CONCEITUAÇÃO BÁSICA DO DIREITO EDUCATIVO UNIVERSIDADE REGIONAL INTEGRADA DO ALTO URUGUAI E DAS MISSÕES REITOR Arnaldo Nogaro PRÓ-REITOR DE ENSINO Edite Maria Sudbrack PRÓ-REITOR DE PESQUISA, EXTENSÃO E PÓS- GRADUAÇÃO Marcelo Paulo Stracke PRÓ-REITOR DE ADMINISTRAÇÃO Ezequiel Plínio Albarello CÂMPUS DE FREDERICO WESTPHALEN Diretora Geral Elisabete Cerutti Diretor Acadêmico Carlos Eduardo Blanco Linares Diretor Administrativo Alzenir José de Vargas CÂMPUS DE ERECHIM Diretor Geral Paulo Roberto Giollo Diretor Acadêmico Adilson Luis Stankiewicz Diretor Administrativo Paulo José Sponchiado CÂMPUS DE SANTO ÂNGELO Diretora Geral Berenice Beatriz Rossner Wbatuba Diretor Acadêmico Carlos Augusto Fogliarini Lemos Diretor Administrativo Gilberto Pacheco CÂMPUS DE SANTIAGO Diretor Geral Julio Cesar Wincher Soares Diretora Acadêmica Claudete Moreschi CÂMPUS DE SÃO LUIZ GONZAGA Diretora Geral Renata Barth Machado CÂMPUS DE CERRO LARGO Diretor Geral Renzo Thomas CONSELHO EDITORIAL DA URI Presidente Luci Mary Duso Pacheco (URI/FW) Conselho Editorial Acir Dias da Silva (UNIOESTE) Adriana Rotoli (URI/FW) Ana Paula Teixeira Porto (URI/FW) Arnaldo Nogaro (URI/FW) Camila Aguilar Busatta (URI/FW) Carmen Lucia Barreto Matzenauer (UCPel) Cesar Riboli (URI/FW) Claudionei Vicente Cassol (URI/FW) Daniel Pulcherio Fensterseifer (URI/FW) Dieter Rugard Siedenberg (UNIJUI) Edite Maria Sudbrack (URI/FW) Eliane Cadoná (URI/FW) Elisabete Cerutti (URI/FW) Elisete Medianeira Tomazetti (UFSM) Elton Luiz Nardi (UNOESC) Fernando González Alonso (UPSA/Espanha) Gelson Pelegrini (URI/FW) Jaqueline Moll (URI/FW) Jordana Wruck Timm (URI/FW) Julio Cesar Godoy Bertolin (UPF) Laísa Veroneze Bisol (URI/FW) Lenir Basso Zanon (UNIJUI) Leonel Piovezana (Unochapeco) Leonor Scliar-Cabral Professora Emérita (UFSC) Liliana Locatelli (URI/FW) Lisiane Ilha Librelotto (UFSC) Lizandro Carlos Calegari (UFSM) Lourdes Kaminski Alves (UNIOESTE) Luana Teixeira Porto (URI/FW) Luci Teresinha Marchiori dos Santos Bernardi (URI/FW) Luis Pedro Hillesheim (URI/FW) Luiz Fernando Framil Fernandes (Uniasselvi) Maria Simone Vione Schwengber (UNIJUI) Marinês Aires (URI/FW) Mauro José Gaglietti (Uniavan) Noemi Boer (UFN) Patricia Rodrigues Fortes (UFSM/FW) Paulo Vanderlei Vargas Groff (UERGS/FW) Rosa Maria Locatelli Kalil (UPF) Rosângela Angelin (URI/Santo Ângelo) Sibila Luft (URI/Santiago) Silvia Regina Canan (URI/FW) Ximena Antonia Diaz Merino (UFRRJ) Luci Mary Duso Pacheco Jeanice Rufino Quinto Organizadoras CONCEITUAÇÃO BÁSICA DO DIREITO EDUCATIVO Frederico Westphalen 2024 Este trabalho está licenciado sob uma Licença Creative Commons Atribuição- NãoComercial-SemDerivados 3.0 Não Adaptada. Para ver uma cópia desta licença, visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/. Organização: Luci Mary Duso Pacheco, Jeanice Rufino Quinto Conselho Editorial Internacional RIIDE: Dr. Fernando González Alonso, Dra. Marilú Camacho López, Dra. Luci Mary Duso Pacheco, Dr. Andrés Villafuerte Vega, Dr. Yuniesky Álvarez Mesa Revisão Linguística: Jeanice Rufino Quinto Capa/Arte: Editora URI – Frederico Westph Diagramação: Editora URI – Frederico Westph O conteúdo dos textos é de responsabilidade exclusiva dos(as) autores(as). Permitida a reprodução, desde que citada a fonte. Catalogação na Fonte elaborada pela Biblioteca Central URI/FW Catalogação na fonte: Bibliotecária Karol de Rosso Strasburger CRB 10/2687 URI – Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões Câmpus de Frederico Westphalen: Rua Assis Brasil, 709 – CEP 98400-000 Tel.: 55 3744-9223 E-mail: editora@uri.edu.br C745 Conceituação básica do direito educativo [recurso eletrônico] / organizadoras Luci Mary Duso Pacheco, Jeanice Rufino Quinto. – Frederico Westphalen : URI Frederico Westph, 2024. 1 recurso online. 270 p. Inclui bibliografias. ISBN 978-65-89066-51-4 1. Educação. 