Revista Judicial, Poder Judicial de Costa Rica, Nº 123, págs 121-139 ISSN 2215-2377 / junio 2018 DEL DERECHO A LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO POR PARTE DE LA VÍCTIMA DEL DELITO DE VIOLACIÓN Especial referencia al derecho penal costarricense LLM. Luis Alonso Salazar Rodríguez1 luis.salazar@ucr.ac.cr2 Recibido 2/3/2017 Aceptado 14/12/2017 Inteligencia es lo que usas cuando no sabes qué hacer. Piaget, J. La norma jurídica o el concepto de acción pueden ser el presupuesto teórico fundamental sobre el que se estructura la teoría jurídica del delito en una época determinada. Pero estas mismas instituciones aparecen, en diferente contexto histórico, ya no como piedra angular del edificio sistemático, sino como consecuencia de una estructura teorética previamente elaborada Borja (2001:68) El tema del castigo o no de lo repudiable se resuelve, por lo general, en los foros encargados de hacer y administrar la política criminal de una comunidad. Salas, M.E. (en Llobet y Durán 2010: 350) ¡que cada cual tenga sus dioses, cada cual decida cuál es el sentido de su vida a sabiendas que ahí no hay ninguna racionalidad por medio! Max Weber3 […] el derecho es un instrumento de estabilización social que sirve para orientar las acciones de los asociados e institucionalizar las expectativas […] Velásquez V, F. (2013:161) Una sociedad sin normas es una contracción en sí misma. Torrente. (2001:54) 121 SALAZAR: Del derecho a la interrupción del embarazo por parte de la víctima del delito de violación RESUMEN En el presente artículo, se aborda la problemática del denominado derecho a la interrupción del embarazo por parte de la víctima de un delito de violación. Se presenta un estudio del delito de violación en el derecho penal costarricense hasta llegar a la descripción típica actual y su problemática, en especial cuando la víctima del delito es un hombre. Palabras clave: Derecho penal, delito de violación, víctima, interrupción del embarazo, aborto. ABSTRACT This article is concerned with the issue of the so-called right to pregnancy termination by the victim of a crime of rape. Under study is the crime of rape into Costa Rican criminal law up to the current typical description and its problematic, especially when the victim of the crime is a man. Keywords: Criminal law, crime of rape, victim, pregnancy termination, abortion. Sumario 1) Planteamiento del problema. 2) Historia del delito de violación en el derecho penal costarricense. a) Código General del Estado de Costa Rica de 1841. b) Código Penal de 1880. c) Código Penal de 1924. d) Código Penal de 1941. e) Código Penal de 1970. e.1) Redacción original. e.2) Redacción actual del delito de violación. 3) El tipo penal del delito de violación. 3.a) El bien jurídico tutelado. 3.b) a acción punible. 3.b.1) Violación como delito especial propio y de propia mano. 3.b.2) Violación como delito común. 3.b.3) Formas de comisión. 3.b.3.1) Acceso carnal por vía oral, anal o vaginal. 3.b.3.2) Introducción de dedos u objetos. 3.b.3.3) Animales. 4) El concepto de víctima en el delito de violación actual. 5) Sobre el derecho a la interrupción del embarazo por parte de la víctima. 5.a) Caso de la persona menor de 13 años o el o la incapaz. 5.b) Caso de la víctima del delito. 6) Conclusiones. 122 Revista Judicial, Poder Judicial de Costa Rica, Nº 123, págs 121-139 ISSN 2215-2377 / junio 2018 1) Planteamiento del problema reconozca el derecho de la víctima de un delito de violación a interrumpir el embarazo, cuando Sobre el así denominado “derecho a se trate ya no de una mujer, sino de un hombre. la interrupción del embarazo” o más simplemente denominado “derecho al En otro sitio me he referido antes a la existencia aborto” se han dicho muchas cosas. de cierta candidez en torno a conceptos de uso frecuente en el derecho penal y que muchas Existen grupos, a los que podríamos llamar veces incluso se dan por sentado4, y esta es una progresistas, sobre todo de mujeres –aunque hipótesis que en primera instancia suele ser cuentan con apoyo de diversos sectores rechazada por «absurda». sociales, incluso de hombres, que luchan por el reconocimiento del derecho a interrumpir el Aquí debemos tener presente lo señalado por embarazo cuando la mujer así lo desee. Arzt (Roxin, C., Arzt, G., Tiedemann, K. 1999:118), cuando apunta: Existen otros grupos que podríamos denominar “conservadores”, que proponen, por el contrario, A pesar de las variaciones en la estructura una negación a ultranza de tal reconocimiento, v. y composición de los tipos penales y de gr. la Iglesia católica. sus marcos punitivos con fundamento en las circunstancias de atenuación o de El tema en sí mismo es de alto voltaje y, por no ser agravación, la descripción legal de todos este un artículo que se ocupa sobre la naturaleza los delitos sólo resulta posible mediante jurídica del aborto –si es que se me permite el conceptos abstractos y generales. Por esta empleo del término- y sobre su aceptación o no, razón el derecho corre siempre detrás de los omitiré entrar en el núcleo de tal discusión. cambios sociales. Esta contribución se centrará sobre uno solo de En este punto, debe realizarse un primer los aspectos que vienen a la discusión cuando se acotamiento de importancia básica y con la habla de “derecho a abortar” y es el relacionado firme intención de llamar la atención de la con el origen del embarazo en un ilícito penal, a persona lectora, la hipótesis planteada es del saber, el delito de violación. todo desconocida y, mejor dicho, prácticamente impensada. Esta característica no es una Quienes defienden el “derecho al aborto” suelen exclusividad del delito de violación, sino que es esgrimir como bandera en defensa de su posición, una característica del derecho penal. Al respecto, entre otras, la de que la víctima de un delito de con García-Borés Espí (2006: 204-205), podemos violación debe tener derecho a interrumpir el afirmar: embarazo y que no se le puede obligar a continuar con un proceso de gestación que se ha originado Uno de los primeros aspectos que afloran en un delito de tal ralea. al profundizar en el imaginario social en torno a la delincuencia, en el significado del Planteada de esta forma, la cuestión no parece crimen, es que éste se encuentra asociado encontrar mayor oposición, incluso entre los grupos a un número muy reducido de delitos. más conservadores –que si bien no la aceptan- Así, y a pesar de la amplia gama de actos suelen enfrentar serios problemas argumentativos delictivos tipificados, cuando se piensa ante un planteamiento en dichos términos. improvisadamente en delitos aparecen el asesinato, la violación y el robo, con una El problema aquí es entonces, si resulta posible y amplísima distancia en frecuencia respecto pacífica o no la aceptación de una tal posición que del resto. Como contraste, es interesante 123 SALAZAR: Del derecho a la interrupción del embarazo por parte de la víctima del delito de violación conocer que de la actualidad delictiva [el el intérprete de los preceptos del Derecho autor se refiere a España] detectada