” No. 8754: Ley Contra La Delincuencia Organizada; 22 de julio de 2009“, La Gaceta No. 143 (22 de julio, 2009). 33 En la legislación de Costa Rica se ha conocido otras acciones tipos similares a la ED. En la ley del Instituto de Tierras y Colonización (ITCO) número 2825 del 14 de octubre de 1961, artículo 30 inciso 20 se disponía: “…b) Si la tierra correspondiente al exceso estuviere inculta, el Instituto dictará resolución ordenando se inscriba a nombre del Instituto de Tierras y Colonización y lo comunicará a la Procuraduría General de la República para que ésta, en un término de quince días, proceda a cumplir con lo resuelto mediante protocolización e inscripción…” Aunque esa disposición fue declarada inconstitucional y el capítulo donde se encontraba fue derogado tácitamente por la Ley del Instituto de Desarrollo Agrario número 6735, actualmente el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Agraria mantiene una disposición casi idéntica: “b) Si el exceso del terreno localizado se encontrara sin cultivar o no fuera objeto de explotación ganadera, una vez notificada y firme la resolución del instituto, que declare la existencia de las demasías, y una vez localizada el área correspondiente por el propietario, se procederá a levantar e inscribir el plano en la Oficina de Catastro, y a solicitar al Registro Público, por mandamiento, la inscripción respectiva a nombre del instituto…La inscripción a favor del Instituto, de las demasías a que se refiere el presente artículo, se mantendrá hasta tanto no se decida en sentencia definitiva, basada en autoridad de cosa juzgada -en caso de contención- sobre tal inscripción.” También en la Ley del Instituto de Desarrollo Agrario, número 6735, en su artículo 68 se dispone de una forma de extinción, veamos: “…Con excepción del caso b) y antes de la revocatoria o extinción del derecho, debe proceder una amonestación que no haya sido atendida por el adjudicatario…”. En la Asamblea Legislativa, “No. 9036: Ley de Transformación del Instituto de Desarrollo Agrario (Ida) en el Instituto de Desarrollo Rural (INDER): 11 de mayo, 2012”, La Gaceta No. 103 (12 de mayo, 2012), en su artículo 40, se indica: “Fondo De Tierras. El Fondo de Tierras será una dependencia técnica del Inder, especializada en la regulación, adquisición, titulación, dotación y control de las tierras adquiridas por el Inder, el uso y la extinción de los derechos sobre la tierra.” Estas herramientas también se conocen, sobre todo en Europa, con el nombre de ‘recuperación de activos’, sin embargo, a priori pareciera una denominación equívoca, por cuanto solo en los casos de ilícitos en perjuicio de la hacienda pública se podría definir la acción como ‘recuperación’. 11 (concepto genérico de propiedad) con el derecho de propiedad previsto en el Código Civil y la legislación especial, así como algunos elementos esenciales del negocio jurídico, para evidenciar cómo la ED está encadenada a conceptos también privatistas, como lo son la adquisición, modificación y extinción del derecho de propiedad, el objeto y la causa ilícita, así como la buena fe y sus modalidades. 1.2. Planteamiento del problema e hipótesis El problema se puede resumir considerando las siguientes interrogantes: ¿Qué efectos tiene la acción de ED sobre el ciclo de vida del derecho de propiedad privada, tutelada en la Constitución? ¿Trascienden tales efectos a la licitud del negocio jurídico? ¿La acción de ED afecta el contenido esencial del derecho de propiedad previsto en la Constitución? ¿Se justifica el traslado de las facultades del dominio o derecho de propiedad al Estado?34 En forma sintetizada, al problema nuclear consiste en la incertidumbre que provoca si esta acción se adecúa o no al contenido del artículo 45 de la Constitución Política. La hipótesis de tesis es la siguiente: La Acción de ED, si bien, garantiza el contenido del derecho de propiedad privada tutelada en la Constitución Política, reafirmando la importancia de la licitud de los elementos del negocio jurídico en la adquisición por título traslativo y ejercicio de los derechos reales; también, podría afectar las facultades dominicales y las traslada al Estado, cuando se trate de un negocio ilícito. Con ello, se busca deslindar los posibles efectos de esta “acción” de naturaleza real de otros distintos, para evitar confundir el instituto con aquellas de naturaleza penal. 1.3. Objetivos de la investigación 1.3.1. Objetivo general El objetivo general es investigar y explicar cómo afecta o impacta la acción de ED al derecho de propiedad privada. 