Revista Judicial, Costa Rica, Nº 113, Setiembre 2014
PODER POLÍTICO “DERIVADO Y OCULTO” 
Y SU RELACIÓN CON EL PROCESO DE 
CRIMINALIZACIÓN EN DERECHO PENAL
Prof. Alonso Salazar
RESUMEN
En el presente texto el autor realiza una crítica hacia el poder del Estado, el cual denomina como 
el “poder oculto”, un poder que no deriva de fuentes formales, que no siempre es legítimo. Así, 
pretende demostrar la influencia de este poder oculto, en el fenómeno de la criminalización, la 
formación del derecho y la concepción que del delincuente tenga la sociedad.
ABSTRACT
In this text the author makes a critic about the power of the State, that he denominates “occult 
power”, a power that isn´t come from the formal sources, that isn´t always is legitimate. In this form, 
he pretends to demonstrate the influence of this occult power in the criminalization phenomenon, 
the creation of the law and the society´s perception of the criminal.
PALABRAS CLAVE
Poder del Estado-Poder Político-Poder Oculto-Criminalización-Derecho- Delincuente
KEYWORDS
Power of the State-Occult Power- Criminalization-Law-Criminal
SUMARIO
a) Concepto de poder político.
b) Concepto de proceso de criminalización.
c) El proceso de creación del derecho.
d) El delito como un problema o como un conflicto.
SUMMARY
a) Concept of Political Power. 
b) Concept of the criminalization phenomenon. 
c) The process of law creation.
d) The crime like a problem or like a conflict. 

Revista Judicial, Costa Rica, Nº 113, Setiembre 2014
PODER POLÍTICO “DERIVADO Y OCULTO” 
Y SU RELACIÓN CON EL PROCESO DE 
CRIMINALIZACIÓN EN DERECHO PENAL
Prof. Alonso Salazar
a) Concepto de poder político.
[Esto porque] “el poder se compone de la 
 “…declarar la guerra a la distribución de las preferencias para las 
criminalidad política es una forma alternativas, y por lo tanto, depende, en 
ancestral de reacción social lo que respecta a sus componentes de 
y alienta aquello que trata de las combinaciones de estas preferencias”. 
erradicar…” [De ahí que] los intentos de analizar el 
Ruggiero1 concepto en sí mismo y de llegar a un 
acuerdo con respecto a sus diferentes 
Al hablar del poder político necesariamente significados no nos llevan a nada, excepto 
se debe advertir que cualquier definición que a la cautela y, al final, a la resignación”2. 
se ensaye acerca del concepto, debe de Por eso aquí no se busca una definición de 
considerar el doble componente o tándem poder, sino que se parte de su existencia 
que implica, en primer lugar el concepto de como tal, sin profundizar en el concepto 
poder y en segundo lugar, ese concepto dados los problemas a nivel teorético que 
asociado a un fenómeno más complejo, una definición del concepto implican y que 
que es el concepto de política. “Ha habido para los efectos de esta exposición, se 
numerosos intentos y conflictos para torna innecesario analizar.
conceptualizar satisfactoriamente el poder, 
tanto de un modo teórico como empírico. Ante CASTILLO señala que si poder es la 
esta situación, una teoría del poder no puede potestad de imponer decisiones a los demás, 
satisfacerse con una declaración descriptiva, el ejercicio del poder estatal es, en el sentido 
con un análisis de rasgos esenciales que más puro del término, ejercicio político. Si 
incorpora, por medio de supuestos, los el poder del Estado se emplea en propiciar 
resultados que produce. el desarrollo de la sociedad o en tratar el 
1 RUGGIERO (2009:41).
2 Así LUHMANN (2005:3,85), quien hace uso de la teoría de los medios de comunicación como base para una teoría del 
poder.
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fenómeno criminal, es cosa poco menos que poder para dirigir la vida de los privados 
circunstancial: ambas cosas tienen en común de libertad, o bien, que el maestro de clase 
la misma esencia, es decir, son práctica o ejerza su poder sobre los alumnos? Si 
ejercicio del poder estatal3. se analiza más profundamente, nadie se 
cuestiona el poder que tiene un Ministro, un 
Cuando hablamos de poder, no me refiero aquí Presidente por citar dos ejemplos, ese poder 
al poder otorgado, al formal, al legítimamente les ha sido otorgado, su poder se “deriva” 
recibido por vías institucionales, este tipo de de un marco institucional, de una normativa 
poder, por denominarlo de una forma, poder o reglamentación, para ser ejercido dentro 
“derivado” no ofrece mayores problemas ni las prerrogativas que el mismo marco 
se presenta como interesante para efectos institucional define con sus frenos y 
de este enfoque. contrapesos, con instancias de control, más 
o menos eficaces, ese tipo de poder no es el 
Téngase eso sí presente que LUHMANN que aquí nos interesa.
ha señalado que “una definición, 
operacionalización y medición más cercana El poder al que me refiero y que guarda íntima 
de las relaciones concretas de poder, es vinculación con el proceso de criminalización 
una empresa extremadamente compleja”4. 5, es precisamente el otro poder: “el oculto”, 
¿Quién va a dudar por ejemplo que el Jefe el que no se deriva de una fuente de poder 
ejerza cierto poder sobre sus subalternos, legítimamente establecida de acuerdo con 
o que el guardia penitenciario tenga cierto las reglas sociales6. 
3 Así CASTILLO E. (2008:357).
4 LUHMANN (2005:15).
5 Para el profesor Kaiser, Günther, la Criminología es el conjunto ordenado de saberes empíricos sobre el delito, el 
delincuente, el comportamiento socialmente negativo, y sobre los controles de esta conducta(…) a ella hay que agregar 
lo concerniente a la “víctima, y a la prevención del delito”, este autor postula la existencia de una concepción restringida 
de esta ciencia, y otra amplia; la primera sería la tradicional, que se limita a la investigación empírica del delito y la 
personalidad del autor; y la segunda por el contrario, incluye el análisis del conocimiento científico experimental sobre 
los cambios del concepto de delito (criminalización), y sobre la lucha contra éste, los controles de la conducta desviada, 
así como los mecanismos de control policiales y judiciales(…) en consecuencia, el objeto de la Criminología abarcaría, 
el estudio de la creación de las leyes penales, sus infracciones y las reacciones sociales importantes”. Así GÓMEZ 
PÉREZ (1999:204)
6 Continuando con la cita de FERRAJOLI, n. p. [28, en cuanto al protagonismo del sistema penal, nos señala: “Las 
razones de este protagonismo de la justicia penal son muchas y complejas. De ellas trataré solo dos, aparentemente 
opuestas. La primera, evidente y llamativa, es la expansión de la ilegalidad en la vida pública que ha afectado, en años 
pasados, al conjunto de los partidos, a la administración pública, al empresariado, al sistema bancario y, al mismo 
tiempo, a extensas capas de la población ligadas al mundo de la política por turbias relaciones clienterales e implicadas 
de distintas maneras, por connivencia o incluso sólo por resignación, en la práctica de la corrupción. Así, tras la fachada 
del estado de derecho, se ha desarrollado un infraestado clandestino, con sus propios códigos y sus propios impuestos, 
organizado en centros de poder ocultos y a menudo en connivencia con los poderes mafiosos, y, por consiguiente, 
en contradicción con todos los principios de la democracia: desde la legalidad al de publicidad y transparencia, del de 
representatividad a los de responsabilidad política y control popular del funcionamiento del poder. La segunda razón 
del papel decisivo ejercido por la intervención penal en la crisis del viejo sistema político ha sido la fuerte demanda 
social de legalidad que ha dado apoyo a esa reserva institucional de la democracia italiana representada, quizá más 
que en otros países, por la independencia de la magistratura y en particular de la acusación pública. No obstante su 
difusión social y su arraigo, el conocimiento de la ilegalidad de los poderes públicos en la impresionante extensión de 
sus verdaderas dimensiones ha supuesto para aquellos la pérdida total de legitimación política. Sólo así se explica que 
la incompatibilidad estructural entre poderes de gobierno ilegales e independencia del poder judicial, que en la última 
década había dado lugar a una permanente confrontación institucional dirigida a la neutralización de la segunda, se 
haya resuelto finalmente con el hundimiento de los primeros.”
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Este poder y su ejercicio encierran misterios A lo largo de todos los años en que he 
y relaciones, no siempre fáciles de detectar y estudiado el derecho y en particular el 
que a la postre, ni su origen ni su dimensión derecho penal, me he hecho siempre una 
resultan de fácil descubrimiento. ZAFFARONI pregunta ante la cual no encuentro respuesta 
ha señalado que el sistema penal no respeta aún y es precisamente el origen y los límites 
la legalidad, porque para su verdadero y del poder “oculto”. Como un pequeño 
fundamental ejercicio de poder (el positivo ejercicio ejemplificativo, por supuesto, no 
configurador disciplinante) la misma ley se pretendiendo agotar en ello la discusión, 
ocupa de renunciar a ella concediendo un permítaseme citar algunas fuentes de poder 
amplísimo margen de arbitrariedad a sus “oculto” que he visto ejercer o que incluso 
agencias7. lamentablemente he ejercido a veces hasta 
sin querer10.
De que el poder existe, creo que nadie duda8 
. Me refiero al poder “oculto”, ¿de dónde Las fuentes del poder como dije, no me son 
viene y hasta dónde puede ser ejercido?, del todo claras, sin embargo las encuentro 
esa es otra historia, ¿quién lo ostenta?, a menudo en la vida, a veces hasta sin 
posiblemente nadie lo sabe a ciencia cierta, proponérmelo, en mi labor docente, en 
aunque probablemente en toda sociedad no pocas oportunidades, he encontrado 
se identifican con meridiana claridad alumnos con ciertos problemas para aprobar 
algunos de sus detentadores. Algo en lo que algunos cursos, en ciertos casos se trata de 
tampoco tengo duda, es en que una cantidad alumnos con problemas de promoción, en 
importante de individuos tienen consciencia otros casos alumnos con problemas con sus 
de que se ejerce y de qué manera. En el trabajos finales de graduación incluso me 
fondo, lleva razón LUHMANN al apuntar que ha sucedido con alumnos sin ningún tipo de 
“el poder hace el trabajo de transmitir, al ser problema, luego más adelante en nuestro 
capaz de influenciar la selección de acciones devenir profesional, volvemos a toparnos 
(u omisiones) frente a otras posibilidades. El con estas personas y ahí veo una fuente de 
poder es mayor si es capaz de mantenerse poder oculto, veamos.
incluso a pesar de alternativas atractivas 
para la acción o inacción. Y sólo puede Cuando se ejerce la labor docente, y creo 
aumentarse junto con un aumento de la que a casi todos los docentes nos ha 
libertad por parte de cualquiera que esté sucedido, encontramos a ex alumnos en 
sujeto al poder”9. puestos de autoridad con poder “derivado” 
7 Cfr. ZAFFARONI (1989:33).
8 Resulta bastante ilustrativa la observación de LUHMANN citando a CROZIER, quien dice que en las organizaciones 
muy estructuradas el poder cambia a donde aún existe, en relación con las elecciones de acción de que dependen 
otros, un remanente de inseguridad. Así LUHMANN (2005:13).