2. Direito educativo. I. Pacheco, Luci Mary Duso. II. Quinto, Jeanice Rufino. CDU 37.014.1 http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/deed.pt Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 136 ∙ Capítulo 7 Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 137 ∙ DERECHO EDUCATIVO, UNIVERSIDAD Y PANDEMIA: LA EXPERIENCIA DE LA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA Santiago Jiménez Sanabria Andrés Villafuerte Vega Resumen: Las medidas precautorias para contrarrestar y disminuir la exponencial estadística de contagios por COVID-19, tuvieron efectos sin precedentes en el ámbito educativo. Las autoridades educativas debieron actuar con celeridad para migrar el sistema de enseñanza tradicionalmente presencial a entornos virtuales, en aras de evitar la suspensión del servicio. Sin embargo, estas decisiones permitieron visualizar una serie de problemáticas suscitadas a raíz de la adaptación. En el presente ensayo, se describirán las experiencias de la Universidad de Costa Rica en ese contexto de adaptación y gestión del riesgo, los problemas que surgieron a partir de las medidas adoptadas y las vías de solución presentes en el ordenamiento jurídico. Asimismo, se reflexiona sobre el papel del Derecho Educativo en épocas de tensión y transformación educativa. Palabras clave: Derecho Educativo, servicio público educativo, gestión del riesgo, adaptabilidad educativa, mediación virtual. Resumo: As medidas precautórias para neutralizar as estatísticas exponenciais de infecções por COVID-19, tiveram efeitos sem precedentes na educação. As autoridades educativas tiveram que agir com celeridade para migrar o sistema de ensino tradicionalmente presencial para ambientes virtuais, com a finalidade de evitar a suspensão do serviço. No entanto, estas decisões permitiram visualizar uma série de problemas suscitados pela adaptação. Neste ensaio, serão descritas as experiências da Universidade da Costa Rica nesse contexto de adaptação e gerenciamento de riscos, os problemas que surgiram a partir das medidas adotadas e as soluções possíveis de acordo com o ordenamento jurídico. Finalmente são feitas Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 138 ∙ algumas reflexões sobre o papel do Direito Educativo em épocas de tensão e transformação educativa. Palavras-chave: Direito Educativo, serviço público educativo, gerenciamento de riscos, adaptabilidade educacional, mediação virtual. 1 Planteamiento del problema El Derecho constituye un sistema de normas que pretende ordenar y regular las diversas interacciones humanas. Por ende, el ordenamiento jurídico define los derechos y obligaciones de las personas frente a otros sujetos, incluido ante el Estado mismo. En la actualidad, los diferentes ordenamientos jurídicos están previstos para funcionar en condiciones de normalidad; desde lo cual se reconoce que ciertas circunstancias sobrevenidas tienen la potencialidad de alterar el orden normativo y/o institucional de los Estados, tales como la guerra, el peligro público y las emergencias. Esa previsión ha sido canalizada a través de la figura jurídica del “estado de excepción”, cuyo propósito es dotar de poderes excepcionales a las autoridades del Estado para resguardar la institucionalidad y el orden público; situaciones que implican la posibilidad de suspender el ejercicio de aquellos derechos y obligaciones personales (Muñoz Machado, 2017, pp.996-997). Dentro de ese marco, entre diciembre del 2019 y enero del 2020, los organismos internacionales dedicados a la vigilancia sanitaria anunciaron la aparición de un conglomerado de casos por neumonía de fuente desconocida, muchos adujeron estar frente a una probable causal para instaurar un estado de excepción (CIDH, 2020, p.6). Efectivamente, el exponencial avance de contagios por el coronavirus SARS-CoV-2, condujo a los Estados a encontrarse con situaciones límites que alteraban el normal funcionamiento de su institucionalidad pública (en materia de salud, seguridad, educación, banca y finanzas, economía, turismo, entre muchísimos otros). La crisis por la enfermedad de COVID-19, no solo era sanitaria o epidemiológica, sino que puso de manifiesto las Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 139 ∙ amenazas y debilidades de los sistemas sociales del mundo globalizado (González Alonso, 2020, pp.222-227). A ello se le anuda que la principal medida de contención para disminuir la estadística por contagios de aquel coronavirus y, en consecuencia, de los casos graves por COVID-19, era el confinamiento social; es decir, evitar el conglomerado, contacto e intercambio físico entre las personas, en aras de cortar las cadenas de transmisión viral. Por ejemplo, de forma paralela a la declaratoria de emergencia mediante el