1.3.2. Objetivos específicos Los objetivos específicos planteados obedecen a cada uno de los capítulos que se desarrollarán en el transcurso de la investigación y corresponden a los siguientes: 34 Para esta tesis, cualquier problema de investigación doctoral debe ser un cuestionamiento acerca de un hecho o fenómeno de la realidad jurídica, cuya explicación y solución no está, o es insuficiente en el conocimiento existente hasta ese momento. En ese sentido, Bunge indica: “La mera selección de problemas está ya determinada por el estado del conocimiento – particularmente, por sus lagunas-…” Se trata de un “hueco en el conocimiento que es digno de ser llenado”. Mario Bunge, La Investigación Científica: Su Estrategia y Su Filosofía, segunda ed (Barcelona, España: Editorial Ariel, 1987), 212. 12 1- Estudiar la evolución del derecho de propiedad privada tutelada en las distintas constituciones políticas de Costa Rica, en relación con las limitaciones y formas de extinción. 2- Valorar el contenido esencial del derecho de propiedad en referencia a la figura de la Extinción de Dominio. 3- Examinar la importancia del negocio jurídico en la transmisión y el ciclo de vida del derecho de propiedad, a la luz de sus posibles efectos en la Extinción del Dominio. 4- Comparar el Instituto de la ED en Colombia, Guatemala, México y el decomiso en la Unión Europea, a fin de proponer una base conceptual 5- Analizar los presupuestos de la ED y el principio de la buena fe, contraponiéndolos a la teoría del derecho de propiedad estudiada en los capítulos anteriores. 6- Determinar los efectos de la Acción de Extinción de Dominio sobre algunos elementos tradicionales del derecho privado. 1.4 Estructura de la investigación El desarrollo investigativo se plasma en seis capítulos con sus respectivas secciones. Para el cumplimiento de los objetivos generales, se optó por asignar un capítulo específico a cada uno de los propósitos generales de esta investigación. En el primer capítulo, se revisarán más de doscientos años de historia del derecho de propiedad constitucional a fin de identificar aquellos cambios significativos en su estructura. Se propone explicar el inicio iusnaturalista e individualista de este derecho y su evolución hasta admitir el constitucionalismo social del siglo XX. Se muestra de una forma cronológica la forma en que el otrora derecho inherente al ser humano ha cedido terreno para mostrar otra cara sintetizada en la expresión de la constitución de Weimar: “la propiedad obliga”. En el capítulo segundo se analiza la estructura del derecho fundamental de la propiedad privada, a partir del precepto constitucional del artículo 45 de la Constitución Política. Se busca identificar sus distintos componentes a fin de brindar una explicación sobre su contenido esencial, fijando sus límites actuales, utilizando su texto, como la interpretación que a la fecha ha realizado la Sala Constitucional y la doctrina costarricense. En este tramo, se tratará de identificar aquella parte esencial del derecho de propiedad que es estrictamente inviolable y que, de afectarse, implica indemnización; constituye un punto muy importante e íntimamente relacionado con el cuestionamiento de si el ED significa una violación al núcleo esencial del 13 dominio. Adicionalmente, se presta atención a la importancia de los artículos 46 y 50 de la Constitución Política dentro de la dinámica del derecho de propiedad (función ambiental) y los efectos que sobre ella recae. El tercer capítulo contiene un amplio estudio sobre las facultades de disposición y el concepto de licitud aplicado al derecho de propiedad y sus atributos. Para tales efectos se analizan los modos de adquisición del derecho de propiedad, sus límites y la importancia del concepto del abuso del derecho. Posteriormente, se aplica el concepto de licitud en los momentos de la adquisición y la transmisión del derecho de propiedad. Interesa aquí destacar la licitud del objeto, la causa y la destinación, debido a que la aplicación de la acción de ED actúa y valora esos momentos específicos en la dinámica de cualquier derecho de propiedad. El capítulo finaliza con el análisis de algunas causales clásicas y otras novedosas, sobre el fenecimiento del derecho de propiedad. El contenido del capítulo cuarto inicia con la explicación sobre los antecedentes de la privación de activos, sus causas y el impulso brindado por los instrumentos internacionales. El punto neurálgico de este capítulo consiste en el estudio y