9 Así, LUHMANN (2005:14).
10 Voy a prescindir aquí de manera deliberada de algunas fuentes del poder “oculto” como lo son los grupos económicos, 
las estructuras de los partidos políticos, los grupos criminales organizados, las organizaciones sindicales, las cámaras 
empresariales y toda clase de grupos o colectivos sociales organizados, pues no es el objetivo del presente trabajo 
el análisis de dichos grupos y/o sus injerencias en el proceso de creación jurídica, sino que quiero simplemente 
ejemplarizar el fenómeno como tal. Quizás en otro momento y con mayor amplitud, pueda dedicar un esfuerzo a 
explicar la relación de uno o algunos de esos grupos con respecto al derecho penal, más no ahora.
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y si ha existido empatía con ellos, si ha “oculto” ante la toma de decisiones, en donde 
existido una buena relación en el pasado, incluso se nota la incomodidad del o los 
nos vemos favorecidos con el ejercicio jueces por resolver una cuestión que pueda 
del poder “derivado” precisamente como resultar desfavorable para mis intereses o 
producto de esa relación preexistente, esto los de mi cliente [claro está, cuándo ello se 
lo que significa es que tenemos un cierto encuentra en conflicto con la interpretación 
poder “oculto” sobre aquellas personas por de la ley que hace el funcionario, pues en 
el rol que hemos jugado en sus vidas en caso contrario lo hace sin reparo alguno y 
un momento anterior, precisamente cuando hasta con placer, creo que más convencido 
ellos enfrentaron problemas en el campo de que es una forma de devolver el favor, 
académico. que de aplicar “correctamente”11 el derecho].
He visto en otras oportunidades la relación Los ejemplos pueden abundar y las fuentes 
de poder, surgir de hechos tan comunes de poder son ilimitadas, he de indicar de 
y simples, como la información. Esto se igual manera, cómo en ocasiones he sentido 
da en distintos ámbitos del quehacer del el fenómeno inverso, cuando teniendo la 
ser humano, por ejemplo, el empleado razón [diría yo, creyendo tener la razón] 
que domina o conoce alguna información y el derecho de mi parte o de parte de mis 
sensible y/o delicada de la vida privada o representados, se percibe la presencia de un 
las relaciones de su jefe en la empresa, poder “oculto” que limita el ejercicio del poder 
creo que nadie duda de que por temor a que “derivado” y en consecuencia se experimenta 
esa información fluya, tiene cierto “poder” una gran frustración e impotencia cuando se 
incluso frente al poder “derivado” del jefe, toma consciencia de ello.
precisamente porque el poder “oculto” en 
la mayoría de los casos influye y limita el Pues bien, con un criterio amplio de la 
ejercicio del poder “derivado”. política, entendiendo por política toda 
relación y/o forma de vinculación social que 
Por citar un tercer ejemplo, ya no de mi labor abarca desde las más simples hasta las más 
docente, sino de mi labor profesional, en el complejas relaciones del ser humano con 
pasado he tenido el honor y/o el privilegio de sus semejantes, hemos de entender que el 
ejercer la representación legal de jueces con poder “oculto” encuentra fuentes materiales 
poder “derivado”, pero que no por ello, dejan en todo tipo de relaciones y que de su 
de ser seres sociales y por tanto sufren las ejercicio depende la subsistencia misma de 
mismas vicisitudes del resto de los mortales. la colectividad, sin el ejercicio del poder la 
Resulta que luego de haber ejercido con sociedad no subsiste como tal. 
éxito alguna de estas representaciones, he 
sentido cómo en algún momento el poder Lo expuesto es más que claro, desde que 
“derivado”, se ha visto limitado por el poder tomamos consciencia de que el poder 
11 Si es que se puede hablar de que exista una aplicación “correcta” de la ley. Sobre eso me ocuparé en otro momento, 
baste por ahora señalar que en mi opinión lo que existe es una aplicación de la ley, de acuerdo con lo dispuesto por un 
intérprete de ella, cuando existe coincidencia en que dicha interpretación la realice un “intérprete autorizado” de la ley, 
consecuentemente tiene efectos jurídicos.
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“oculto” se relaciona íntimamente con la resulte al Presidente más fácil conseguir un 
figura de quien lo ejerce y que en no pocas nuevo Ministro que poner en manos de un 
ocasiones, la simple presencia de quien lo extraño sus infidencias más íntimas.
ostenta, sin ninguna otra manifestación de 
su parte, transmite de manera indubitable Pensemos por otra parte en el caso en que 
que se ejerce y que la inobservancia de se accidentan en una montaña los miembros 
las reglas que ese poder establece acarrea del colectivo antes citado y que resulta 
consecuencias. La falta de ejercicio de poder que el encargado del servicio personal 
“oculto”, hace que las vinculaciones sociales del Presidente es un experto en montaña 
desaparezcan y se genera un caos, que es y salvamento, mientras que el resto son 
la forma menos aceptable de vinculación unos legos desconocedores por completo 
social. del desplazamiento y supervivencia en ese 
tipo de terrenos. No deberíamos tener que 
Baste un ejemplo, para dejar en claro a pensar mucho, para inferir que a partir de 
qué me refiero. Pensemos en un colectivo este momento habría un nuevo jefe de la 
conformado por un Presidente electo delegación, por la supervivencia de todos, por 
popularmente y en pleno ejercicio12, un el interés colectivo y que a mayor peligro para 
Ministro de Estado, un guardia de Seguridad la vida propia, mayor delegación de poder y 
presidencial, un encargado de servicio mayor poder “oculto” tendrá quien domine la 
personal de Presidente y un chofer del coche escena, llegando incluso a imponer su criterio 
presidencial. A simple vista, está claro que he conforme aumente el nivel de crisis por 
expuesto el orden de jerarquía del colectivo, encima de cualquiera otro de los miembros 
con base en un poder “derivado” de carácter del grupo. Es más, muy probablemente su 
formal. Ejemplos del poder “oculto” sobran poder no se limite al lapso en que lo ejerza 
aquí. Si suponemos que el Ministro de Estado como tal y durante la crisis, sino que lo 
despide de su cargo al chofer del Presidente conserve aún después de la emergencia, 
porque quiere colocar en su puesto a un precisamente sobre los miembros del grupo 
tercero, está claro que primero deberá quienes le estarán eternamente agradecidos 
cerciorarse de hasta dónde llega el poder del por salvar sus vidas.
chofer en relación con el Presidente, pues 
una imprudencia de su parte podría más Es a partir de lo expuesto y bajo este 
bien costarle el cargo de Ministro. Piénsese entendimiento, que pretendo desarrollar 
en el chofer quien además conoce de las algunos conceptos básicos del fenómeno 
“andadas” del Presidente y es quien atiende delincuencial, en particular con respecto al 
sus “asuntos personales” con absoluta poder y los procesos de criminalización, que 
discreción y reserva, y que venga un Ministro es el objeto de este estudio, más no pretendo 
imprudente y desbordado a pretender enfocarme en los procesos “formales” de 
prescindir de sus servicios; posiblemente le creación jurídica, sino por el contrario, poner 
12 Téngase presente aquí que como bien apunta LUHMANN que las jerarquías de poder sirven como substitutos. “Se 
supone que un superior tiene más poder que un inferior (aunque en las organizaciones burocráticas lo contrario pueda 
ser lo normal). Así LUHMANN (2005:15). Más adelante apunta que dado que el poder se anula por el ejercicio real de 
la coerción física, debemos entender que el poder es “específicamente político”, siempre con la condición de que el 
poder no se degenere en coerción física LUHMANN (2005:87).
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el dedo en la yaga en cuando al delito como  “Como dice DELMAS-MARTY, 
un producto en no pocos casos, del poder las respuestas al crimen están 
“oculto” en la sociedad y de cómo éste se condicionadas por el tiempo y 
ejerce para la creación de los tipos penales. por el espacio, porque el mismo 
Resumiendo, afirmo que existen dos tipos crimen se configura en cada 
de poder, por un lado el poder derivado sociedad según criterios múltiples 
[originado en una fuente formal] y por otro y, a veces, contradictorios. Por 
lado el poder oculto [de cuyo origen no existe ello se hace indispensable, 
formalmente una fuente, pero se da por especialmente en esta época de 
sentada su existencia]. Adicionalmente, claro tan profundos cambios reflexionar 
está, de lo que se trata aquí, no es de un sobre las líneas de orientación 
estudio de las fuentes formales del poder y en la configuración de aquellas 
sus consecuencias, sino que por el contrario, conductas o comportamientos 
me ocuparé de analizar cómo es que el que deben ser considerados 
“poder oculto” influye en lo que conocemos como infracciones penales, sobre 
como fenómeno delincuencial. cuáles hayan de ser las penas 
y/o medidas penales que a ellos 
Una primera conclusión que se puede hayan de asociarse y, en definitiva, 
extraer de lo dicho, es que el poder como examinar con detenimiento el 
tal, sea este derivado u oculto, constituye catálogo de delitos y faltas y 
en definitiva un factor determinante en la relación de sanciones para 
el proceso de formación y aplicación del descubrir si en el momento actual, 
sujeto a múltiples circunstancias, 
derecho. Las fuentes de poder “derivado” son 
claras y conocidas, por lo tanto controlables a tan profunda crisis de valores 
y verificables, debe de prestarse especial y de jerarquía de los mismos, la 
política criminal que se sigue es 
atención al poder “oculto” como génesis 
o no correcta desde el punto de 
en la formación del fenómeno jurídico, 
vista de los postulados básicos 
especialmente desde una perspectiva de un Estado de Derecho y si 
penal, no sólo en cuanto a su función como son o no eficaces en función de 
generador de tipos penales, sino -cuanto la realidad social sobre la que el 
más-, como escudo frente a la aplicación de Derecho penal se aplica”13.
los tipos penales y su individualización.