Decreto Ejecutivo No. 42227 del 16 de marzo del 2020, el Poder Ejecutivo de la República de Costa Rica ordenó el confinamiento y trabajo a distancia de todas las personas sujetas a una relación de empleo público (Directrices No. 73 del 9 de marzo del 2020 y No. 77 del 25 de marzo del 2020; lo cual se replicó en las Resoluciones No. MEP-0537-2020 del Ministerio de Educación Pública y No. R-95-2020 de la Universidad de Costa Rica). Este confinamiento obligó a una suspensión, tanto expresa como tácita, de muchos derechos fundamentales; como libre tránsito, libertad de reunión, acceso a servicios públicos, entre otros. Ahora bien, aunque la pandemia por COVID-19 represente una emergencia sanitaria que trastoca el normal funcionamiento del Estado y sus instituciones, debe recordarse que no todos los derechos son susceptibles de suspenderse durante un estado de excepción (Rodríguez, 2014, p.683-684). En particular, el derecho a la educación no es objeto de suspensión, aún cuando el Estado se encuentre durante un estado de emergencia, como el provocado por la pandemia de COVID-19. Esta conclusión deriva de dos premisas, una de orden constitucional y otra de índole administrativo. En el primer orden, ninguna potestad excepcional de las autoridades estatales durante un estado de excepción es ilimitada. Por tal motivo, existen un grupo de derechos que no son susceptibles de suspensión bajo ninguna circunstancia; dentro de los cuales se incluye el derecho a la educación, por integración y remisión entre normas internacionales sobre derechos humanos (artículos 121.7 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, 4.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 19 y 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 140 ∙ los artículos 27 y 28 de la Convención de los Derechos del Niño y 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). En el segundo orden, debe señalarse que el derecho a la educación representa, a su vez, un servicio público del Estado, sujeto a un régimen administrativo de principios prestacionales. De esta manera, a favor de las personas usuarias, el servicio público educativo debe asegurar su continuidad y adaptación a toda necesidad social, como lo constituye una emergencia sanitaria (artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, No. 6227 del 2 de mayo de 1978). Con fundamento en lo anterior, aunque el confinamiento haya imposibilitado la ejecución de la enseñanza en condiciones de normalidad, tradicionalmente presencial, este derecho/servicio no es susceptible de suspenderse. Al contrario, so pena de responsabilidad jurídica, surge una obligación jurídica del Estado por adaptar los sistemas educativos en aras de asegurar su continuidad, aún en circunstancias excepcionales. En contexto. La existencia de una enfermedad infecto-contagiosa, como el caso de la enfermedad COVID-19, no necesariamente trastorna la forma usual en que la actividad humana se realiza. Hay trastorno de lo normal cuando tal enfermedad es significativamente nociva para la salud humana y altamente contagiosa, a punto que se requieren medidas de orden público para disminuir el riesgo de contagio y mortalidad. Medidas que también pueden ser de excepción. La aparición de una enfermedad, aún cuando pueda sospecharse de la intervención humana en su génesis o bien tratarse de una enfermedad zoonótica, no puede valorarse per se como causa disruptora del orden jurídico. Fenomenológicamente, tal enfermedad debe comprenderse como un hecho puro y simple en cuya génesis hubo causa natural; no obstante, en este caso se requiere acción humana para contribuir a la diseminación de la enfermedad, por ende, existe acción humana capaz de ser responsable. Así pues, la enfermedad con tal es un riesgo, pero la acción humana que propicia su dispersión no es riesgo, sino una amenaza que contribuye a que el riesgo de contagio aumente. Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 141 ∙ Riesgo es la posibilidad de ocurrencia de algo no deseado. Amenaza es un elemento del riesgo que, de existir en la realidad, como agente con potencial de daño, aumenta la posibilidad de ocurrencia; por ende, aumenta el riesgo (Jiménez Sanabria, 2019a, pp.12-13). Plantear que una epidemia o una pandemia es causa generadora de un trastorno en el orden social, podría entenderse mejor a la luz del concepto de riesgo de desastre (Jiménez Sanabria, 2019b, p.50; De Carvalho, 2013, p.403; Lavell, 1996, p.31). Así, la epidemia o pandemia vendrían siendo desastres de causa socio-natural; por tanto, son efectos necesarios de la materialización del riesgo de contagio de la enfermedad. Con esta aproximación, es posible ubicar el servicio público educativo (uno de los medios que hacen efectivo el derecho humano a la educación) dentro del orden social afectado por la causa del desastre que se ha denominado como pandemia. La pregunta es: ¿cómo la causa del desastre incide en la continuidad y calidad del servicio público y, por ende, en el nivel de satisfacción del derecho? Esta pregunta permite un saneamiento epistemológico, por cuanto ubica el análisis en la causa y no en el efecto, que es lo que usualmente se resalta. El riesgo de contagio de la enfermedad COVID-19 se configura de forma compleja por una multiplicidad de factores del riesgo, que van desde la vulnerabilidad inmunológica, económica, sanitaria, científica, hasta la existencia de amenazas serias, como el contacto social y los vectores de contagio encubiertos. Tal cúmulo de factores hace que el riesgo sea alto y de difícil gestión. En rigor, han sido las medidas administrativo-sanitarias para mitigar el impacto de la materialización del riesgo y la prevención del contagio (reducción del riesgo), las actividades humanas que han afectado con mayor seriedad el orden social. Esto es lógico si se considera que el riesgo extraordinario requiere de medidas extraordinarias de gestión, por lo que lo ordinario, hasta entonces lo normal, carece de interés actual o de suficiente utilidad. Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 142 ∙ Son las medidas administrativas de gestión del riesgo y no el riesgo de contagio como tal, lo que debe ser analizado. Es la intensidad de las medidas orden público sanitario o las medidas de excepción, lo que ha modulado el goce normal de los derechos y el típico cumplimiento de los deberes y obligaciones. Lo que debe preguntarse no es: ¿cuándo cesará el riesgo de contagio? Al contrario: ¿qué puede hacerse para que la mayor parte de las actividades humanas puedan realizarse con seguridad razonable bajo condiciones de riesgo con vocación de permanencia y de incertidumbre constante? El trabajo que ahora se expone busca problematizar a partir de la interrogante anterior. Para ello, se toma como base la obligatoriedad del servicio público de educación superior (en el caso de Costa Rica), para analizar la experiencia de la Universidad de Costa Rica en gestionar los riesgos derivados de la pandemia por COVID-19, de manera tal que se mitigue el impacto de las medidas de orden público sanitario en la continuidad, adaptabilidad y calidad de ese servicio. En orden, se expondrán situaciones-problema que la Universidad de Costa Rica tuvo que enfrentarse. Tales situaciones están enmarcadas en tres ejes: 1. flexibilidad, 2. brecha digital y 3. carga académica. Una vez expuesta la situación-problema, se describirá una medida de gestión adoptada por la institución aludida, de manera que sea posible valorar su pertinencia ante la inminencia y gravedad del riesgo. Finalmente, se analizará la suficiencia de la medida ante la seriedad y permanencia de la situación-problema, esto con el propósito de proponer salidas de solución propias del Derecho Educativo, pero inspiradas en la gestión. Así, la dinámica del presente trabajo es inductiva, por cuanto busca innovar el Derecho a partir de la experiencia y no encajar la realidad nueva en las normas usuales. 2 Descripción de la experiencia. situaciones-problema. Dada la novedad e inminencia que ha supuesto la pandemia por COVID-19 y la homogeneidad de medidas administrativas de orden público sanitario (suspensiones de actividades colectivas, teletrabajo, confinamiento, Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 143 ∙ regulación de las horas hábiles para actividad laboral, comercial y educativa, entre otras), es claro que cualquier institución de educación universitaria en cualquier país afectado por la pandemia se enfrentó a situaciones-problemas idénticas a las que se expondrán, o al menos similares. En este caso, se tomará como base la experiencia de la Universidad de Costa Rica, institución pública autónoma de educación superior más antigua y grande de Costa Rica. (Para analizar las fuentes institucionales de la información descrita en este apartado, así como las medidas adoptadas por la Universidad de Costa Rica, refiérase al Anexo No. 1). 