análisis de la acción de ED, sus características, elementos, causales y sus alcances, buscando encontrar algunas conceptualizaciones y explicando su funcionamiento. Para estos efectos, el análisis explora las formas de imputar o atribuir una determinada causal de ED, utilizando como base la legislación latinoamericana y la doctrina existente en la actualidad. Este apartado finaliza con una revisión de los aspectos básicos de los proyectos de ley de ED en Costa Rica y su cotejo con la legislación y doctrina latinoamericana. El capítulo quinto abraza la comparación de tres legislaciones latinoamericanas sobre ED: Colombia, Guatemala y México. Se |eligió Colombia por ser pionera en la implementación de la ED y con un amplio historial legislativo y jurisprudencial en esta materia. El caso de México también se trata de una legislación promulgada hace varios años, con un historial importante de criminalidad y que, en el año 2019, promulgó una nueva legislación de naturaleza federal, después de considerar la necesidad de simplificar algunos aspectos procesales y reducir el estándar de prueba para la procedencia de la ED. Se analizó la legislación guatemalteca que tiene más dos décadas, con alguna experiencia en su aplicación jurisdiccional. Para finalizar este apartado, se optó por analizar algunos aspectos de la legislación europea sobre recuperación 14 de activos, y su recepción en el territorio español a través del proceso conocido como decomiso autónomo. La investigación finaliza con el capítulo sexto que se enfoca en varios temas tradicionales civilistas sobre el derecho de propiedad que, además, son abordados en las legislaciones de ED, donde se le incorporaron nuevos elementos o características con implicaciones en la teoría y práctica de lo que hasta hoy se ha conocido sobre este derecho medular del sistema económico occidental. El capítulo inicia con el principio de buena fe que es de construcción netamente civil, sus alcances, el estudio de la Buena Fe ‘exenta de culpa,’ la denominación de tercero de buena fe, nulidad de pleno derecho, prescripción y el concepto de retrospectividad. Para analizar estos conceptos civiles, se profundiza y se compara la adopción de estas nociones en cada una de las legislaciones estudiadas en el capítulo anterior, dejando entrever modificaciones importantes en su concepción original. 1.5. Orientaciones metodológicas Como parte de los requerimientos de cualquier investigación de este tipo, se recurre a un determinado método o métodos que servirán de guía para la comprobación de la hipótesis planteada. Se investiga para conocer algo que no se sabe, o del cual existe alguna controversia importante. En cualquier investigación, por más trivial que parezca, se usa - concienciado o no - unos determinados pasos que llevarán al investigador a cumplir con los objetivos trazados. Atendiendo a dichos requerimientos metodológicos, se usarán distintos ‘métodos’35 y técnicas36 de investigación, haciendo la observación de que se deben entender en un sentido amplio, es decir, por tratarse de una disciplina social, sus resultados no brindan la seguridad que arrojan los resultados en las ciencias naturales o de las ciencias formales como las matemáticas y la lógica. En otras palabras, la intersubjetividad -aprobación por los pares de los resultados obtenidos- que existe en el campo matemático, como sería el caso de alguna ecuación o cálculo 35 Se puede definir el método “como el conjunto de procedimientos y reglas a que debe ajustarse el sujeto cognoscente para desentrañar lo esencial de una cuestión que desconoce, lo que se traducirá en una exposición, demostración y sistematización fundada de hechos probados o razones lógicas.” Enrique Herrera, Práctica método lógica de la investigación jurídica, segunda reimpresión (Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea, 2006, ) 4. Desde el punto de vista etimológico la palabra ‘método’ se “deriva de las raíces griegas meta y odos. Metá (hacia, a lo largo) es una proposición que da idea de movimiento y odos significa camino. Ezequiel Ander-egg, Técnicas de Investigación Social (Alicante, España: Editorial Hvmanitas, 1983), 41. 36 Si el método es el “camino”, entonces la técnica es el instrumento o los medios utilizados para transitar por ese camino y llegar a la meta. Podría entenderse que la técnica es una herramienta que se usa en la investigación. A menudo ambos conceptos se usan como sinónimos, pero es claro que el método es más general y la técnica (¿esto es suyo o hace falta la referencia? 