LOMBROSO trató de explicar el delito como 
b) Concepto de proceso de una patología del individuo, trató de encontrar 
criminalización. sus causas y cómo reaccionar ante esta 
patología, desde luego fracasó, no podría 
Un primer aspecto que debe tenerse bajo ningún concepto tener éxito un intento 
claro, es qué se entiende por proceso de de esta naturaleza, desde que se atribuye al 
criminalización: delito una entidad propia. 
13 DELMAS-MARTY, citada por RUIZ VADILLO (1987).
153
 “La abstracción jurídica ve en el las consecuencias de la pena, 
crimen el frío supuesto de hecho sino a toda la comunidad jurídica. 
de la norma: el presupuesto No existen fórmulas mágicas 
conceptual de la pena. Para los para controlarlo, ni, desde luego, 
patólogos sociales, el delito es para terminar con él, pues la 
una epidemia, una lacra; para experiencia revela su faz humana, 
los teólogos, un castigo del cielo; cotidiana e incluso doméstica: 
para los expertos en estadística, convivimos con el crimen, día a 
una cifra, un guarismo; para la día. Todo sistema social produce 
Criminología científica el crimen necesariamente crimen, incluso 
es, ante todo, un problema social: un orden social intacto, en buen 
esto es, un fenómeno masivo, que estado de funcionamiento (también 
no circunscribe su existencia a el sistema democrático de nuestro 
un determinado período temporal tiempo, necesariamente plural, 
o coyuntural, que produce dolor conflictivo y antagónico), sin que 
a todos -y es percibido por todos sea necesario referir el mismo 
como fenómeno aflictivo-, y no a patologías, desorganización 
cuenta con consenso alguno en el social, carencias o vacíos 
momento de explicar su génesis normativos”14.
ni en el de diseñar los oportunos 
programas de prevención e Por mi parte, concibo el delito como una 
intervención en el mismo. El manifestación de poder del Estado, esto 
crimen, en efecto, es tan antiguo es, que desde mi óptica es delito aquello 
como el hombre mismo, la otra cara que el Estado defina con tal carácter, 
de la moneda. Fascina, produce independientemente de la construcción 
alarma y dolor: y no sólo a quien lo teórica que se escoja15. Desde luego, un tema 
padece, ni a quien después sufre aparte lo constituye la legitimación ética, 
14 Así, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA (1994).
15 “El estructural-funcionalismo (teorías de la anomia) ha rebatido la naturaleza patológica que tradicionalmente se 
atribuía al delito, argumentando que éste es consecuencia del normal funcionamiento del sistema social. Frente al 
principio del bien y el mal (la sociedad representa el bien, el delito y el delincuente, el mal), las teorías anómicas apelan 
a la funcionalidad del crimen, cuya etiología aparece unida -afirman estas teorías-a los procesos sociales ordinarios y 
cotidianos de un orden social intacto.” Así GARCÍA-PABLOS DE MOLINA (1994). La teoría estructural-funcionalista de 
la anomia y de la criminalidad afirma:
1) Las causas de la desviación no deben buscarse ni en factores bioantropológicos y naturales (clima, raza), ni en una 
situación patológica de la estructura social.
2) La desviación es un fenómeno normal de toda estructura social.
3) Sólo cuando se hayan sobrepasado ciertos límites, el fenómeno de la desviación es negativo para la existencia y el 
desarrollo de la estructura social, si se acompaña un estado de desorganización, en el cual todo el sistema de reglas 
de conducta pierde valor, mientras no se haya afirmado o formado??? aún un nuevo sistema (es ésta la situación de 
“anomia”). Viceversa, dentro de sus límites funcionales, el comportamiento desviado es un factor necesario y útil del 
equilibrio del desarrollo sociocultural. Así BARATTA (1986:56).
154
moral, social y/o religiosa de la conducta por qué, cómo y cuándo se crea? y es a esto 
descrita en la ley16. Desde esta perspectiva, que se le denomina criminalización.
delito es aquello que un Estado defina como 
tal y no otra cosa, pero lo más importante Así las cosas, se define el proceso de 
es, que eso y nada más eso, es delito. Así el criminalización como el proceso a través 
proceso de definición de la conducta delictiva del cual se llega a la creación de una figura 
tiene un rol tanto creador como limitador. Por delictiva, el cómo se criminaliza una conducta 
una parte crea la figura del delito y a la vez determinada, cuya característica será sin 
lo define y en esa definición encuentra sus duda alguna la consecuencia jurídica que 
límites17. se le atribuye a determinada conducta que 
es seleccionada por el Estado con carácter 
De lo expuesto se colige, que en última positivo (en lenguaje de KELSEN) para 
instancia el delito ni existe como tal fuera dotarla de vigencia en un ordenamiento 
de un proceso formal de creación jurídica y jurídico específico18. Señala SANDOVAL 
tampoco existe más allá de ese proceso. No HUERTAS:
obstante, a la vez que definimos la conducta  “De allí que parézcanos correcta 
delictiva, creamos el delito y por eso la en lo esencial la siguiente 
pregunta obligada es ¿quién crea el delito, explicación de BUSTOS 
16 No se desconoce aquí ni las tesis de ROUSEAU, acerca de la función legislativa de que “con el pacto social le 
hemos dado vida al cuerpo político; se trata ahora de darle el movimiento y la voluntad con la legislación”, ni tampoco 
los límites establecidos sobre todo desde la perspectiva del derecho constitucional, al principio de libertad jurídica, 
como tampoco el contrapeso establecido desde las corrientes constitucionales del derecho español con base en el 
“pluralismo político” o bien la doctrina de la racionalidad constitucional de cuño alemán y de origen anglosajón “due 
process of law” que pasó como garantía innominada de derechos fundamentales (1984 caso Hurtado vs California), 
Pasim, HERNÁNDEZ VALLE (2007). No obstante, desde mi perspectiva una cosa está clara, se podrá cuestionar la 
legitimidad de una ley penal desde cualquier punto de vista, pero mientras esté vigente en el Estado, se aplicará y en 
consecuencia será derecho positivo por más que se le cuestione.
17 Claro está eso sí, que me parecen muy acertados los comentarios de HULSMAN, en entrevista con BERNAT DE 
CELIS y ante la expresión de éste último “Lo que usted explica proyecta una imagen bastante inquietante sobre la 
manera como se consigue la aprobación de los proyectos de ley! Y sobre la manera como son elaborados! Durante 
ese período de mi vida vi claramente cómo son fabricadas las leyes por funcionarios subalternos. Enmendadas luego 
precipitadamente y por compromisos políticos, no tienen absolutamente nada de democráticas y difícilmente son el 
efecto de una coherencia ideológica. Peor aún, son dictadas ignorando la diversidad de situaciones sobre las que 
van a influir… Pero esta confrontación con una realidad sin relación con los principios recibidos no fue sino una etapa 
en mi descubrimiento de que, en nuestra sociedad, nada funciona en el fondo según los modelos que se proponen. 
HULSMAN/BERNAT DE CELIS (1984:8).
18 Señala GARCÍA-PABLOS DE MOLINA (1994): “Durante mucho tiempo se concibió el crimen como mero conflicto 
individual con la norma, propio de una minoría asocial y desviada. El delincuente era el «otro», una persona distinta de 
las demás, en términos cualitativos, un producto ajeno a la propia sociedad y externo a la misma; procedente, desde 
luego, de las clases de más baja extracción social. Las causas del comportamiento criminal se buscaron siempre 
en determinados factores individuales biofísicos o biopsíquicos, sin que sea necesario recordar ahora el conocido 
estereotipo lombrosiano de delincuente. El crimen aparecía, naturalmente, como comportamiento disfuncional, 
nocivo, patológico -fruto, incluso, de la propia «patología social» que la sociedad tenía que extirpar como cuestión de 
supervivencia. 
 Hoy día, sin embargo, se piensa de un modo bien distinto. La delincuencia de cuello blanco, la de tráfico, la 
problematización creciente del campo oscuro de la criminalidad y el incremento de la criminalidad juvenil, evidencian 
Continua en la siguiente página
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RAMÍREZ, aunque pensamos KIRCHHEIMER, Pena y 
exagera la valoración positiva de estructura social, trad. De E. 
los sistemas jurídicos europeos: García Méndez, Bogotá, Edit. 
“mientras que en los Estados de Temis, 1984, pág. LVI)19.
derecho europeos de la sociedad 
burguesa desarrollada, el derecho El entender el fenómeno jurídico penal, 
escrito, esto es, la ley, tiene como como manifestación de poder del Estado, 
función básica la de dar cauce nos permite de igual manera, determinar 
a un proceso transparente de que ninguna consecuencia desde una 
participación y discusión de las perspectiva ontológica conlleva el no 
decisiones, lo que es fundamental criminalizar determinadas conductas, esto 
es, si el Estado decide qué es delito, de igual 
para la constitución de un Estado 
forma define qué no es delito, por un proceso 
de derecho democrático, en de definición negativa, a saber, todo aquello 
los países latinoamericanos, 
que no está sancionado como delito, no será 
en cambio, ese derecho escrito delito hasta que el Estado así lo decida y lo 
tiene una función inversa, los que es delito hoy en día, será delito mientras 
signos se cambian. En efecto, el Estado lo determine20. 
el derecho escrito, la ley, no 
es garantía, sino arbitrariedad; Delito y delincuente están vinculados por una 
representa solo la fuerza del relación de género a especie, por lo tanto, 
que lo impone y, por otra parte, el Estado al definir el delito, define de igual 
encubre -no es transparente- un manera al delincuente, y no debemos olvidar 
proceso de pura dominación o por supuesto a la víctima; y ya veremos 
manipulación” (JUAN BUSTOS cómo opera el proceso de selectividad que 
RAMÍREZ, “Estructura jurídica descarta y/o incluye a determinados sujetos 
y Estado en América Latina”, dentro de las denominadas agencias que 
en GEORG RUSCHE y OTTO controlan el ejercicio legal y monopólico de la 
que cada vez es mayor el número de ciudadanos «normales» que transgreden la norma. El crimen se caracteriza 
como comportamiento desviado, pero «normal»: la otra cara de la ley, la sombra inevitable de la convivencia humana. 