por la positivo son como un dogma al que tiene policía, el asesinato y la violación viene a que atenerse necesariamente representar juntos en torno al 0,2%. El protagonismo de este tipo de delitos se Hemos dicho que la dogmática del Derecho debe, más allá de su obvia gravedad, a la penal ha de conocer el sentido de los creación y difusión de alarmas sociales, preceptos jurídico-penales positivos. La las cuales a su vez remiten a los medios de interpretación habrá de ser entendida, comunicación y los responsables políticos por ello, como una captación del sentido, sobre estos temas. como una comprensión. Sólo así será posible incluir a la dogmática del Derecho En este mismo sentido, de por sí el tema planteado en general y a la dogmática del Derecho (si se me permite el empleo del término, solo en penal en particular, dentro del marco de procura de alcanzar un mejor entendimiento) a las ciencias del espíritu. Ver Mir, J.C. con saber, el delito de violación de una mujer que, referencias adicionales (T.I. 2003:62). para efectos de este supuesto, denominaré la especie, que es la hipótesis en la que el embarazo En el contexto antes descrito, coincidiendo como producto de una violación resulta en con Llobet (2002: 35), quien parafraseando a principio posible, no es tan común, me refiero a la Roxin señala: “[…] la dogmática penal como «la consecuencia de embarazo no al delito en sí. Más disciplina que se preocupa de la interpretación, bien diría yo es infrecuente, pero (y aquí de nuevo sistematización y desarrollo de los preceptos una licencia nuevamente con fines explicativos) legales y las opiniones científicas en el ámbito del el género; es decir, cuando la víctima del delito es derecho penal»” que pretende desarrollarse en el un hombre, y la autora de este delito resulta como presente artículo. Ya sea que se logre el objetivo consecuencia embarazada, es más infrecuente trazado o no, que se alcance la claridad deseable aún, diría yo, impensada o inimaginable prima en la exposición o no y, más aún, que el análisis facie. sea acertado o no, queda librado al criterio de la persona lectora. En este punto, se impone la necesidad metodológica de aclarar a la persona lectora, que Adelanto desde ya una crítica que, en forma el presente es un estudio de carácter dogmático, no apriorística, vislumbro, por parte de quienes no casuístico. Al respecto debe considerarse con José se encuentran dispuestos a aceptar una hipótesis Cerezo Mir (T.I. 2003:62), su conceptualización de de estudio como la que aquí planteo, a saber, lo que debemos entender por dogmática jurídico- que un hombre pueda ser violado accediendo penal: carnalmente a una mujer y, peor aún, que siendo víctima de violación (claro está, no pudiendo La Dogmática del Derecho penal tiene la este biológicamente embarazarse) se le pueda a tarea de conocer el sentido de los preceptos alguien ocurrir divagar en forma teorética sobre jurídico-penales positivos y desenvolver la posibilidad de otorgarle a este el derecho su contenido de modo sistemático. Puede de decidir sobre la interrupción del embarazo decirse que la tarea de la dogmática del (discusión, obviamente hoy y, dado el estado Derecho penal es la interpretación del actual de la discusión, reservada para las mujeres Derecho penal positivo, si el término en forma exclusiva) «interpretación» es utilizado en su acepción más amplia, que incluye la elaboración Al respecto, coincido con Salas (2012:112) cuando del sistema. El término «dogmática» se señala que “[…] la investigación de los hechos deriva de la palabra «dogma» porque para sociales es un trabajo para el cual los juristas no 124 Revista Judicial, Poder Judicial de Costa Rica, Nº 123, págs 121-139 ISSN 2215-2377 / junio 2018 suelen estar preparados y demanda, además, Artículo 382. La violación de una mujer unos conocimientos interdisciplinarios y unas será castigada con la pena de presidio técnicas que trascienden por mucho el mero interior menor en su grado máximo a normativismo y formalismo dominantes en el presidio interior mayor en su grado medio. corpus de los saberes jurídico-dogmáticos”. Se comete violación yaciendo con mujer en alguno de los casos siguientes: 2) Historia del delito de violación en 1 Cuando se use fuerza o intimidación. el derecho penal costarricense 2 Cuando la mujer se halla privada de razón o de sentido, por cualquier causa. Con el propósito de ilustrar un poco la 3 Cuando sea menor de doce años problemática actual en torno al delito de cumplidos, aun cuando no concurra violación y, en especial, a la por mi denominada ninguna de las circunstancias expresadas “instrumentalización” en torno a la legalización en los dos números anteriores. del aborto, es importante saber cómo hemos concebido el delito de violación a lo largo de En relación con la regulación previa, se expande nuestra historia. el criterio de “Mujer honesta” a cualquier mujer, definiendo el tipo objetivo como yacer con fuerza, a) Código General del Estado de intimidación o cuando esta se encuentre privada Costa Rica de 1841 de razón. No se tipifica la violación de mujer a hombre, sea este menor o mayor de edad. En el Código General del Estado del Costa Rica de 1841, conocido como Código de Carrillo, en c) Código Penal de 1924 referencia al entonces jefe de Estado, Braulio Carrillo Colina, si bien es cierto, regulaba En el Código Penal de 1924, se introdujo el algunos delitos sexuales, no conoció el delito de concepto de acceso carnal que fue lo que por violación como tal. Se regulaba el abuso sexual en mucho tiempo determinó la caracterización del el artículo 420: delito de violación como un delito de propia mano y de los denominados delitos especiales propios Artículo 420. El que abusare del mismo (ver infra), pues este solo podía ser cometido por modo de una mujer honesta, aunque hombres y por medio de la introducción del pene sea mayor de diez y siete años, sufrirá (Cfr. Eser y Burkhardt 1995: 75). En el artículo la pena de reclusión o multa del artículo 300, se indica: anterior. Si la violentada fuere mujer pública, conocida por tal, será castigado el Artículo 300. Concepto de violación. reo solamente con dos meses de arresto, o veinte pesos de multa, por la violencia. El Se califica de violación el acceso carnal que sedujere a una mujer honesta mayor de habido con persona de uno u otro sexo, la edad de la pubertad, y menor de diez y cuando ésta no hubiere llegado a la edad siete años, y tuviere con ella cópula carnal, de quince años, o cuando se hallare será desterrado por un año, o pagará cien privada de razón o de sentido, o cuando pesos de multa. (Ver también arts. 419, por enfermedad o cualquier impedimento 421 y 422)5. suficiente, fuere incapaz de resistencia, o cuando para efectuar el concúbito se haya b) Código Penal de 1880 usado de fuerza o de intimidación. La violación en cualquiera de las indicadas En el Código Penal de 1880, se reguló el delito de formas se tendrá por consumada, desde que violación en el artículo 382, el cual disponía: haya principio de ejecución. 