15 diferencial, no es posible trasladarla al campo jurídico, o sea que los resultados tendrán una intersubjetividad ‘débil.’37 Pese a esta ‘debilidad,’ ello no obsta para que en un trabajo de investigación jurídica se obtengan resultados más o menos racionales, útiles y que tengan cierto nivel de intersubjetividad relativamente aceptables entre una comunidad jurídica específica.38 En forma concreta, sus conexiones entre sí, permitiendo describir procesos, contextos, instituciones, sistemas y otras particularidades.39 El propósito de este enfoque es la descripción de los objetos principales de estudio, la interpretación y la comprensión desde una perspectiva teórica. De esta forma, la investigación responde a las preguntas ¿qué es? y ¿cómo es?; tiende a precisar la cualidad, la manera de ser, lo que distingue y caracteriza a estas categorías jurídicas. Por otra parte, resulta pertinente explicar cómo se desarrolló esta tesis. Con el objetivo de dar respuesta a las interrogantes que requieren una teorización a través de un análisis documental del objeto de estudio, en esta aproximación teórica fue fundamental la búsqueda y selección de documentos o fuentes de información. A partir de lo anterior, se pueden distinguir cinco fases o procedimientos identificables que, además, se presentan como lógicos y necesarios en cualquier trabajo de esta naturaleza,40 según el siguiente orden: i.- Revisión de trabajos preparatorios o de exploración. Esta fase consistió en revisar, consultar y leer, para determinar el tema a investigar, su campo de estudio, algunas ideas directrices para, posteriormente, establecer las principales hipótesis de trabajo. En síntesis, un primer momento fue la elección del tema; el segundo, la exploración del terreno que consistió en una investigación preliminar a fin de conocer la factibilidad, los obstáculos y su posible 37 Así lo considera el doctor Enrique Pedro Haba, Metodología (Realista) del Derecho. Claves para el razonamiento jurídico de visión social práctica (San José, Costa Rica: Editorial UCR, 2012), 257. Se coincide con este punto y basta observar en la realidad las discusiones existentes sobre la constitucionalidad o no del proyecto de Acción de Extinción de Dominio en Costa Rica. 38 En cuanto a los métodos tampoco existen procedimientos infalibles o mágicos y dependiendo de cada autor se enumeran distintos tipos. En realidad, cualquier estudioso del ámbito jurídico que persiga una explicación a ciertas interrogantes o cuestionamientos, no debe comportarse ni como un soldado que cumple obedientemente las reglas de la ordenanza militar, ni como los caballeros de Mark Twain, que cabalgaban en cualquier dirección para llegar a Tierra Santa. Sin duda, no hay autopistas construidas en la ciencia ni recetas seguras, pero si existe una especie de brújula para estimar si se está sobre una ruta prometedora. Esta brújula es el método científico aplicado a las ciencias sociales, que, si bien no produce automáticamente el saber, evita la desorientación en el caos aparente de los fenómenos y los conceptos. 39 El problema de esta investigación gira en torno a una institución novedosa y como tal, existe un orden reciente. Tradicionalmente ante estos fenómenos se usa el método sistemático y el exegético, a fin de indagar los principios de la nueva ley, los valores y los bienes que trata de proteger. Véase: Sandra Luz Hernández Estévez y Rosalío López Durán, Técnicas de Investigación Jurídica, Segunda Ed. (Ciudad de México, México: Oxford University Press México, 1998), 38. 40 Es evidente que existen varias clasificaciones, dependiendo de cada autor; sin embargo, en esta investigación se cumplió con cada una de las etapas enumeradas. 16 contenido; se elaboraron las primeras fichas bibliográficas, resúmenes y afines, con el propósito de establecer posibles hipótesis y, con ello, se estuvo en condiciones de elaborar un proyecto de investigación. ii.- La segunda fase se podría denominar estructura o esquema de la investigación. Se trató de la planificación del estudio ajustado a sus designios . Este plan suministró el diseño teórico que permitiría alcanzar los objetivos trazados al inicio. En este punto, se intentó elaborar una estructura que es el resultado de la expresión que el investigador se ha forjado en su mente después de hacer el proyecto, pero que fue previo a la tarea cognoscitiva propiamente dicha. En palabras más comprensibles, se trata de la elaboración de una especie de bosquejo preliminar donde estuvo el título y los temas esenciales que deberían desarrollarse y que sirvió como hoja de ruta para abordar las metas trazadas. Este plan no fue inmutable, por el contrario, requirió ajustes al incluir o excluir algunos temas específicos, a fin de brindar unidad o profundidad a los temas, o incluso se eliminaron temas superfluos o que no contribuían a los objetivos y menos a responder las interrogantes. iii.