Un fenómeno social -un «problema social» según el significado que cobra este término en OVCHARCHYN-DIEWITT 
y otros teóricos de las ciencias sociales- más que individual, mayoritario y esparcido en todas las capas de la pirámide 
social (ubicuo); unido inseparablemente a las estructuras de cada forma de sociedad (ubicuo); y capaz de cumplir, 
incluso, importantes funciones en el equilibrio y desarrollo de aquélla. Hasta el punto de que algún autor ha recordado 
que cada sociedad suele tener «la delincuencia que necesita y merece». Por otra parte, es difícil cuestionar en nuestros 
días que el único objetivo racional y posible, desde un punto de vista de política criminal, no es aniquilar la delincuencia, 
sino controlarla y someterla a índices tolerables.”
19 Así SANDOVAL HUERTAS (1985:11).
20 No debe perderse de vista, no obstante, que no siempre la ley como tal, está diseñada para la protección de bienes 
jurídicos en principio y por tanto para la protección del ciudadano alcanza los fines formalmente propuestos…“las leyes 
y las estructuras, hechas teóricamente para proteger al ciudadano, pueden, en ciertas circunstancias, volverse contra 
él. Es decir, vi que era falsa la idea oficial que, por una parte, pretende que el Estado es necesario para la supervivencia 
del individuo y, por otra parte, lo legitima dotándolo de la representatividad popular.” Así HULSMAN/BERNAT DE CELIS 
(1984:11).
156
violencia estatal21, que es como se entiende creación de normas penales, esto es, con 
aquí el sistema jurídico penal22. No perdamos lo que jurídicamente se suele denominar 
de vista eso sí, que ya FOUCAULT en Vigilar su aprobación, expedición y entrada en 
y Castigar, desde hace mucho tiempo, sentó vigencia”. A esto es a lo que me refiero, 
las bases de la idea de que existe una precisamente es en la forma en que se crea, 
correlación estricta en nuestras sociedades expide y entra en vigencia la ley penal, que 
y hay que situar los sistemas punitivos en se manifiestan exactamente los fenómenos 
“cierta economía política del cuerpo”23. de criminalización. 
Como señala CARBONELL “…al organizarse Continúa SANDOVAL HUERTAS señalando 
políticamente la sociedad en el Estado, 
la tutela de los bienes ha pasado a ser que de igual forma debe estudiarse y 
atributo de éste, entre otras cosas porque averiguarse por qué otras normas no llegan 
el Estado tiene el monopolio legal de la a crearse, ve como unidad fenomenológica 
violencia y, como hemos, visto, la defensa de también junto con la creación, la abolición 
la estabilidad requiere de la amenaza de la de éstas. Considera de la misma manera 
fuerza y del uso de la violencia. El Derecho al estudio de la decisión judicial de crear 
penal, es, precisamente, el instrumento normas penales y no de otra índole y parte 
encargado de dicha tarea24. de que la diferenciación entre las distintas 
normas jurídicas no es de tipo ontológica ni 
Parafraseando a SANDOVAL HUERTAS25, naturalista sino simplemente de una decisión 
“la reacción social formal comienza con la política26.
21 No es el objeto de este estudio, pero sí resulta interesante el análisis que sobre la ideología y el derecho realiza 
CAMPOS, quien nos señala:”…un primer eslabón importante entre ideología y derecho penal tiene que ver con el rol 
de este último en la construcción social de la violencia, es decir, en la formación de representaciones sociales y valores 
acerca de lo que se entiende como violento…” y nos aporta amplias referencias al respecto. Cfr. CAMPOS (2010:125). 
22 HULSMAN define al derecho al igual que la teología moral, la interpretación de las entrañas, la astrología en cuanto a 
su funcionamiento como sistemas señalando que funcionan de la misma manera…“Son sistemas que tienen su propia 
lógica, una lógica que no tiene nada que hacer con la vida ni con los problemas de la gente. En cada sistema, me decía, 
se hacen depender las respuestas de signos que no tienen nada que ver con las verdaderas cuestiones planteadas.” 
HULSMAN/BERNAT DE CELIS (1984:16). Más elocuente y ejemplificativa de la posición de HUSLMAN deviene la 
cita que hace de ORTEGA Y GASSET: “Se construyen sistemas abstractos para sentirse seguro en tanto civilización y 
se trabaja para perfeccionarlos. Pero, con el tiempo, su elaboración se ha hecho detallada y las condiciones para las 
cuales han sido creados dichos sistemas han cambiado de tal manera, que toda esta construcción no corresponde ya 
a nada. La distancia entre la vida y la construcción llega a ser tan grande, que ésta se reduce a ruinas…Así HULSMAN/
BERNAT DE CELIS (1984:17).
23 Cfr CAMPOS (2010: 128-129), con referencias adicionales.
24 Así CARBONELL (1999:28-29).
25 SANDOVAL HUERTAS (1985:9).
26 Consultar SANDOVAL HUERTAS (1985), “La creación de normas penales como objeto de estudio criminológico, en 
síntesis, tiene un alcance mucho mayor que el que posee desde la perspectiva estrictamente jurídica”, p. 9. Más 
adelante señala “Estimamos, incluso, que para efectos del examen del sistema penal desde la perspectiva de la 
criminología crítica, la creación de normas reviste aún mayor importancia en los países latinoamericanos que en los 
de Europa occidental, como quiera que en estos últimos las condiciones materiales y la relativa influencia de partidos 
de izquierda y ecologistas, han conducido a que, al momento de proponer, dictar, abolir o modificar disposiciones 
penales, los intereses colectivos y de los sectores sociales mayoritarios no sean tan desatendidos como ocurre en 
nuestras naciones en las que, salvo excepciones, dichos intereses carecen totalmente de auténtica representación en 
los órganos que deciden sobre la creación de normas penales.”, p 10.
157
Apuntan NUÑEZ PAZ y ALONSO PÉREZ incluso antiguos modelos liberales 
que “…la entrada en juego del control formal que se infiltran de autoritarismo y 
presupone el fracaso de las instancias hasta de totalitarismo. El Estado 
de control informal, de la política social tentacular moderno tiene no sólo 
y económica que constituye la llamada la facilidad de convertirse en el 
PREVENCIÓN PRIMARIA y comprende, temible Leviatán. Dispone de 
como señalan algunos criminólogos clásicos, medios que pueden conducir a la 
más modernos y críticos (vid. BERGALLI, anulación de la persona. Se ha 
KAISER y ALBRECHT), tanto la actividad advertido por ello del peligro de 
que se refiere a los delincuentes ocasionales que el dirigismo y la socialización 
(PREVENCIÓN SECUNDARIA) como la creciente del Derecho puedan 
relativa a los autores criminales reincidentes desembocar en un totalitarismo no 
(PREVENCIÓN TERCIARIA)”27. larvado. Nada de extraño que cada 
día se clame más por el control 
Cómo el poder político influye en este of control con el fin de evitar el 
proceso, es precisamente lo que trataré de daño que el no controlar al Estado 
exponer, no sin antes resaltar lo expuesto puede ocasionar a la credibilidad 
por BARBERO SANTOS: del sistema y a la obligada 
 “La Humanidad, dice BARBERO protección de los ciudadanos y de 
SANTOS, se enfrenta últimamente la sociedad. Pocas dudas caben, 
a la agravación cualitativa y pues, dice, de que los modelos en 
cuantitativa del fenómeno criminal. vigor están en crisis”28.
Y en no pocos Estados se observa 
una clara inclinación a reinstaurar Resumiendo, entiendo por “criminalización” 
una política criminal represiva, al proceso [también denominado fenómeno 
tanto en el plano de aumentar la 29] mediante el cual el Estado “crea” los tipos 
severidad de las sanciones como penales, por lo tanto, me refiero propiamente 
en el ámbito del procedimiento, a la génesis, desde el punto de vista 
sea en la instancia policial, sea normativo de un fenómeno delincuencial en 
en la judicial y penitenciaria. A cuanto tal y en tano lo percibimos. No es a lo 
esta poderosa corriente confluyen que la criminología -desde un punto de vista 
27 Así, NUÑEZ PAZ/ALONSO PÉREZ (2002:158).
28 Citado por RUIZ VADILLO (1987), con referencias adicionales. El mismo FERRAJOLI (1995) en el prólogo de la 
edición de su libro para la versión española señala: “Hace algunos años que el derecho penal ha asumido en Italia un 
insólito papel central, convirtiéndose en protagonista de una crisis política e institucional sin precedentes ni parangón 
en la historia de las democracias modernas. Nunca hasta ahora toda una clase de gobierno, quizá la más longeva 
y estable entre las de los países occidentales, había sido sacudida de modo semejante desde los cimientos por el 
ejercicio de la jurisdicción penal, ni experimentado una tal conmoción junto a amplios sectores del mundo económico 
y financiero, p. 9. 
29 En filosofía, el fenómeno (del griego: φαινόμενoν: 'apariencia, manifestación', en plural: phenomena φαινόμενα) es el 
aspecto que las cosas ofrecen ante nuestros sentidos; es decir, el primer contacto que tenemos con las cosas, lo que 
denominamos experiencia. La misma palabra hace pensar que detrás del fenómeno puede existir una estructura no 
perceptible directamente, el filósofo Immanuel Kant lo llamó noúmeno.
Continua en la siguiente página
158
estrictamente formal- llama el análisis del un sujeto determinado con consecuencias 
delito en cuanto tal, o la dogmática reconoce con respecto a ese sujeto], siguiendo el 
de manera generalizada como el tipo penal lenguaje de Kant, debemos avocarnos al 
[Tatbestand en alemán30]. De la misma estudio del fenómeno del delito, entendido 
manera, aclaro desde ya, que ese fenómeno el delito como un proceso que va desde 
de criminalización es conceptualizado en el arquetipo normativo (tipo penal) hasta 
este texto no como un punto específico y su aplicación a un sujeto determinado, 
determinado que no trasciende de la creación comprendiendo que la aplicación del tipo se 
jurídica (promulgación de una ley), sino que agota con el cumplimiento de una pena, esto 
es percibido como un proceso dividido en es, tratar de comprender el delito tal y como 
varios niveles. se nos presenta en la realidad.
Una segunda conclusión de lo expuesto c) El proceso de creación del 
constituye por consiguiente entender que derecho.
más importante que el estudio del proceso 
de criminalización, entendido como la Evidentemente, no me propongo aquí 
génesis de los tipos penales (delitos) de hacer una amplia exposición del proceso de 
especial importancia para la comprensión de formación de las leyes en nuestro medio, no 
la operatividad del sistema jurídico penal y su interesa para los fines de este trabajo, baste 
individualización [direccionamiento del tipo a con indicar que las leyes son discutidas y 
 Durante mucho tiempo se valoraba como verdadero lo que “estaba oculto” más allá de la apariencia, del fenómeno, 
y el intento del conocimiento era “desvelar” eso oculto como esencia, la cual así como diversas clases de verdad. El 
término fenómeno tiene un sentido especial en la filosofía de Kant, al poner en contraposición el concepto de fenómeno 
con el de noúmeno. Los fenómenos constituyen el mundo tal como lo percibimos, en oposición al mundo tal como 
existe independientemente de nuestra experiencia, a lo que Kant llama «la cosa en sí misma» (Das Ding an sich). 