125 SALAZAR: Del derecho a la interrupción del embarazo por parte de la víctima del delito de violación Desde el punto de vista victimológico, es decir, con e) Código Penal de 1970 relación al sujeto pasivo, se abre la posibilidad de que la víctima lo sea de uno u otro sexo. Sin Por tratarse del Código Penal vigente, debemos embargo, esto no era así para todos los delitos considerar que existen dos redacciones sexuales, por ejemplo, en el tipo de estupro (ver destacables del delito de violación. La primera es arts. 302 y 303), se limita el sujeto pasivo a una la redacción del Código Penal de 1970 original y doncella “[…] toda mujer honesta de buena fama y soltera, que no hubiere sido madre”. la segunda introducida mediante el artículo 1° de la Ley N.° 8590 del 18 de julio de 2007, la cual d) Código Penal de 1941 es la redacción actualmente vigente de dicho tipo penal. Así tenemos: En el Código Penal de 1941, el delito de violación fue regulado en el artículo 216, a saber: e.1) Redacción original Artículo 216.-Comete violación el que En cuanto al tipo básico: tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos: Artículo 156.- Será reprimido con prisión 1) Cuando la víctima fuere menor de doce de cinco a diez años, el que tuviere acceso años. carnal con persona de uno u otro sexo en 2) Cuando la persona ofendida se hallare los siguientes casos: privada de razón o estuviere incapacitada 1) Cuando la víctima fuere menor de doce para resistir. años; 3) Cuando se usare de la fuerza o 2) Cuando la persona ofendida se hallare intimidación. privada de razón o estuviere incapacitada En el caso del inciso 1), se impondrá a los para resistir; responsables del delito una pena de diez a 3) Cuando se usare de violencia corporal o veinte años, y en los casos de los incisos 2) intimidación. y 3), se impondrá una pena de seis a doce años. Violación calificada: Además, cuando se trate del delito de Artículo 157.- La prisión será de ocho violación contra menores de doce años, a quince años cuando el autor fuere un no se podrá otorgar a los responsables el ascendiente, descendiente, consanguíneo beneficio del indulto. o hermano o se produjere la muerte de la ofendida. Se emplea una mezcla de las definiciones típicas de los códigos anteriores, manteniendo el tipo Violación Agravada: objetivo como “acceso carnal” y utilizando como Artículo 158.- La pena será de seis a doce elementos modales los descritos en el Código años cuando con motivo de la violación Penal de 1880. Resulta destacable eso sí, el hecho resultare un grave daño en la salud de la de establecer una pena diferenciada entre los víctima o cuando el delito fuere realizado supuestos del inciso 1), más o menos algo así por el encargado de la educación, guarda como una especie de violación calificada. o custodia de aquélla o cuando el hecho se cometiere con el concurso de una o Por otra parte y de igual forma, llama la atención más personas, o lo realizaren los ministros el hecho de que en tales supuestos, se elimina la posibilidad del otorgamiento del indulto. religiosos prevaliéndose de su condición. 126 Revista Judicial, Poder Judicial de Costa Rica, Nº 123, págs 121-139 ISSN 2215-2377 / junio 2018 e.2) Redacción actual del delito de de la Fuerza Pública o miembros de los violación. Supremos Poderes. En cuanto a la violación agravada, en la Artículo 156.- Será sancionado con pena redacción actual la misma se derogó. de prisión de diez a dieciséis años, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por 3) El tipo penal del delito de violación vía oral, anal o vaginal, con una persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos: Una vez revisada la historia del tipo penal, para 1) Cuando la víctima sea menor de trece los efectos del presente artículo, se impone la años. necesidad de realizar un análisis del tipo penal6. 2) Cuando se aproveche de la vulnerabilidad Con respecto a la violación calificada, al ser un de la víctima o esta se encuentre tipo penal en blanco, ya que no define la conducta, incapacitada para resistir. para efectos de este análisis resulta de interés 3) Cuando se use la violencia corporal o únicamente la hipótesis prevista en el inciso 6) intimidación. del artículo 157, la cual regula el supuesto de La misma pena se impondrá si la acción violación con resultado de embarazo. consiste en introducirle a la víctima uno o varios dedos, objetos o animales, por la vía 3.a) El bien jurídico tutelado vaginal o anal, o en obligarla a que se los El bien jurídico tutelado es definido por Cobo introduzca ella misma. y Vives (1999: 318-320) como todo valor de la Violación calificada: vida humana protegido por el derecho […] lo Artículo 157.- La prisión será de doce a que fundamenta “prima facie” el castigo […] dieciocho años, cuando: y constituye el primer momento justificativo 1) El autor sea cónyuge de la víctima o una de la injerencia penal en la libertad, de la persona ligada a ella en relación análoga cual desprenden sus funciones exegéticas, de convivencia. sistemáticas y como garantía de sometimiento 2) El autor sea ascendiente, descendiente, del poder punitivo del Estado, respectivamente. hermana o hermano de la víctima, hasta el tercer grado por consanguinidad o De acuerdo a Zaffaroni (2005:367-368), los afinidad. bienes jurídicos están tutelados por otras ramas 3) El autor sea tío, tía, sobrina, sobrino, del derecho […], son bienes jurídicos conforme prima o primo de la víctima, hasta el al derecho constitucional, internacional, civil, tercer grado por consanguinidad o administrativo, etc. La ley penal se limita a afinidad. seleccionar algunas conductas que los lesionan y 4) El autor sea tutor o el encargado de a tipificarlas [ya que] en modo alguno con ello los la educación, guarda o custodia de la protege o tutela. víctima. 5) Se produzca un grave daño en la salud de En relación con el bien jurídico “tutelado”, lo la víctima. primero que se debe tener presente es que 6) Se produzca un embarazo. la violación protege la libertad sexual (Cfr. 7) La conducta se cometa con el concurso de igualmente sentencia 2001-00977 de las nueve una o más personas. horas treinta y cinco minutos del cinco de octubre 8) El autor realice la conducta de dos mil uno). Así la Sala Tercera de la Corte prevaleciéndose de una relación de Suprema de Justicia lo ha reafirmado: poder resultante del ejercicio de su cargo, y esta sea realizada por ministros La violación es un delito que lesiona religiosos, guías espirituales, miembros prioritariamente la libertad sexual, la 127 SALAZAR: Del derecho a la interrupción del embarazo por parte de la víctima del delito de violación autodeterminación sexual, aunque en […] esta Sala está consciente de que forma concomitante también la integridad hay ocasiones en las que personas con física, moral y la reserva sexual. Sin algunos niveles de discapacidad están en embargo, el bien jurídico más relevante condición de determinar libremente su es precisamente la libertad sexual, como conducta sexual, por lo que en estos casos reflejo del principio general de libertad, el consentimiento