- Estudio del material. Básicamente consistió en la investigación bibliográfica y documental, con el objetivo de identificar las fuentes del conocimiento relacionadas con el tema; posteriormente, se hizo el estudio del material para elegirlo y además clasificarlo, conforme a los temas previstos en el esquema. iv.- La reflexión. Aunque se instale como cuarta fase, en realidad este componente debe estar presente en toda la investigación, pero definitivamente se intensifica cuando se pasa del estudio del material y antes de la etapa siguiente denominada ‘de exposición’. En esta estación se fueron ideando las distintas respuestas, críticas, explicaciones y opiniones sobre el tema en estudio, que son producto de ese proceso del pensamiento que estudia, dedica paciente y detenidamente una idea o un fenómeno. En esta etapa, se fue formando un criterio sobre el tema y muchos aspectos en general, además, se empezó a entender y construir la investigación como una unidad. v.- Finalmente, se llegó a la etapa de la ‘Exposición’ o redacción. En forma simple, consistió en trasladar las ideas al papel en la redacción y posterior perfeccionamiento. Ahora bien, la clave de toda la investigación – y esta no es la excepción - es la fase denominada de ‘reflexión,’ también denominada ‘consideraciones críticas,’ que configura la base útil y creativa de todo el documento y sobre los cuales gira todo su proceso. En esta misma 17 línea, las explicaciones coherentes y racionales que se aporten en el desarrollo de la investigación y sus conclusiones, producto del proceso reflexivo deducido del material estudiado, está contenida la clave de cualquier disertación. En el ámbito de la reflexión, adquiere notoriedad las explicaciones racionales que puede aportar el investigador sobre el objeto en estudio. Con franqueza, la explicación ‘científica’ es el motivo esencial -si no el único- de toda investigación de este nivel, que apunta al esclarecimiento de la cuestión controvertida condensado en el problema o los problemas planteados.41 Las formas de explicación o técnicas que han servido como instrumentos en esta investigación se sustentan en los siguientes: a.- descriptiva, 42 conceptualización, y ejemplificativa. 43 Por otra parte, vale la pena resaltar la utilización del instrumento histórico-lógico o histórico-social.44 Este método se usó sobre todo en el capítulo primero, relacionado con la evolución del derecho constitucional del derecho de propiedad, y el contexto en el cual nacieron los instrumentos legales para la privación de activos, como la extinción de dominio, decomiso autónomo y otros. Aunque la presente investigación apunta a un estudio normativo o dogmático que describe, analiza e interpreta normas jurídicas, se considera necesario utilizar el método sociológico-jurídica o realista-jurídico, en el sentido de que la disertación también examinó la funcionalidad del derecho objetivo en la realidad social:45 “antes de las normas, hubo hechos; 41 Enrique Herrera, 204. Adicionalmente, cualquier método que se utilice se constituye sobre la base de las operaciones del pensamiento lógico o intelectual: análisis, síntesis, comparación, abstracción, generalización, concreción y otras formas de razonamiento como la inducción y la deducción. En todo caso se coincide con el autor Ezequiel Ander-egg “Se pueden aprender muchos procedimientos para investigar, pero eso sirve de muy poco si no se ha aprendido a pensar”. Ezequiel Ander-egg, 1983, 50. 42 La descripción sería la forma más elemental de cualquier forma de explicación, pero resulta útil para exponer los elementos exteriores de una institución o herramienta jurídica. 43 También como instrumentos para la obtención de conclusiones se usaron los siguientes procedimientos propios del intelecto humano: formación de conceptos (abstracción y definición), formación de juicios o enunciados (relación, análisis síntesis, comparación y clasificación) y la construcción de inferencias (deducción-inducción).43 Enrique Herrera, 2006, 210. En el mismo sentido Restituto Sierra Bravo, Tesis Doctorales y Trabajos de Investigación Científica (Madrid, España: Editorial Paraninfo, 2003),76. 