Según Kant, el ser humano no puede conocer las cosas-en-sí-mismas, sino solamente las cosas tal como las percibe o 
experimenta. Por lo tanto, la tarea de la Filosofía consiste en tratar de comprender el propio proceso de la experiencia.
 El concepto de “fenómeno” condujo a una corriente de la filosofía conocida como Fenomenología. Entre las figuras 
señeras de dicha corriente se encuentan los filósofos alemanes Hegel, Husserl y Heidegger, así como el francés 
Derrida.
 La versión kantiana de los fenómenos se ha considerado asimismo que ha influido grandemente en el desarrollo de los 
modelos psico-dinámicos en la Psicología, así como de las más recientes teorías sobre el modo en que interaccionan 
el cerebro, la mente y el mundo exterior. Así http://es.wikipedia.org/wiki/Fen%C3%B3meno, consultado el 07 de 
septiembre de 2011.
30 Concepto introducido por Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906. Tatbestand debe entenderse como un estado que 
involucra tanto la Tipicidad (Rechtsbeschreibung) como las circunstancias del hecho (Tatumstände) [En castellano se 
habla por lo general de tipo objetivo y de tipo subjetivo, que corresponde en alemán a „objektiven“ und „subjektiven“ 
Vertypung (tipo). Tiedemann señala, que el concepto “Tatbestand” -al contrario de una gran cantidad de interpretaciones 
erradas- las que sobre todo conforman la teoría del tipo, representa una categoría penal específica ante todo clara, la 
que no coincide con el concepto de tipo penal (Gesetztatbestand) ni con el concepto de Tatbestand en la teoría general 
del derecho (como suma de presupuestos jurídicos) [Cfr. Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, 1969, 
p. 22 s., con más referencias. Sobre el concepto de Tatbestand como tal Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 
1993: 6/46 ss.]. El concepto de Tatbestand como parte de la teoría jurídico-penal puede definirse de la siguiente 
manera:
 Tatbestand = objektiver Tatbestand + Vorsatz (tipo objetivo + dolo)
 Acerca de este concepto con un tratamiento más amplio, puede consultarse SALAZAR (2000:158). Así como la 
literatura allí citada.
159
aprobadas en la Asamblea Legislativa31 y fenómeno social muy selectivo, 
luego de este proceso, son sancionadas por estrechamente unido a ciertos 
el Poder Ejecutivo. De la misma manera, procesos, estructuras y conflictos 
salvo las excepciones previstas en la misma sociales, y tratan de aislar sus 
Constitución como iniciativas populares, variables. Claro que algunas 
la iniciativa en el proceso de formación formulaciones macrosociológicas 
de las leyes corresponde en períodos de 
llegan a prescindir por completo 
sesiones ordinarias a los mismos miembros 
de la Asamblea Legislativa y en períodos de del hombre, desindividualizando 
sesiones extraordinarias al Poder Ejecutivo; -despersonalizando- la explicación 
este sería, en síntesis y a groso modo, el del suceso criminal, que pierde 
proceso resumido. así su faz humana (vg. teoría 
sistémica). Que otras confunden 
Claro está, que las anteriores son las las realidades estadísticas con las 
previsiones de orden jurídico y marco legal axiológicas, el mundo empírico y 
que rige para tales efectos. “No obstante el de los valores, confiando a la 
esa intrínseca importancia de la etapa de la aritmética de las mayorías sociales 
que hablamos, ésta ha sido particularmente la distinción entre lo normal y lo 
descuidada en los análisis criminológicos y patológico (vg. el relativismo y 
cuidadosamente disimulada, casi escondida, la neutralidad axiológica de la 
a los ojos de la colectividad. Por eso con teoría de la desviación); o, en 
alarmante frecuencia se cree que la expresión otro sentido, corren el riesgo de 
“sistema penal” alude solo a instituciones identificar el discurso sociológico 
jurisdiccionales y administrativas, como si las y el político, equiparemos 
normas penales constituyesen un dato dado autenticidad y legitimidad (vg. 
y natural, proveniente de un “ser superior” teorías subculturales). Que 
cuyas decisiones fuesen incuestionables, o algunas teorías exacerban la 
como si los legisladores pudieran ser un ente relevancia de ciertos conflictos 
neutral y abstracto, al margen o por encima 
de los conflictos sociales”32 sociales en la génesis de la .
criminalidad (versiones radicales 
 “Buena parte del éxito de los del modelo conflictual) o asignan 
modelos sociológicos estriba a la reacción y a los mecanismos 
en la utilidad práctica de la del control social (procesos de 
información que suministran a los criminalización) una desmedida 
efectos político-criminales. Pues función «constitutiva», creadora 
sólo estas teorías parten de la de delincuencia (naturaleza 
premisa de que el crimen es un «definitorial» del delito según 
31 Con diferencias en cuanto a su estructura y conformación, amén de la forma de operar, sería algo así como el Congreso 
de los Diputados español.
32 Así SANDOVAL HUERTAS (1985:11).
160
el «labelling approach»),  “Dicha mimetización de la 
desentendiéndose del análisis de relevante injerencia del legislador 
la «desviación primaria»”33. en la configuración del sistema 
penal, no es gratuita ni fortuita. 
Desde luego, que en torno al tema del Ella, en efecto, tiende a conseguir 
poder político y su injerencia en el proceso que aquellas instituciones políticas 
de criminalización, es aquí en donde cobra en las que, por su carácter 
especial relevancia lo hasta ahora expuesto. exclusivista, mejor se reflejan 
las relaciones de dominación, 
queden a salvo de las críticas y 
Lo anterior, precisamente a partir de la 
reacciones por el funcionamiento 
conceptualización del derecho como del sistema penal y que estas 
manifestación del poder de Estado, la sean soportadas exclusivamente 
pregunta es ¿cuál poder, el “derivado” o el por los aplicadores de normas. 
“oculto”?; lo no dicho, lo no expuesto tiene Contemporánea y especialmente 
que ver y está íntimamente ligado con ese en los países latinoamericanos, 
poder “oculto” y su influencia en el proceso sin embargo, preténdese hacer 
de criminalización, puesto que el ejercicio pasar inadvertido aún algo 
del poder “derivado” dentro del marco legal más, a saber: que, en forma 
preestablecido, con transparencia y en aras sistemática, la función de legislar 
del interés colectivo, que es una de las metas en materia penal no está siendo 
manifiestas del Estado, no ofrece mayor desempeñada por las entidades 
problema y más aún, es un ideal por alcanzar, de la rama legislativa a las que 
más que ello, diría yo, una utopía o una teóricamente está asignada, sino 
quimera de la que se alimentan los ingenuos que ha venido siendo asumida por 
34
que consideran que el Estado como tal existe el poder ejecutivo” .
que es un ente con vida propia, que tutela los En nuestro medio por ejemplo, desde 
intereses colectivos y se olvidan que al igual hace aproximadamente tres lustros, se 
que el derecho, el Estado no es más que una ha manejado la tesis de que la legislación 
ficción legal, que representa los intereses de penal, por su carácter “especialmente 
quien ejerce el poder y no necesariamente el técnico”, requiere de un tratamiento y 
poder derivado como se expuso, sino por el abordaje por “expertos” que comprendan 
contrario y esto es lo grave, el poder “oculto” el funcionamiento del sistema y que se 
de ciertos grupos y/o sectores sociales que encuentren “verdaderamente” capacitados 
se manifiestan precisamente a través del para tal labor. Ello ha significado incluso, 
derecho en salvaguarda de sus intereses que el mismo Poder Legislativo a través 
particulares y con un claro objetivo de del mecanismo de los denominados textos 
mantenimiento del orden establecido. sustitutivos35, se haya visto limitado en 
33 Así GARCÍA-PABLOS DE MOLINA (1994).
34 Ver SANDOVAL HUERTAS (1985:11).
35 Esto es que una vez sometido un proyecto de ley a discusión en la Asamblea Legislativa y previo al acto de aprobación, 
se sustituye el texto del proyecto por otro, supuestamente más preciso, corregido y ampliado, que evade el escrutinio 
legislativo precisamente por su alto grado de tecnicismo.
161
su función de analizar y discutir las leyes, quienes conocen los intrincados conflictos y 
pues ésta labor ha sido realizada por los problemas internos del texto jurídico, pues 
tecnócratas del Poder Judicial, quienes incluso en algunas ocasiones se ocultan 
les hacen llegar los textos legales como detrás de fórmulas un tanto complejas, 
paquetes “listos para ser aprobados”. las verdaderas motivaciones y/o intereses 
existentes detrás del texto legal.
Ya el mismo SANDOVAL HUERTAS ha 
expuesto lo antes dicho al señalar que “de una Como una tercera conclusión de lo dicho, 
parte, acudiendo muchas veces al argumento se extrae que factores determinantes del 
de que la creación de ciertas normas requiere contenido de la ley lo son todos aquellos 
un manejo “altamente técnico”, dizque “componentes” meta jurídicos que, de una 
incompatible con la discusión de grupos más u otra forma, influyen en el proceso de 
o menos numerosos, se restringe aún más formación de la misma. 
la ya reducida participación democrática, 
Si el derecho es [como aquí se ha expuesto] 
que menos difícilmente podría tener lugar, 
mediante el conocimiento y debate previos una manifestación de poder del Estado, importa en consecuencia y de una forma 
de las futuras normas, si se siguieran los 
determinante, conocer las fuentes de poder 
canales legislativos ordinarios”36. “oculto” que influyen directamente en el 
proceso de formación de las leyes. 
Resumiendo, el proceso de formación de la 
ley es un proceso más complejo de lo que se Las leyes no serán otra cosa, que el fiel 
piensa, varía desde luego de país en país y reflejo de los intereses [derechos] de quienes 
por tanto, su análisis no admite ningún tipo ejercen ese poder y por tanto, responderán 
de generalización. de forma directa a la salvaguarda y protección 
de esos intereses, esta y no otra será la 
Al abordar el proceso de creación del función que cumplan las leyes penales, por 
derecho, debe de tenerse presente, que lo que el concepto de delito o delincuente 
no existe prácticamente un acceso directo no son categorías ontológicas, sino que por 
para la proposición de fórmulas legales, sino el contrario, son fenómenos absolutamente 
que son ciertos sujetos quienes ostentan normativos.
legitimación para la proposición de textos 
legales, su discusión, posterior aprobación d) El delito como un problema 
y/o improbación. o como un conflicto.