que expresen excluirá el en el sentido de que se reconoce a la carácter delictivo del acto. (Ver sentencias persona el derecho a decidir sobre sus contactos sexuales, sobre con quién, cómo 2000-00128 de las nueve y cuarenta y y cuántas veces y en qué forma decide cinco horas del cuatro de febrero de 2000 tener encuentros íntimos, en una esfera y 2000-00568 de las nueve y quince horas que sólo ella –y con quien lo desee hacer- del dos de junio de 2000). tiene derecho a decidir. (Sentencia 935-04 de las quince horas con cincuenta minutos 3.b) En cuanto a la acción punible del seis de agosto de dos mil cuatro). Para Arboleda y Ruíz (s. f.:101), la conducta En nuestro derecho, este bien jurídico se punible es la infracción de la ley penal, en encuentra limitado bajo ciertas condiciones. nuestro derecho actual, el tipo penal admite tres direcciones diferentes de comisión del Una primera interpretación al respecto es que hecho punible. A diferencia de las anteriores entre personas adultas, siempre y cuando medie regulaciones del delito de violación, la redacción el consentimiento, la libertad sexual es absoluta actual del tipo penal señala como acción punible y, al respecto, interesa que, desde el punto de tanto la conducta pasiva como la activa e, incluso, vista constitucional, nos encontremos dentro de el tipo penal de violación está conceptualizado las denominadas acciones privadas sin afectación de moral ni buenas costumbres. (Ver en la como una conducta reflexiva. Constitución Política de Costa Rica, artículos 24: el derecho a la intimidad, y el artículo 28: las Con base en el tipo penal actual, hay delito de acciones privadas quedan fuera del alcance de la violación en el supuesto de que la víctima (de ley). cualquier sexo) lo sea de la acción penal de un tercero de cualquier sexo (sujeto pasivo). Ahora bien, el Código Penal limita de manera absoluta el bien jurídico “libertad sexual” a De la misma manera, habrá violación si la víctima toda persona menor de 13 años, ya que en tal es obligada a la realización de la acción penal que supuesto, independientemente de que preste su le deba ejecutar a un tercero o al mismo agente consentimiento o no, la conducta es delictiva. activo del delito (conducta activa). En el mismo sentido, le está vedado el ejercicio Al mismo tiempo, hay violación cuando se de tal libertad, a quien se encuentre incapacitado para resistir, esto es, a quien no pueda manifestar compele a la víctima que se realice la acción penal libremente su consentimiento válidamente por la contra sí misma (reflexiva). razón que sea, física o psicológica. En principio –y no es algo que me resulta ajeno- No obstante, debe tenerse presente que la Sala tengo presente que lo dicho hasta este punto es de Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha difícil comprensión; pero espero poder aclararlo indicado: a continuación. 128 Revista Judicial, Poder Judicial de Costa Rica, Nº 123, págs 121-139 ISSN 2215-2377 / junio 2018 3.b.1) Violación como delito especial erección, lo cual era concordante con la posición propio y de propia mano doctrinaria de Cobo y Vives (1999: 357), dado que este sería el elemento que “por la propia En primer lugar, es importante distinguir naturaleza del acontecimiento externo descrito entre los delitos de propia mano y los delitos por la Ley, restringe su posible realización a un especiales propios. “Los primeros son aquellos círculo limitado de personas”. cuyo comportamiento sólo está en condiciones de ejecutar personal y materialmente el propio La Sala Tercera ha hecho hincapié en que, agente, sin que otra persona en su lugar y para debido a la naturaleza del delito de violación, él pueda realizarlo”. (Arboleda y Ruiz, s.f.:172). este correspondía a un delito de propia mano, ya que el dominio del hecho “solo puede tenerlo Son aquellos delitos en que se requiere una el sujeto que realice personalmente la conducta condición especial en el sujeto activo y que, por descrita en el tipo (en la especie, quien ejecuta el lo tanto, no pueden ser cometidos por cualquier acceso carnal)”. (Sentencia 2000-1427 de las diez persona (Cfr. Mendoza, 2002: 152)7. Se entienden horas del quince de diciembre de dos mil). los segundos como aquellos en los que la conducta descrita solo es punible a título de autor, si esta Hoy me parece insostenible esta posición en es realizada por ciertos sujetos, de tal forma que todos los supuestos del delito de violación, y se cualquier otro sujeto que la ejecute no puede ser limitaría únicamente al caso de autor hombre y autor ni de este ni de ningún otro delito común mediante la hipótesis del acceso carnal, mas no que castigue esa misma conducta. sería válida para el resto de supuestos del tipo penal. Cuando se trata de un verdadero delito especial (denominado propio), si no concurre la condición Dicha característica se encuentra presente en la descrita, la conducta deviene en atípica, y en actualidad en el tipo penal en el párrafo primero el supuesto de los falsos delitos especiales del artículo 156, por lo que puede afirmarse que, (denominados especiales impropios), la conducta en relación con el supuesto allí regulado, estamos deviene en atípica por ausencia de la condición. en presencia de un delito especial propio, pues Pero existe un delito común que contiene la para su comisión, se debe ser hombre y, además, conducta y resultaría típica por este categoría es un delito de propia mano, porque se debe residual, mas nunca por la especial. contar con un pene con capacidad de erección, y dicho pene y no otro debe ser introducido por Históricamente (ver historia del delito de alguna de las vías indicadas en el tipo penal en violación, ut infra), se estructuró el tipo penal contra de la voluntad de la víctima o sin que ella sobre una base ontológica, a saber, que se pueda disponer válidamente del bien jurídico cometía el delito de violación mediante el acceso libertad sexual. carnal, es decir, por medio de la introducción del pene en la víctima en contra de su voluntad (o En resumen, estamos frente al supuesto de que sin que la víctima tuviera disponibilidad del bien la comisión del hecho punible solo un hombre la jurídico en razón de la edad o incapacidad) y no puede cometer y por medio de la introducción se especificaba claramente la vía. de su pene por vía oral, anal o vaginal. En consecuencia, tal hipótesis no admite la comisión Lo anterior suponía que desde el punto de vista del delito por parte de una mujer a título de activo, el delito de violación era un delito de autora, lo puede hacer a título de coautora propia mano, por cuanto la calidad de autor (artículo 45 del Código Penal), o por medio de la del delito de violación suponía la necesidad de autoría mediata, empleando para tales efectos un contar con un miembro viril con capacidad de instrumento hombre (nunca otra mujer). 