44 Este tipo de método explicativo responde a la siguiente pregunta: ¿en qué circunstancias? Consiste en explicar y completar un análisis jurídico – doctrinario con los hechos y el contexto socio-económico que provocaron tal o cual solución. En este sentido Enrique Herrera, 2006, 209. 45 En este sentido existen distintas visiones sobre el método realista. Sin embargo, para esta investigación se utilizarán las precisiones, advertencias y comentarios que utiliza el profesor Haba, cuando describe el método. Enrique Pedro Haba, 2012. 18 en el origen no estuvo la Palabra, sino un hacer…”46 Desde este punto de vista, en algunos momentos se contrastó la norma jurídica con la realidad. Finalmente, debido a que se estudiarán otros ordenamientos jurídicos, en el capítulo IV, se aplicó el método comparado47 al estudio de la Extinción de dominio. Resulta trascendente ordenar y sistematizar los aspectos básicos de la ED en otros ordenamientos jurídicos, a fin de observar sus semejanzas, diferencias y relaciones entre las diferentes legislaciones y jurisprudencia. 1.6. Fuentes o formantes En cuanto a las fuentes o los formantes,48 se alude a todas aquellas "cosas" sensorialmente aprehensibles y técnicamente aprovechables que dan información sobre hechos jurídicos relevantes. Para esta investigación únicamente se usaron fuentes gráficas referentes a normas jurídicas de distintos países (legislación), jurisprudencia de Costa Rica, Colombia, México y España, así como doctrina nacional, extranjera, principios generales del derecho y también se recurrió a la fuente denominada ‘usos y costumbres’.49 Para la obtención de las fuentes se recurrió a la Biblioteca de Derecho, Biblioteca Arturo Agüero Chaves, situada en la Sede de Occidente de la Universidad de Costa Rica, Biblioteca personal del reconocido catedrático Walter Antillón Montealegre, Biblioteca Personal del 46 Enrique Pedro Haba, Metodología (Realista) Del Derecho, Tomo II (San José, Costa Rica: Editorial de la Universidad de Costa Rica, 2012), 591. En un sentido semejante: Hernández Estévez y López Durán, Técnicas de Investigación Jurídica, 1998, 32–33 47 El objetivo esencial de la comparación es conocer las diferencias y semejanzas existentes entre modelos jurídicos, contribuyendo de esa forma al conocimiento de los modelos puestos en confrontación. En este caso se utilizó la ‘microcomparación’, por cuanto se refiere a una comparación específica de legislación relacionada con la Extinción de Dominio y el Decomiso Autónomo. A través de la comparación de diversos sistemas jurídicos se obtiene la oportunidad de obtener ‘la mejor solución’ a cuestiones o problemas específicos. Sobre este método se afirma lo siguiente: “…el derecho comparado cumple con otras funciones que aquí sólo podemos explicar brevemente: diluye los prejuicios de nacionalidad y nos sirve para penetrar en las diferentes sociedades y culturas del mundo, contribuyendo así a enriquecer el entendimiento entre los países; es de gran utilidad para la reforma de las leyes en los países en desarrollo; y, para el crecimiento del propio sistema, la actitud crítica que engendra aporta más soluciones que las controversias doctrinales.” Konrad Zweigert, Hein Kotz, Introducción al Derecho Comparado, tercera edición (Ciudad de México, México: Universidad de Oxford, 2002), 17. 48 La expresión «formantes del ordenamiento», tomada en préstamo de la fonética, es utilizada por R. Sacco para indicar los diversos conjuntos de reglas y proposiciones que, en el ámbito del ordenamiento, contribuyen a generar el orden jurídico del grupo. En los ordenamientos contemporáneos, los formantes principales son la ley, la doctrina y la jurisprudencia; es decir el conjunto de las disposiciones adoptadas por el legislativo; el conjunto de las opiniones expresadas por los doctores de la ley; el conjunto de las decisiones de los jueces: R. Sacco, «Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative Law», American Journal of Comparative Law, no. 39 (1992), 343. Lucio Pegararo, Glossario di Diritto pubblico comparato (Roma, Italia: Carocci Editore, 2011), 43, 140. 49 No se recurre a la tradicional distinción entre fuentes directas e indirectas del derecho, por carecer de importancia para efectos propios de la investigación. Lo relevante es la exposición de cuales fuentes se usaron, con independencia de la clasificación que de cada una de ellas se puede realizar. 19 Doctor y director de Tesis Enrique Ulate Chacón, así como la utilización de l