De la misma manera, no siempre quienes Otro aspecto de importancia capital es la 
formalmente discuten y aprueban la ley, son concepción que se tenga del delito como 
36 Así SANDOVAL HUERTAS (1985:14). Continúa señalando: “En países como los latinoamericanos, donde, 
generalmente, los sectores sociales mayoritarios están actualmente separados de la posibilidad concreta de controlar 
los órganos de la rama legislativa, la mencionada acumulación de poder en manos del ejecutivo no configura un 
mecanismo para eludir la eventual oposición de congresos o parlamentos contra los intereses de grupos dominantes, 
pues estos últimos, por lo antes dicho, carecen entonces de cualquier motivo para temer que el enfrentamiento de 
esa especie adquiera, a corto o mediano plazo, unas características tan agudas como para que situación de privilegio 
peligre.”
162
fenómeno social37. Ya he expuesto que pueda «solucionar» verdaderamente los 
considero el delito como una manifestación problemas de los que se ocupa.
de poder del Estado, la pregunta ahora es, 
¿se manifiesta el Estado para solucionar Si el delito es visto como un problema y 
un problema, o por el contrario, la meta es 
como comúnmente se le denomina, como un 
enfrentar un conflicto?. 
problema social39, al que se le atribuye una 
Señala HASSEMER que autor y víctima entidad grave, no tiene sentido que el Estado 
como tal no pueda solucionar el problema, 
representan la realidad de la que se ocupa 
el Derecho penal, ambos son los actores pues lo más simple, dado que el Estado es 
del caso práctico jurídico-penal. El «conflicto el que crea los tipos penales, bastaría con 
por desviación» que el sistema penal ha dejar de crear tipos penales para evitar que 
de solucionar o, en su caso, tratar con su nuevos delitos aparezcan y además, con la 
instrumental, surge entre personas, cada una simple derogación de tipos ya existentes, 
de las cuales juega su papel en el caso, el dejaría de criminalizarse esas conductas, 
papel del autor y el de la víctima38. Allí mismo con lo cual, disminuiría sensiblemente el 
el autor manifiesta sus reservas acerca de si fenómeno delictual, pudiendo incluso llegar 
resulta o no probable que el sistema penal a desaparecer40.
37 El mismo GARCÍA-PABLOS DE MOLINA (1994), en torno a los modelos explicativos del fenómeno delictual de corte 
sociológico señala: “Pero prescindiendo de tales excesos, los modelos sociológicos constituyen hoy el paradigma 
dominante y han contribuido decisivamente a un conocimiento realista del problema criminal. Muestran la naturaleza 
«social» de éste y la pluralidad de factores que interactúan en el mismo; su conexión con fenómenos normales y 
ordinarios de la vida cotidiana; la especial incidencia de variables espaciales y ambientales en su dinámica y distribución, 
que otorgan, por ejemplo, un perfil propio a la criminalidad urbana; el impacto de las contradicciones estructurales y 
del conflicto y cambio social en la dinámica delictiva; el funcionamiento de los procesos de socialización en orden 
al aprendizaje e identificación del individuo con modelos y técnicas criminales y la transmisión y vivencia de dichas 
pautas de conducta en el seno de las respectivas subculturas; el componente definitorial del delito y la acción selectiva, 
discriminatoria del control social en el reclutamiento de la población reclusa, etc.”
38 Así HASSEMER (1984:31).
39 Para la Criminología el delito se presenta, ante todo como un «problema» social y comunitario, caracterización que 
exige del investigador una determinada actitud (empatía) para aproximarse al mismo. Así GARCÍA-PABLOS DE 
MOLINA (2001):61.
40 Cfr. JORGE MESAS (1994): “Este es, pues, el marco teórico en el que se desenvuelven los autores abolicionistas, 
esto es, partidarios de la supresión del Derecho penal. La crítica a la legitimidad de la sanción penal y a la función 
del sistema penal es lo que los lleva a propugnar en principio su desaparición. Aún dentro de los abolicionistas cabe 
distinguir entre aquellos que llegan hasta las últimas consecuencias, puramente abolicionistas, de preconizar la total y 
radical abolición del Derecho penal, como MATHIESEN y HULSMAN, y aquellos que postulan una drástica reducción 
del mismo, como BARATTA (con su propuesta de «minimalizacíón penal»), o aceptan la referida reducción, como 
situación provisional de tránsito hacia la total abolición. Un elemento esencial en las posturas de minimalizacíón penal 
es la desaparición de las prisiones.
 Todos estos autores, tanto los que proponen soluciones extremas como los que se decantan por otras más matizadas, 
integran un grupo, en la base de cuyas concepciones se encuentra la idea de que el sistema penal es una forma de 
control social que sirve al poder de la clase dominante en la sociedad capitalista. El poder actúa etiquetando como 
delincuentes a determinados individuos, en un proceso de criminalización selectiva, con el fin de someterlos al rigor 
coactivo del Estado, para lograr el mantenimiento de las relaciones de dominación, en beneficio de los poderosos. El 
crimen no tiene una realidad ontológica, sino que es un concepto artificial, definiéndose las conductas criminales en 
función del mantenimiento de las relaciones de poder”.
163
De lo dicho se concluye por consiguiente, abandonada. El sujeto además era padre de 
que el delito no es un problema y no puede familia y vivía en una de las zonas calificadas 
serlo, lo cual nos deja ante la visión del delito como de las más duras por la policía, en 
como un conflicto41. El conflicto como tal donde incluso, la misma policía suele evitar 
existe desde que se enfrentan por una parte ingresar por lo peligroso que ello resulta.
sectores sociales que procuran criminalizar 
una conducta, con otros sectores que Con el transcurso del tiempo, entablamos 
buscan cómo evadir la acción criminalizante una especie de amistad, un tanto utilitaria 
del Estado42. pues el sujeto y yo no teníamos nada en 
común, más que el hecho de que yo era su 
En una oportunidad, tuve -y lo digo sin defensor y él mi cliente, pero se trataba de 
ningún reparo-, que ejercer una defensa un adulto joven, con un largo expediente de 
técnica de un sujeto que no reúne el perfil de ingresos y salidas de prisión, con constantes 
mi clientela común. Se trataba de un sujeto enfrentamientos con la justicia [es decir, un 
proveniente de una familia disfuncional, con individuo prisionizado43]. En una oportunidad 
un padre quien había pasado la mayor parte hablando un poco de sus problemas legales 
de su vida en prisión, con una madre adicta y la incidencia delictiva reiterada me expuso 
41 Al respecto señala JORGE MESAS (1994): “El sistema de la justicia penal constituye un mecanismo, o más bien una 
maquinaria, de respuesta frente al problema de la criminalidad: es el llamado sistema del control social formal, que es 
objeto de estudio por la criminología moderna, como consecuencia del influjo de la sociología y de modernas teorías, 
como la del «labelling approach» (teoría del etiquetamiento y de la reacción social).
 Surge por tanto, y tiene su razón de ser en ello, como una de las respuestas o soluciones para el hecho criminal. Pero 
éste último es un fenómeno complejo que no se agota en el delito y el delincuente, los cuales constituyeron el objeto 
de la criminología tradicional, positivista, hasta el nacimiento y consolidación en su seno de la victimología.
 A la vista de las aportaciones científicas de la nueva disciplina, podemos -y debemos- considerar al fenómeno criminal 
como comprensivo de los siguientes términos o elementos, que lo integran:
 a) El delincuente y su medio) (su persona, sus características y su medio).
 b) El delito y su correlativo, la victimización (qué son, cómo son, cuál es su génesis respectiva; cómo se controla el 
delito y cómo se previene, se impide o se trata la victimización). Ambos conceptos son sub aspectos de una misma 
realidad, aunque en algunos casos pueden existir delitos sin victimización en el sentido más estricto; y son susceptibles 
de considerarse como producto de la interacción delincuente-víctima-medio social.
 c) La víctima (sus necesidades y expectativas, su medio, su influencia en el delito, etc.).”
42 Aunque con cierta crítica [no del todo clara sobre esta noción], señalan HASSEMER/MUÑOZ CONDE: Aunque el objeto 
de la Criminología, como el propio origen etimológico de la palabra indica, es principalmente el estudio (empírico) de la 
criminalidad, es decir, del conjunto de todas las acciones u omisiones punibles dentro de un determinado ámbito temporal 
y espacial, en el lenguaje cotidiano y en la apreciación vulgar (aunque también a veces en la exposición científica) 
el fenómeno de la «criminalidad» se suele explicar en clave de enfrentamiento entre dos actores o protagonistas: el 
autor, o si se prefiere, el delincuente, por un lado, y la víctima, por otro. Desde este punto de vista, el delito en particular 
y la criminalidad en su conjunto no sería más que la consecuencia de un conflicto entre dos personas o roles, en 
que alguien, el delincuente, lesiona injustamente los intereses de otro, la víctima. Vid. HASSEMER/MUÑOZ CONDE 
(2001):37-38. Nótese que la noción aquí planteada, hace referencia más a conflicto entre clases (en el plano político), 
que entre sujetos en cuanto a la conducta individual.
43 Este concepto fue creado por Clemmer en 1958 al estudiar la repercusión de la subcultura carcelaria y de la vida 
institucional sobre los internos. Este autor define la prisionización como la «adopción», en mayor o menor medida, 
de los usos y costumbres, y en general, de la cultura de la prisión. Estima la prisionización como «e(l) proceso de 
asimilación, lento, gradual, más o menos inconsciente durante el cual una persona aprende lo suficiente sobre la 
cultura de una unidad social en la que se ve tan insertado como para resultar característico de ella». Así LEGANÉS/
ORTOLÁ (1999:346-347).
164
su situación, tratando de ser fiel al relato que sacar la máquina o el pico y 
procuraré reproducir lo que me indicó44: joderlo o sino el chamaco me jode. 