129 SALAZAR: Del derecho a la interrupción del embarazo por parte de la víctima del delito de violación Tómese en cuenta, eso sí, que, en tal caso, al En tal supuesto, se admite el delito de violación admitirse la hipótesis de la conducta pasiva, es a todas las formas de participación (complicidad, decir, al permitirse que el autor del delito lo sea instigación y, además, se trata de un delito por obligar a la víctima a accederla, esta puede de participación necesaria). La participación ser un hombre, pero igualmente, no lo puede ser necesaria es: una mujer (por ausencia de pene). […] la colaboración con carácter de 3.b.2) Violación como delito común autoría de varios sujetos necesaria para la integración de algunos tipos penales Por otra parte, el delito de violación actualmente y que no depende de la arbitrariedad de ha abandonado por completo las dos los que actúan. [...] el término resulta características ut supra indicadas; es decir; como de su contraposición a la participación delito especial propio y de propia mano, salvo lo “facultativa” [...]. Con ello se indica que ya apuntado ut supra, Al admitirse la posibilidad en la llamada “participación necesaria” de que el delito sea cometido por medio de la el concurso de varios sujetos es necesario introducción a la víctima de uno o varios dedos, porque es exigido por la ley, mientras que objetos o animales (esta última hipótesis será en la “participación facultativa”, el analizada infra) o, incluso, la hipótesis de la concurso de varios sujetos no es exigido por conducta reflexiva, esto es, obligar a la víctima a la ley, sino que él depende de la voluntad introducírselos a sí misma. de los participantes. (Castillo, 2010: 558). Los delitos comunes son aquellos cuyo sujeto En cuanto a la primera de estas formas de activo es indeterminado, es decir, cualquier participación mencionadas, según Castillo (2010: individuo está en condiciones de ejecutar la 528), la complicidad se trata de: conducta típica, sin que para ello sea indispensable ninguna condición especial referible a su persona, […] una contribución causal subordinada distinta de su calidad de ser humano con aptitud al dominio del hecho del autor principal, para desarrollar a la que se refiere el respectivo que no implica, autoría ni instigación. tipo (Cfr. Arboleda y Ruiz, s.f.: 170). Esta contribución causal hace posible, refuerza, facilita o hace segura la comisión De tal suerte que hoy en día el delito de violación del hecho punible y, mediante ella, el es un delito común, tanto un hombre como una cómplice lesiona o pone en peligro el bien mujer lo puede cometer y por vía anal. Cualquier jurídico tutelado por el respectivo tipo persona sin importar el sexo puede ser víctima. penal realizado por el autor. Evidentemente por vía vaginal, únicamente una mujer puede ser víctima; eso sí, un transexual con Por otro lado, el mismo autor indica que la figura una neovagina también lo podría ser, en cuyo caso de la instigación: debería afirmarse su condición de víctima más allá de que se trate de una persona a quien se le ha se limita a causar o hacer nacer en el autor, sometido a una operación de cambio de sexo. mediante influencia psíquica, la resolución de cometer el hecho punible. El instigador Esto último se conforma a partir de la afirmación no tiene ni quiere tener el dominio del hecho, de que el bien jurídico “tutelado” por excelencia que lo tiene el autor.” Castillo agrega que lo es la libertad sexual; aunque existen bienes esta última característica es de especial jurídicos protegidos de manera accesoria como lo importancia porque “diferencia al instigador son la integridad física, psicológica, moral, entre del coautor o del autor mediato, que sí tienen otros. el dominio del hecho. (Castillo 2010: 498). 130 Revista Judicial, Poder Judicial de Costa Rica, Nº 123, págs 121-139 ISSN 2215-2377 / junio 2018 Ambas formas de participación son ampliamente […] la penetración vestibular o vulvar, sí posibles considerando el análisis realizado al tipo afecta la intimidad de la mujer, infringiendo penal, en el que se descarta que este sea tanto un el tipo penal de violación, admitiéndose de delito especial propio como uno de propia mano, esa manera, la posibilidad de que dicho cuando se contemplan las demás hipótesis del delito se consume, mediante un acceso tipo penal. carnal parcial (no necesariamente íntegro) y sin ruptura del himen. (Sala Tercera de De igual forma, la hipótesis concursal (concurso la Corte Suprema de Justicia, sentencia ideal) con un autor n, existen tres distintos 01581 de las nueve horas con dieciséis supuestos que deben ser analizados. minutos del diez de diciembre de dos mil quince). Medio de la introduccio anterior, al admitirse la posibilidad e quúnico admite el delito de Como desde el punto de vista antropológico, violación, en el supuesto de introducción el pene cumple con una función reproductiva simultánea por vía distinta sea de dedos u objetos introduciéndolo en la cavidad vaginal hasta la y/o el acceso carnal o bien el concurso material, eyaculación, parece que más allá de cualquier cuando esta sea ejecutada por multiplicidad cuestionamiento que válidamente podría hacerse de autores en forma simultánea o alterna por al respecto y sobre lo que por innecesario omitiré distintas vías. referirme, aparte de la hipótesis de introducción del pene por vía vaginal, las vías oral y anal se 3.b.3) Formas de comisión presentan como formas sustitutivas de aquella que alguna similitud guardan con ella, de allí En cuanto a las formas de comisión del delito de surge el empleo del término. violación, existen tres distintos supuestos que deben ser analizados. Dentro de esta hipótesis, la denominada felación9 está claramente contemplada en caso 3.b.3.1) Acceso carnal por vía oral, de introducción del pene en la boca, no así la anal o vaginal estimulación bucal exterior, mas no está prevista la hipótesis del cunnilingus10, por lo que la Se trata de la hipótesis “natural”8 del delito de posibilidad de comisión de esta hipótesis delictiva violación. Es decir, el supuesto “natural” del está excluida en caso de que se practique la delito consiste en que una persona (de cualquier conducta sobre una mujer, independientemente sexo) sea accedido carnalmente por un victimario de quien compele a quien practica el acto sea (hombre), quien para satisfacer sus más bajos hombre o mujer. instintos sexuales, ha abusado del cuerpo de la Lo anterior también ha sido contemplado por la víctima. jurisprudencia de la Sala Tercera en los siguientes términos: Sin embargo, a pesar de que para consumar el delito de violación en este supuesto, se requiere De todos modos, volviendo a la declaración el acceso carnal, es decir, la penetración. La que dio la perjudicada y que consta en la jurisprudencia más reciente de la Sala Tercera sentencia de primera instancia, nótese ha interpretado extensivamente el tipo penal, que la dinámica a la que hace alusión aceptando que este se configura cuando se da es la propia de un acto de sexo oral con una suerte de “penetración vulvar”. Lo anterior penetración (“[...] me hizo hacerle sexo ha sido expresado por la Sala en los siguientes oral, él me succionó los pechos, me decía términos: que lo mamara […]”). Ese segmento de la 131 SALAZAR: Del derecho a la interrupción del embarazo por parte de la víctima del delito de violación declaración […], amerita ser enmarcado introdujo uno de sus dedos en la vagina a en el contexto lingüístico costarricense. la menor […]. Si bien es cierto el dictamen En este, como es de conocimiento general, […] es claro al señalar que dicha ofendida una expresión como la mencionada, aduce presenta “himen anular íntegro, no no simplemente al acto de lamer el órgano dilatado ni dilatable”, ello no implica que sexual (en cuyo caso la jerga común utiliza no se haya dado la violación. Esto porque el el verbo “chupar”), sino a succionar delito se configura, entre otros supuestos, mediante la introducción del pene en la con la introducción del dedo por vía cavidad bucal. (Sala Tercera de la Corte vaginal. Y esta introducción no tiene por Suprema de Justicia, sentencia 01432 de qué ser completa ni tampoco tiene que las diez horas del trece de noviembre de dos implicar la ruptura del himen. (Sentencia mil quince). 000605 de las cuatro horas con cincuenta minutos del treinta y uno de mayo del dos 3.b.3.2) Introducción de dedos u objetos mil siete). El empleo de dedos u objetos con fines sexuales, 3.b.3.3) Animales si bien es cierto, se trata de “formas anormales11” de actos sexuales, está previsto por el legislador El supuesto del empleo de animales con como forma de comisión del hecho punible. fines sexuales como víctimas pasivas del acto (bestialismo activo) no encaja dentro de la Únicamente se contempla la posibilidad de hipótesis prevista como violación, por cuanto el cometer el hecho punible por dos vías: la anal tipo penal exige que se “introduzcan” animales y/o vaginal. por vía vaginal o anal. Al respecto resultan válidos los apostillamientos Tampoco resulta posible hablar de violación en expuestos en relación con la participación y el caso de que se compele a la víctima del delito concursos hechos ut supra. a acceder de cualquier manera a un animal, en cuyo caso, se estaría ante una hipótesis de La introducción de dedos y/o objetos por vía coacción. Esto resulta especialmente difícil de oral queda fuera de esta hipótesis delictiva, así se aceptar, cuando debe entenderse dicho acceso trate de una conducta realizada con fines sexuales como la introducción del pene por cualquier vía (efectos psicológicos en la persona victimaria) en un animal, macho o hembra, lo cual deviene en y/o bien, con objetos diseñados o utilizados con intrascendente para efectos del delito de violación. tales fines v. gr. dildos, consoladores, vibradores, entre otros. El legislador comete un yerro al enunciar el tipo penal de la forma que lo hace, puesto que es claro Asimismo, respecto a la configuración del delito que no pudo por necesidad racional, pensar en de violación por la introducción de dedos, la introducir un animal por ninguna de esas vías, jurisprudencia ha establecido que no es necesario hipótesis ontológicamente posible únicamente que dicha introducción sea completa o que se tratándose de animales de poco tamaño puesto causa la ruptura del himen para que el delito sea que de lo contrario resulta prácticamente consumado. Esto ha sido indicado por la Sala imposible dada la capacidad física y elástica de Tercera en los siguientes términos: la cavidad vaginal y el ano (v. gr. mamíferos pequeños, aves, peces, insectos). Lo que tuvo por demostrado el Tribunal […] como constitutivo del delito Parece entonces que la hipótesis que el legislador de violación calificada, fue que el encartado contempló consiste más bien en el empleo de 132 Revista Judicial, Poder Judicial de Costa Rica, Nº 123, págs 121-139 ISSN 2215-2377 / junio 2018 animales para que accedan por vía vaginal y/o de inmediato en objetos y, en tal caso, caerían en anal a la víctima, en cuyo caso se requiere que se tal hipótesis (introducción de objetos) y no en la trate de un macho con posibilidad de introducir que estamos analizando. su miembro por alguna de esas vías. La víctima del delito puede ser de cualquier sexo. 4) El concepto de víctima en el delito de violación actual El problema que se presenta en esta hipótesis va más allá del simple análisis objetivo de De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la la conducta, puesto que el animal bajo la víctima del delito de violación puede ser tanto perspectiva jurídica “no es equiparable al ser hombre como mujer. humano”, por lo que no estamos en presencia de la hipótesis prevista en el artículo 45 del Código En el caso particular de la mujer, por razones Penal, ya que no se puede considerar como “otro obvias, es la única que puede ser víctima de y otros”, sino más bien, desde el punto de vista violación por la vía vaginal. Aunque, ut supra, jurídico, los animales son equiparables con los hemos dejado ya claro que en el caso de un objetos y de allí el empleo de animales en caso transexual, no vemos problema alguno de de la inexistencia del supuesto específico, caería afirmar la hipótesis de violación si es accedido por su neovagina, como tampoco lo vemos en la hipótesis ut supra indicada (la del empleo en el supuesto de que un pene trasplantado o de objetos). construido quirúrgicamente sea introducido por vía oral, anal y/o vaginal, sea que este se Lo más complejo de aceptar es el hecho de encuentre en el cuerpo de un hombre que haya que el animal, en cuanto tal, estimulado y de sufrido algún tipo de lesión previa, o bien, en el manera instintiva, podría verse suficientemente cuerpo de una mujer biológicamente determinada atraído para realizar por sí mismo la acción y que haya sido operada para un cambio de sexo. (téngase presente la hipótesis del ganado mular por ejemplo en donde mamíferos de especies Volviendo sobre el tema ya expuesto, podría distintas se aparean de forma “natural”, es el caso cuestionarse aquí, si en el supuesto de que una del burro yegüero que es entrenado para acceder persona biológicamente definida como hombre a la yegua y esta lo recibe como pareja). pero transexual puede ser víctima del delito, y si es posible considerar la neovagina como Con base en lo anterior, se estaría trasladando “vagina” en términos jurídicos. la responsabilidad penal por el acto cometido por un objeto hacia una persona. Aplicando un Al respecto, no veo mayor problema, pues no me razonamiento apagógico, sería algo así como cabe la menor duda de que tratándose de una hacer responsable de homicidio a título de dolo mujer biológicamente determinada y a quien, en “porque el árbol quiso caerse”, al dueño del virtud de cualquier causa, haya sido necesaria la inmueble en el cual estaba plantado. realización de una cirugía para la construcción de una neovagina, no sea posible afirmar la hipótesis Tómese en consideración que estamos en de violación cuando concurran los elementos presencia de “partes de animal” y no de un constitutivos de la infracción. animal entero, pues como se indicó, resulta materialmente imposible, así se trataría v. gr. un Por tanto, si se le ha negado ut supra, la posibilidad miembro del animal, una pata de este (perro, gato, de ser víctima de violación al hombre, en caso de conejo, gallina, etc.). Pero estas partes de animales la vía vaginal, lo es por inexistencia de ella. Pero deben estar formando junto con el animal, una siendo el bien jurídico tutelado la libertad sexual unidad viva, por cuanto la amputación y/o el y no la integridad vaginal, no encuentro razón desprendimiento de dichas partes las convierte alguna para negarlo en tales supuestos. 