 “Vea licenciado, yo tengo un ¿Y qué cree?, otra vez va uno 
problema muy grande. Mi tata ha embroncado con un palmo, vienen 
pasado media vida en el tabo, los amigos, compas, hermanos 
yo me he mamado un canaso y se arma el despiche. Es una 
larguísimo y tengo fama de que me maldición que lo persigue a uno, 
pongo la leva. En mi barrio, si uno ¿qué voy a hacer?”45.
quiere que le respeten el chante y 
la vara, tiene que echar pa’ lante Como puede apreciarse del relato antes 
en todo momento, porque si no descrito, que como indiqué procuro ajustar 
los cacos le pierden respeto y se en lo posible a la realidad, se infiere que 
lo lleva puta y tiene que jalar. Yo la perspectiva desde la que se aprecia el 
no tengo pa’ onde arrollar la mica, fenómeno delincuencial difiere de manera 
tengo dos güilas y la doña y si no significativa, dependiendo del punto de vista 
quiero que las agarren feo, tengo de quien lo mire46. Desde luego, para “mi 
que mantener la reputación. Ahora cliente” el problema no es el delito en sí, no 
a los pintillas les agarra la nota de radica en la criminalización, el problema es 
que para que los respeten, tienen que el delito le persigue, porque vive con él, 
que echarse con un mono bravo, no tiene opción. 
es la única forma de probar que no 
se arrugan, entonces llego al barrio De otra parte, este tipo de personas han 
y uno de esos pintas pura tuza hecho del delito una forma de vida, que 
me sale armando un mosquero, incluso al estilo de los aprendices medievales, 
solo para que les den la entrada repiten como un oficio de generación en 
en la pelota y si yo me aculo, el generación, perpetuando el ciclo del crimen 
chamaco me jode, no queda más y constituyéndose en una clase social47, 
44 Trataré de emplear aquí el lenguaje en la jerga común en la que se comunican estos sujetos, para evidenciar y poner 
de manifiesto el denominado proceso de prisionización idiomática.
45 Para posibilitar una mayor comprensión del texto, aporto la interpretación de algunos de los términos empleados: 
Tata=padre. Tabo=cárcel. He mamado=he estado. Canaso=largo período en prisión. Leva=soy pendenciero. Respetar 
el chante y la vara=respeten la casa y sus pertenencias. Echar pa lante=enfrentar la situación. Se lo lleva puta y tiene que 
jalar=la situación se complica y debe abandonar. Arrollar la mica=recoger mis cosas. Güilas=hijos. Pintillas=maleantes 
incipientes. Agarrar la nota=creer. Echarse con un mono bravo=enfrentarse a una persona con mala reputación. Pinta 
pura tuza=maleante incipiente sin reputación. Mosquero=problema. Pelota=turba, mara. Si me aculo=si no enfrento. 
Máquina=arma de fuego. Pico=arma blanca. El chamaco me jode=el maleante me va a hacer daño. Embroncado con 
un palmo=acusado de homicidio. Se arma el despiche=se arma la marimorena.
46 Señala HULSMAN: “Las ciencias criminales han puesto en evidencia la relatividad del concepto de infracción, el cual 
varía en el tiempo y en el espacio, de modo que lo “delictivo” en un contexto se considera aceptable en otro. Según que 
uno haya nacido en tal lugar y no en otro, o en tal época y no en otra, se es o no merecedor de encarcelamiento por lo 
que uno hace o es”. HULSMAN/BERNAT DE CELIS (1984:52).
47 Haciendo un análisis de la incidencia delictiva en Costa Rica, por oficio o profesión, ENRIQUE CASTILLO señala que 
“…la administración de la justicia tiene una clientela que recluta sustancialmente de oficios que, en nuestro medio, 
son característicos de los estratos más bajos de la población costarricense, en su mayor parte, oficios manuales” . Así 
CASTILLO, E. (2008:291-292).
165
destinada por supuesto a ser clientela de los algo que debemos determinar 
aparatos de poder estatal encargados del a ciencia cierta y demostrar en 
control social formal, a través del subsistema toda su extensión. La estructura 
jurídico penal. de clases tiene ramificaciones 
profundas en la desigual 
El control social penal es un subsistema en distribución de la riqueza, el 
el sistema global del control social; difiere de prestigio y el poder, y estas tres 
éste por sus fines (prevención o represión dimensiones de la estratificación 
del delito) y por los medios de los que se plantean interrogantes esenciales 
sirve (penas, medidas de seguridad, etc.). respecto de la delincuencia, 
En el mismo sentido se manifiesta gran parte que los sociocriminólogos 
de la doctrina alemana capitaneada por latinoamericanos tenemos 
KAISER, cuando afirma que el control del la responsabilidad de tratar 
delito se diferencia del control social porque de resolver mediante la 
se limita por sus fines y empleo de medios, a investigación”49.
la prevención o represión de delitos48.
Al respecto, resulta ilustrativo lo que 
Por lo expuesto, quienes viven ajenos a CASTILLO nos apunta: “…de acuerdo con 
esta realidad y no comprenden que con los conocimientos comúnmente aceptados 
su apatía y la desigualdad social en la que en la criminología moderna, estos delitos, 
habitan, segmentarizan la sociedad y con como hurto y robo, son propios de las capas 
ello provocan mayor distanciamiento social, socio-económicas más bajas de la población, 
tampoco pueden comprender que el delito con la excepción de dos o tres de ellos, como 
más que un conflicto en sí mismo, es una la estafa mediante cheque y el libramiento de 
forma de enfrentar el problema generado cheques sin fondos.
por el conflicto de clases, la no conformidad 
de ciertos agentes con los roles asignados Lo anterior puede significar que las 
a cada uno y la falta de mecanismos que desigualdades del sistema social 
posibiliten la movilidad social, que a la costarricense y su estructura socio-económica 
postre es terreno fértil para el desarrollo de están conformando (o deformando?), la 
comportamientos socialmente inaceptables y actividad de la administración de la justicia 
sancionados penalmente. y que esta es llevada a dedicar una parte 
importante de sus esfuerzos en mantener la 
 “Desde el punto de vista social, no separación entre los titulares de la propiedad 
es exagerada la afirmación de que y aquellos que quieren alcanzarla por medios 
la columna vertebral de la sociedad que el ordenamiento jurídico ha definido 
es su sistema de estratificación como ilícitos. En esta última instancia, 
social. Si la delincuencia tiene podría significar también por esa vía, que 
sus imbricaciones profundas la administración de la justicia es llevada, 
en la estructura de clases, es inadvertidamente, a consolidar un estado 
48 Así NUÑEZ PAZ/ALONSO PÉREZ (2002:158).
49 Así, CASTILLO, E. (2008:181).
166
de desigualdad social, legitimado por la ley con lo cual se cierra el círculo de selectividad 
penal, a la que tiene que dar cumplimiento”50. social, no obstante como veremos, aquí 
prefiero estratificar los fenómenos de 
Claro está, que tampoco se debe caer en criminalización en cinco niveles, y abandonar 
la ilusión de que únicamente las clases por completo esa diferenciación que parece 
más desposeídas son las que delinquen, ni no enfoca con la precisión requerida lo que 
tampoco que dentro de los sectores sociales pretendo exponer.
que se encuentran en las altas esferas del 
poder no se delinque51, recuérdense aquí las  “Hay que advertir, sin embargo, 
palabras de ZAFFARONI citadas al inicio de que en aquella valoración que 
este texto “la criminalidad es un fenómeno los sectores dominantes hacen 
que atraviesa todas las capas sociales”. Lo contemporáneamente de la 
que quiero evidenciar y quedará de manifiesto importancia del sistema penal, no 
más adelante, es que si bien es cierto, el parece haber exageración alguna. 
fenómeno delincuencial se presenta aunque En efecto, si se tiene en cuenta 
ya diferenciado y con mayor incidencia que dicho sistema constituye, por 
excelencia, una de las formas 
en ciertos delitos ubicados igualmente en 
ciertas clases sociales, hay delincuentes en más violentas y extremas de 
control social, resulta entendible 
todos los estamentos de la sociedad. (no justificable, ni mucho menos 
plausible) que los grupos 
Lo que sucede, es que el sistema jurídico- dominantes procuren utilizar las 
penal no reacciona igual cuando se trata de instituciones penales con las 
unos u otros sujetos, y ello provoca que el mayores intensidad y celeridad 
fenómeno delincuencial en las altas esferas posibles, para enfrentar (no para 
sociales, se disimule por la operatividad del solucionar, lo que implica medidas 
sistema. Sin embargo, es indudable que la totalmente distintas) la actual 
criminalización primaria, a la que ya me he agudización de los conflictos 
referido de manera inicial52, es en primera sociales, esto es, para defender 
instancia la definidora de las conductas posiciones de privilegio”53.
delictivas mientras que la criminalización 
secundaria, se encarga más que todo de la Como corolario de lo expuesto, debemos 
aplicación efectiva de ese primer proceso, aceptar en consecuencia, que el delito 
50 Así, CASTILLO, E. (2008:294).
51 “Desde este último punto de vista, la teoría funcionalista de la anomia ha sido desarrollada por Richard A. Cloward 
y L. E. Ohlin como teoría de las subculturas criminales basada en las diversidades estructurales de las chances 
que tienen los individuos de servirse de medios legítimos para alcanzar fines culturales. Según estos autores, la 
distribución de las chances de acceso a los medios legítimos sobre la base de la estratificación social está en el origen 
de las subculturas criminales en la sociedad industrializada, especialmente de aquellas asumen las formas de bandas 
juveniles. En el ámbito de ellas se desarrollan normas y modelos de comportamiento desviado respecto de aquellos 
que son característicos de los estratos medios. La constitución de subculturas criminales representa, pues, la reacción 
de minorías desfavorecidas y su tentativa de orientarse dentro de la sociedad, no obstante las reducidas posibilidades 
legítimas de actuar de que disponen. Así BARATTA (1986:67).
52 Cfr. LARRAURI PIJOÁN, n. p. [26].
53 Así SANDOVAL HUERTAS (1985:18).
167
(producto de la criminalización estatal) no 55por parte del Estado, que es producto del 
pretende bajo ninguna tesitura “solucionar” ejercicio del poder político “oculto”, que en 
problema alguno, más bien, me atrevo a no pocas ocasiones, es ejercido por quienes 
afirmar que es la forma de enfrentar un ostentan un poder político “derivado”, pero 
problema que consiste en la no conformidad que no necesariamente son coincidentes 
de ciertos sujetos con las normas de y en no pocos casos, ese mismo poder 
convivencia y los roles asignados y 
político “oculto” coloca en los estamentos 
establecidos por una minoría dominante 
a las grandes mayorías que conforman la del poder político “derivado” a agentes que 
sociedad54. representan sus intereses y así se aseguran 
su beligerancia política. 
Esta forma de enfrentar el problema, ha sido 
el control social formal, que se expresa como Ha de indicarse sin embargo, que ese poder 
el ejercicio legal y monopólico de la violencia político “oculto” no se limita a la producción 
54 Este proceso lleva a ciertos individuos a conformar una especie de segmento social perteneciente al reclusorio y que 
pasa a formar parte de la clientela de los centros penales. El proceso de encarcelamiento, genera ciertos procesos 
sociales y llega incluso a crear una subcultura carcelaria. Siguiendo aquí a LEGANÉS/ORTOLÁ, resulta por demás 
interesante lo expuesto en su trabajo, acerca de lo que denominan subcultura carcelaria, no me ocuparé en este punto 
al respecto para lo cual remito al lector a dicha obra p. 342 y sgte. Si embargo, quiero rescatar lo que denominan “El 
«código» del preso, el cual ilustra claramente mi punto de vista. Señalan al respecto: “Existe, al parecer, un sistema 
universal de valores de los presos, es decir, hay un «código» integrado por normas que constituyen (dada la severidad 
de las «sanciones» derivadas del incumplimiento) modelos de conducta para los internos, a pesar de los países y de 
la diferencia de prisiones en los mismos [con cita de CABALLERO MORENO]. Según este autor [se refieren aquellos], 
los preceptos fundamentales del preso pueden clasificarse en los siguientes grupos:
- Normas que imponen cautela: La premisa principal es «no inmiscuirse en la vida del prójimo», cada uno debe ir por su 
camino, sin hacer preguntas y sin hablar demasiado de los problemas propios. Cada cual ha de ir a lo suyo, buscando 
discretamente, salir lo antes posible en libertad, y mientras que está en prisión el objetivo es conseguir el mayor número 
posible de privilegios y placeres. La clave está en no «chivarse», lo que sucede entre los presos no debe llegar a oídos 
de los funcionarios. El preso debe ser leal a su grupo frente al de los funcionarios que es el enemigo.
- Normas que prescriben no ser conflictivo: No se debe perder la cabeza, deben evitarse las discusiones y peleas. La 
actitud debe ser fría y evitar irritarse con la vida diaria de la cárcel. Ahora bien, una respuesta violenta se considerará 
correcta cuando haya una clara provocación y, por lo tanto, se debe actuar contra el adversario sin pedir ayuda a los 
funcionarios, sólo podrá pedir colaboración a sus amigos o colegas.
- Normas que prescriben no explotar a los demás presos mediante fuerza, fraude o engaño. Además de otras como 
pagar las deudas, no faltar a la palabra dada, no robar a otros, etc.
- Normas que giran en torno al mantenimiento del «yo»: Se debe ser «duro», resistente a las frustraciones y a los 
peligros de la vida en prisión. Hay que mantener la integridad de la propia personalidad frente a la privación. No hay 
que buscar pelea pero tampoco hay que aguantarse si le buscan a uno ya que un hombre debe de responder…
- Normas que prescriben desconfianza y hostilidad hacia los funcionarios: Y no sólo a estos sino también al resto de la 
sociedad pues por las injusticias de la misma están en prisión. Si hay conflicto entre funcionarios y presos, hay que dar 
la razón por sistema a estos. 
 Hay autores que discuten acerca de la existencia de este «código», al se afirma por algunos en el modelo norteamericano, 
se niega por otros en el modelo alemán, al respecto ver LEGAÑES/ORTOLÁ (1999): 342-346. En lo que respecta a 
Costa Rica, por experiencia personal puedo afirmar que existe y se encuentra en plena vigencia sin lugar a dudas.
55 LUHMANN hace un apunte interesante en torno al Estado como monopolizador del ejercicio de la violencia, señala: 
“El surgimiento del Estado soberano moderno basado en el monopolio de la toma de decisiones sobre el uso de 
la violencia física, y su inflación a un grado de complejidad que difícilmente puede controlarse, es el ejemplo más 
significativo de este desarrollo en el ámbito social general [se refiere al principio de discontinuidad entre el sistema y 
el entorno, dentro de la teoría de los sistemas]. Al mismo tiempo, esta teoría del poder explica el modo en que esta 
situación es propicia para la revolución, es decir, para el recurso de la violencia con el objeto de modificar un sistema 
incontrolablemente complejo, por medio de la progresión regresiva”. Así LUHMANN (2005:94-95).
168
jurídica, y en particular la producción jurídico- Lo dicho vale ceteris paribus para la selección 
penal, más bien, el derecho penal a través de los miembros de la Corte Suprema de 
su aplicación es solo una de las formas de Justicia por ejemplo. CASTILLO nos retrata 
manifestación del mismo, existen desde luego al Poder Judicial de una manera muy 
otras formas de su ejercicio, baste nada más descriptiva, al referirse sobre la contextura y 
un par de ejemplos para evidenciar mi dicho, el contexto estructurales de la justicia penal 
piénsese en los distintos discriminantes y el condicionamiento que de él hacen la 
mecanismos existentes para la selección constitución real del país. 
de los agentes que se dedicarán al ejercicio 
efectivo del poder “derivado” (entiéndase el Al respecto señala: “…y la conclusión 
ejercicio efectivo del derecho a elegir y ser que en este plano se puede derivar de la 
elegido en ciertos cargos públicos), decisión observación de la realidad es la de que 
que recae por lo general en los partidos la justicia penal corresponde muy poco al 
políticos de una manera clara y evidente. concepto de un sistema dinámico encargado 
de «restablecer el ordenamiento jurídico», 
Otra forma de manifestación del poder “oculto” «de dar a cada quien lo suyo», o de «ajustar 
lo constituyen los procesos de selección de y reconciliar intereses contrapuestos». 
los beneficiarios del crédito público o las Más bien se adecua al concepto de 
subvenciones estatales, una manifestación administración de justicia como uno de 
más grave y sutil, consiste en las grandes los componentes mayores del engranaje 
diferencias cualitativas al comparar la estatal, como la actualización vertical del 
calidad de la educación privada (de acceso a poder del Estado, cuyas normas, cuya 
las minorías económicamente privilegiadas) estructura y cuyos condicionantes se dan 
en relación con la educación pública a la desde fuera del sistema jurídico, desde las 
que acuden las mayorías desposeídas o con entrañas políticas, sociales y económicas 
menor acceso a la riqueza y que se yergue del país. No es un eufemismo el que la 
como la más sutil forma de segregación propia Constitución Política le denomine 
social por desigualdad de oportunidades56. Poder Judicial; trasluce las relaciones 
“El carácter complementario de las de poder, las desigualdades internas, 
funciones ejercidas por el sistema escolar la estratificación del sistema social del 
y por el penal responde a la exigencia de que forma parte. Por eso y no porque los 
reproducir y asegurar las relaciones sociales jueces así lo quieran, es un poder que se 
existentes, esto es, conservar la realidad ejerce sobre las capas más humildes de la 
social. Esta realidad se manifiesta con una sociedad costarricense”58.
distribución desigual de los recursos y de 
los beneficios, en correspondencia con una Resumiendo lo expuesto puedo afirmar en 
estratificación en cuyo fondo la sociedad este punto, que más que un problema, el 
capitalista desarrolla zonas consistentes de fenómeno delincuencial debe ser analizado 
subdesarrollo y marginación”57. como un conflicto. 
56 Cfr. CASTILLO, E. (2007:444-445).
57 Así, BARATTA (1986:179).
58 Así CASTILLO, E. (2008:295).
169
Este conflicto presenta diferentes vertientes BIBLIOGRAFÍA
y hay muchas variables implícitas en él. Se 
abandona aquí por completo la visión del delito - Carbonell Mateu, Juan Carlos, Derecho 
como un problema, a partir de la máxima de que penal: concepto y principios constitucionales, 
si el Estado es quien crea el delito, la solución tercera edición, Tirant lo blanch, Valencia, 
al denominado problema delincuencial, sería España, 1999.
[reduciendo al absurdo el argumento] la 
eliminación de toda forma de delito, pues ello - Castillo, Enrique, Vida Social y Derecho. 
Cuarenta años de investigación y análisis, 
necesariamente conduciría a la desaparición Editorial Jurídica Continental, San José, 
del delito [concepción abolicionista]. Costa Rica, 2008. 
Si se quisiera rechazar por “absurdo” el - García-Pablos de Molina, Antonio, 
argumento, podría argumentarse en sentido Problemas y Tendencias de la Moderna 
contrario, esto es, que bastaría con que Criminología, Cuadernos y Estudios de 
el Estado como tal –en ejercicio de poder Derecho Judicial, Ponencia, Serie: Penal, 
absoluto-, procediera a considerar como delito Consejo Superior del Poder Judicial, San 
toda forma de conducta, de manera tal que José, Costa Rica, 1994.
si toda manifestación conductual constituye 
delito, nada sería delito, por cuanto desaparecía - Baratta, Alessandro, Criminología Crítica 
la noción de delito. Como consecuencia lógica, y Crítica del Derecho Penal, Introducción a la 
sociología jurídico-penal, Siglo XXI editores, 
si una cosa no puede ser y no ser al mismo 
Buenos Aires, Argentina, 2004.
tiempo, está claro que el delito como tal, no es 
un problema. - Baratta, Alessandro, Criminología y 
Sistema Penal (Compilación in memoriam), 
Como cuarta conclusión puedo señalar que el Editorial B de F, Buenos Aires, Argentina, 
delito como tal, es una manifestación de poder 2004.
del Estado, poder que puede ser derivado 
u oculto, para nuestros efectos, importa - Larrauri Pijoán, Elena, ¿Para qué sirve 
únicamente tener claro que el origen y fin del la Criminología?, Cuadernos y Estudios de 
delito es de orden normativo. Derecho Judicial, Ponencia-director, Serie: 
Penal. Consejo Superior del Poder Judicial, 
Será delito lo que el Estado defina como tal y San José, costa Rica, 1999.
dejará de serlo en tanto el Estado lo derogue. - Larrauri Pijoán, Elena, La Herencia de 
No existe delito más allá de la norma, y la noción la criminología crítica, Siglo XXI editores, 
de delito más que un problema en sí mismo Madrid, España, 1991.
[ontológico] representa un conflicto que deberá 
ser abordado como tal. Del entendimiento de - Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de 
esta noción, depende la comprensión que se las penas perdidas, Ediar, Buenos Aires, 
tenga del delito en cuanto tal. Argentina, 1989.
170
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descriminalizadoras y las fórmulas de ciudadana, Hacia una alternativa, Editorial 
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Estudios, Serie: Penal. Consejo General del - Jorge Mesas, Luis Francisco de, La 
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