133 SALAZAR: Del derecho a la interrupción del embarazo por parte de la víctima del delito de violación 5) Sobre el derecho a la interrupción lo tanto, la madre puede “atentar en su contra” del embarazo por parte de la y, en tal supuesto, en ¿qué se fundamenta ese víctima “derecho”? Tal como se indicó líneas atrás, al inicio de este Claro está que, al otro lado de la discusión, artículo, la cuestión medular bajo estudio es si encontramos a quienes señalan –no sin razón- debe reconocerse como un derecho de la víctima que no existe “derecho” a obligar a la madre a de violación, la interrupción del embarazo soportar un embarazo no deseado. cuando este es producto del delito. No menos importante es la discusión de si resulta En primera instancia, entiendo “derecho” no ética y moralmente aceptable exigirle a la mujer como una categoría ontológica en sí misma; es que continúe con el embarazo hasta el final y decir, con existencia propia e independiente, tal luego “expropiarle el producto”. y como parecen entenderlo sobre todo quienes defienden el discurso de los derechos humanos En síntesis, sobre esos y otros aspectos que y que los derivan del principio de dignidad de escapan por mucho los fines de este artículo, se la persona, es decir, con carácter de inherencia, debaten quienes por un lado apoyan el aborto y, sino que más bien, concibo el derecho de una por el otro, quienes lo rechazan. manera más simple, esto es, como una necesidad humana que encuentra en el ordenamiento Este artículo busca únicamente poner el dedo jurídico un correlativo de reconocimiento, más en la llaga en relación con un único aspecto, a simple, cuando el Estado reconoce al individuo saber, si el hombre tiene derecho a decidir sobre lo que este considera que es una necesidad en el la interrupción del embarazo no deseado con plano subjetivo. absoluta independencia del criterio de la madre. Entendido así el derecho, me parece relativamente No se trata de un “pseudoderecho” o de una simple y hago una profunda pausa aquí e “discriminación más hacia las mujeres”, mucho insisto que me parece muy simple considerar la menos de un acto de machismo, nada de eso, se necesidad de una víctima de violación, acerca trata de una realidad en términos jurídicos que de si se le reconoce como derecho, la posibilidad NUNCA he visto sobre el foro de discusión y que de interrumpir el embarazo cuando este ha sido me parece que es de la más absoluta importancia. producto del delito. Hemos visto que en Costa Rica una víctima del Explico que me resulta simple considerar delito de violación puede ser un hombre, lo puede necesaria la discusión, pero lo que desde ningún ser como víctima de otro hombre, pero también punto de vista resulta simple es si se reconoce como víctima de una mujer, puesto que el delito como derecho tal cosa, o si se acepta que la vida admite distintas formas de comisión y distintas humana comienza con la unión de los gametos o, vías, de tal suerte que al respecto estamos frente por el contrario, con la anidación en la pared de a un delito común. la matriz del óvulo fecundado o la implantación de este cuando median técnicas de fecundación En cambio, la hipótesis contemplada en el artículo asistida o, si en cambio, se reconoce la vida en un 157, inciso 6) del Código Penal es conceptualizada momento posterior. como supuesto en que la víctima del delito es una mujer, pues por razones biológicas, es la única en Las discusiones acerca de si el “producto” tiene la especie humana que puede concebir, al menos derechos en sí mismo son más complejas, en cuyo en el estado actual de la evolución y el desarrollo caso, si el aborto es un acto en su contra y, por de la ciencia. 134 Revista Judicial, Poder Judicial de Costa Rica, Nº 123, págs 121-139 ISSN 2215-2377 / junio 2018 Lo que en definitiva el legislador no ha previsto la patria potestad, de por sí deciden por los y las y que han soslayado por completo quienes menores (aunque desde luego no resulta aplicable discuten acerca del “derecho a la interrupción del al derecho a la vida del producto), y que dada embarazo” en caso de violación es la hipótesis la existencia del artículo 21 de la Constitución de que la víctima del delito es un hombre y Política, necesariamente debemos aceptar que que la autora del delito es la mujer, sea como no es viable jurídicamente reconocer el derecho autora directa del delito o que actúe como una a abortar en nuestro derecho y, mucho menos, tercera con dominio funcional del hecho o como decidir por la madre, obligándola a soportar un interposita persona. aborto que ella no desea. Efectivamente, la mujer puede ser autora del 6) Conclusiones delito de violación y, al mismo tiempo, podría quedar embarazada. Piénsese en supuestos de Una vez analizados los elementos del tipo de relaciones sexuales con personas quienes en razón violación y los distintos supuestos, es posible de la edad no disponen del bien jurídico libertad arribar a las siguientes conclusiones: sexual. Existe también la hipótesis del incapaz mental que por lo tanto no puede consentir en el a) En Costa Rica no existe un derecho al acto sexual y es víctima de violación. aborto. Constitucionalmente existe una protección absoluta del derecho a la vida, y Adicionalmente está el caso del hombre que es su inviolabilidad implica que, para hablar de compelido a tener relaciones sexuales con la aborto, se requiera de un cambio de la Carta victimaria o con otra mujer, y de tal relación se Magna. produce un embarazo. b) Cuando se habla del derecho de la víctima de En todos esos casos, estamos frente a distintos la violación a la interrupción del embarazo, supuestos: suele invisibilizarse el hecho de que si bien es cierto los hombres no pueden embarazarse, 5.a) Caso de la persona menor de 13 no necesariamente, en caso de violación, años o el o la incapaz quien se embaraza es siempre la víctima. En tales supuestos, el derecho de interrupción c) Cuando quien se embaraza es la autora del del embarazo estaría acordado a favor, ya no de delito, la situación de otorgar el derecho de la víctima del delito, sino de sus representantes abortar a la víctima supone que, en relación legales, pues precisamente la persona menor de con un derecho al aborto, de este último 13 años no tiene capacidad jurídica (en nuestro serían afectados tanto la autora del delito y derecho no se adquiere hasta los 18 años) y el o la el “producto”. incapaz por razones obvias tampoco, así que se estaría reconociendo el derecho a un tercero, sobre d) Los movimientos feministas que propugnan la suerte de la vida de otro tercero (producto), el derecho a la interrupción del embarazo en por encima de sus progenitores (padre y madre). caso de violación ignoran por completo la situación de la mujer que, siendo autora del 5.b) Caso de la víctima del delito delito de violación, podría verse compelida a la interrupción del proceso de gestación En este supuesto, resulta un poco “más aceptable” por disposición de los padres de la víctima, –si es que cabe el término-, ya que quien decidiría del curador del incapaz o, incluso, del acerca de la suerte del “producto” es uno de sus progenitor del producto, quien no desea la progenitores, quienes por ley y en el ejercicio de paternidad por ser víctima del delito. 135 SALAZAR: Del derecho a la interrupción del embarazo por parte de la víctima del delito de violación e) Reconocer el derecho a decidir sobre la Forero, A., Rivera, I., Silveira, H. C. Editores. continuación del embarazo en caso de (2012). Filosofía del mal y memoria. España, violación, no necesariamente es una situación Barcelona: Anthropos. que reconozca y mejore la situación de la mujer en cuanto a la autodeterminación; García-Borés Espí, J. Castigar: La única ocurrencia más bien, crea una situación jurídica de en Rivera, I., Silveira H. C., Bodelón, E., Recasens, riesgo, expropiando a la mujer la decisión en A. Coordinadores. (2006). Contornos y pliegues torno al embarazo y abre la posibilidad de del derecho. Homenaje a Roberto Bergalli. España, realizar imposiciones sobre la maternidad en Barcelona: Anthropos. pp. 203-209. proceso, las cuales podrían resultar odiosas e inaceptables. Jensen G. D. (2012). Código Penal. Comentado y con jurisprudencia. Costa Rica, San José: Editorial f) Faltan análisis y estudio sobre los supuestos ISOLMA. aquí analizados, los cuales hacen que la toma de posición al respecto resulte en este León M., V. (2001). Derecho penal general. 4ª ed. momento prematura, dado el estado actual Colombia, Cartagena: Editorial Leyer. de la discusión. Llobet R., J. (2002). La teoría del delito en la dogmática 7) REFERENCIAS BIBLIOGÁFICAS penal costarricense. Costa Rica, San José: Editorial Jurídica Continental. Arboleda, M; Ruiz, J. (s.f.) Manual de derecho penal. Llobet R., J. (2007). Justicia penal y Estado de derecho. (4ta edición). Colombia, Bogotá: Editorial Leyer. Homenaje a Francisco Castillo González. Costa Rica, San José: Editorial Jurídica Continental. Borja, E. (2001). Ensayos de derecho penal y política criminal. Costa Rica, San José: Editorial Jurídica Salas M., E. (2010). La acción en el derecho penal: Continental. crítica de un dogma y sus vicios argumentativos en Llobet R., J y Durán Ch., D. Compiladores. Castillo, G. F. (2010). (Vol. 3). Derecho penal: Parte Política criminal en el Estado social de derecho. general. 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Bachiller, Licenciado en Derecho y Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Costa Rica. LL. M. en Derecho Penal y Civil por la Albert-Ludwigs-Universität Freiburg, República Federal de Alemania. Máster en Sociología Jurídico- penal por la Universidad de Barcelona Especialista en Ejecución Penal por la Universidad de Barcelona 2 En la elaboración de este artículo, mis asistentes científicos del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Costa Rica han tenido una participación importante: en relación con la recopilación y análisis de la jurisprudencia, Milagro Valverde Jiménez; con respecto a los antecedentes históricos del delito de violación, Paolo Cirotti García. Ambos han contribuido de manera significativa en cuanto a la recopilación e inserción de referencias bibliográficas. Al mismo tiempo, la máster Elízabeth Guerrero Barrantes colaboró en relación con la revisión final y la revisión de estilo 3 Cfr. Reyes Mate Rupérez, M. (2012: 69), quien así lo cita al explicar el concepto de Weber en torno al “politeísmo de los valores” y lo presenta como la prueba de la máxima irracionalidad de la Ilustración. 4 Para ampliar sobre este punto, puede consultarse a Salazar, A. (2013: 158). 5 Artículo 419. El que usare deshonestamente de niña que no haya cumplido la edad de doce años, sufrirá la pena de uno a cuatro años de presidio, o multa de dos a ochocientos pesos, sin perjuicio de la pena que mereciere por el daño causado. El que usare deshonesta y violentamente de una mujer mayor de doce años, y menor de diez y siete, será castigado con uno a dos años de reclusión, o multa de uno a doscientos pesos. Artículo 421. Las disposiciones de los artículos anteriores, comprenden también a las mujeres, relativamente al uso o abuso que hagan de los hombres, mayores o menores de la pubertad. Artículo 422. El que usare deshonestamente de niño o varón, o de niña o mujer por modos contrarios a la generación, o por vasos extraños, sufrirá la pena de cuatro a ocho años de presidio. 6 Por razones metodológicas, se evidencia la necesidad de destacar del tipo penal únicamente aquellos aspectos que interesan y no un estudio completo de todas sus variables, pues no debe perderse de vista que el interés de esta investigación se centra en un único aspecto del delito y es el relacionado con el “derecho de la víctima del delito de violación” a interrumpir el embarazo, con especial referencia al supuesto en que dicha víctima sea un hombre. 7 Debe distinguirse, eso sí, entre los denominados delitos especiales propios y los delitos especiales impropios. En los segundos, básicamente la diferencia con respecto a los primeros radica en que en ausencia de la característica constitutiva de la infracción que lo hace especial, existe un correlativo de delito sin ella, de manera tal que la tipicidad residual de la conducta se mantiene, algo que no sucede con los primeros. La noción resulta más potable, si en lugar de la forma lingüística propio/impropio, se emplea, la forma castellana verdadero/falso. Al respecto puede ampliarse sobre el tema en Salazar, 2012: 34-37. 8 Pido aquí a la persona lectora una licencia literaria para utilizar el término como definición de tipo “estipulativa” únicamente para efectos explicativos. De ninguna forma, pretendo considerar una acción de tan baja ralea como “natural”, mucho menos normal y nada está más lejos de mi manera de pensar que una apología de esta. 9 Del lat. mod. fellatio, der. de fellāre ‘mamar’. Estimulación bucal del pene, según el Diccionario de la Real Academia Española. 10 Del lat. cunnilingus ‘que lame la vulva’. Práctica sexual consistente en aplicar la boca a la vulva. Diccionario de la Real Academia Española. 138 Revista Judicial, Poder Judicial de Costa Rica, Nº 123, págs 121-139 ISSN 2215-2377 / junio 2018 11 De nuevo aquí pido que se me permita el empleo del término como licencia literaria y como definición de tipo “estipulativo” para fines única y exclusivamente explicativos. Tal y como ya indiqué, porque se trata de prácticas sexuales antinaturales pero comunes y frecuentes entre parejas de cualquier sexo y, por tal motivo, hablar de “formas anormales” podría herir toda suerte de susceptibilidades, lo cual no me es extraño porque no encuentro una mejor manera de presentarlo a la persona lectora. 139