2.1 Flexibilidad educativa. 2.1.1 Riesgo de suspensión del servicio público educativo. La situación-problema se configura naturalmente en el tanto las medidas de orden público sanitario (especialmente la suspensión de actividades colectivas, el teletrabajo y el confinamiento) impactaron de forma directa la dinámica normal en que se desarrolla el servicio público público educativo: eminentemente presencial hasta ese momento. Así, la pregunta pertinente para estos efectos es: ¿cómo garantizar la continuidad del servicio público educativo en condiciones de riesgo? Una orientación para proponer una respuesta permite señalar dos elementos: 1. Medidas de urgencia (atención de emergencias) y 2. Medidas de gestión del riesgo. En ese marco y en el caso particular de Costa Rica, la medida administrativa de orden público sanitario de mayor relevancia fue la declaratoria de emergencia nacional, por cuya virtud se decretó la suspensión de actividades presenciales no esenciales, incluyendo la educación en todos sus niveles (SCIJ, 2020). En acatamiento obligatorio de lo anterior, dado que la declaratoria de emergencia nacional es comprensiva de la totalidad de la actividad administrativa del sector público (artículo 32 de la Ley Nacional de Emergencia de Prevención del Riesgo, Ley No. 8488 del 22 de noviembre del Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 144 ∙ 2005), la Universidad de Costa Rica, universidad pública, por medio de la Rectoría emitió la resolución administrativa R-95-2020 del 16 de marzo del 2020, con base en la cual se dispuso, entre otras cosas, la suspensión de cualquier tipo de actividad presencial por el resto del I ciclo del 2020 (que estuvo comprendido entre el 9 de marzo al 18 de julio del 2020). Esta misma decisión se prorrogó para el II ciclo lectivo del 2020 (10 de agosto-12 de diciembre del 2020) y el III ciclo lectivo del 2020 (4 de enero – 6 de marzo del 2021); esto mediante resoluciones administrativas R-158-2020 del 1 de junio del 2020 y R-254-2020 del 6 de octubre del 2020, respectivamente. A riesgo de simplicidad, es posible considerar que la suspensión de actividades presenciales constituye la principal medida de atención de una emergencia cuya amenaza principal es contacto físico entre personas que propicia el contagio de una enfermedad infecto-contagiosa grave. Se trata de una medida de mitigación del impacto del riesgo materializado, por ende, de atención de emergencia y del desastre. La suspensión de actividades presenciales es, además, una medida amparada en el principio precautorio que impone excesiva prudencia ante la incertidumbre que entraña un riesgo de contagio de una enfermedad no conocida (Carter, Peterson, 2015, p.3; Bahia, 2012, p.133; Morris, 2000, p.1). Esta reacción es lo que se conoce como las fases de preparación, respuesta y rehabilitación, que son típicas de la atención de emergencias y manejo de desastres (ver artículos 30 incisos a) y b) de la Ley No. 8488) (Cardona, 1996, p.136). Ahora bien, la segunda medida general adoptada por las autoridades universitarias fue la virtualización de la docencia universitaria. Esto es, una medida sustitutiva de la actividad docente presencial, ahora prohibida dado el riesgo sanitario. Esta segunda medida, que ya no es una respuesta a la atención de emergencia, sino una medida de gestión del riesgo actual, debe ser analizada como tal, como medida de gestión. Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 145 ∙ Con esta aproximación, es posible concluir que no fue el contagio per se de una enfermedad el que ocasionó la suspensión de actividades presenciales típicas y necesarias para desarrollar el servicio público educativo, sino las medidas administrativo-sanitarias ordenadas para reducir la amenaza que supone el comportamiento humano (contacto físico) para aumentar el riesgo de contagio. No obstante, las medidas precautorias de suspensión, no alteraron sustancialmente la continuidad del servicio, sino la forma de prestación. Forma que fue sustituida por una medida de gestión menos riesgosa, es decir: la migración a la docencia universitaria virtual o a distancia por medios tecnológicos. Técnicamente, lo anterior constituye una medida de gestión de reducción del riesgo por reducción de la amenaza (contacto físico) y de la exposición (distancia social), lo cual fue posible por la existencia de mejor tecnología disponible (best available control techonology) que permite sustituir actividades riesgosas (docencia presencial) por otras menos riesgosas (docencia a distancia o virtual), pero con el mismo resultado u objetivo. (IRGC, 2005, pp.40-41, 47). 2.1.2 Calidad del servicio público educativo: ¿cómo garantizar una adaptación acorde a la calidad educativa? El cambio en la forma de prestación del servicio público educativo, a través de la migración a entornos virtuales de enseñanza, se produjo con una rapidez sin precedentes, al menos para el caso de la universidad pública costarricense. Para comprender tal afirmación, se puede configurar una línea temporal respecto de las actuaciones administrativas en torno a la pandemia. El día 6 de marzo del 2020, el Ministerio de Salud confirmó el primer caso de COVID-19 en Costa Rica. Para el 16 de marzo, tan solo diez días después, las autoridades sanitarias contabilizaban cerca de cincuenta casos positivos, junto a más de ciento cincuenta casos en investigación. Por tal motivo, en la misma fecha, el Poder Ejecutivo declaró estado de emergencia Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 146 ∙ nacional como medida precautoria de contención (Decreto Ejecutivo No. 42227 del 16 de marzo del 2020). En respuesta, también el mismo 16 de marzo del 2020, la Rectoría de la Universidad de Costa Rica ordenó suspender todas las actividades presenciales en la institución, incluida la docencia presencial; instruyendo su virtualización a través de las plataformas tecnológicas universitarias (Res. No. R-95-2020). Posteriormente, la Vicerrectoría de Docencia giró las primeras pautas para la adaptación de los cursos hacia la mediación virtual (Res. No. VD-11417-2020 del 27 de marzo del 2020). Como se puede observar, desde la confirmación del primer caso positivo de COVID-19, hasta la declaratoria de emergencia nacional y la suspensión de la docencia presencial, transcurrieron tan solo diez días. Más de cinco mil cursos universitarios tuvieron que adaptarse a la mediación virtual en menos de dos semanas, en aras de no suspender el ciclo lectivo. Aunque la medida es loable por la resiliencia universitaria a la circunstancia más apremiante del momento, la célere adaptación del servicio público educativo trae necesariamente consigo una interrogante sobre la calidad de la docencia virtual. La prestación de la enseñanza por medio de las plataformas digitales es una herramienta novedosa, pero apenas incipiente en el espacio universitario costarricense; de hecho, la mediación virtual en la Universidad de Costa Rica era considerada un “plan piloto”. Sin embargo, las medidas precautorias contra la pandemia obligaron a que la excepción se convirtiera en la regla (y una muy necesaria para asegurar la continuación de estudios del cuerpo estudiantil). El problema se presenta al considerar que la mediación virtual no cuenta con los instrumentos de análisis sobre la calidad de la enseñanza que, por ejemplo, sí ha gestionado la educación presencial a lo largo de sus prolongados siglos de desarrollo. Es decir, antes de esta pandemia por COVID-19, la virtualidad no se había encontrado bajo un lente que cuestionaba su eficacia y pertinencia. No obstante, justo en este punto, surge otra problemática. Aunque la mediación virtual se encuentre actualmente bajo una minuciosa lupa de Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 147 ∙ observación, los resultados de tal análisis no serán certificables o comprobables de forma simultánea mientras se ejecuta la enseñanza a distancia o mediada por tecnologías digitales. Hasta que finalicen los cursos y programas universitarios, en el momento que los estudiantes deban ejecutar los conocimientos profesionales aprendidos durante la mediación virtual, será cuando surja la verídica posibilidad de comprobar y certificar la excelencia del proceso pedagógico mediado por las tecnologías, la eficacia en el cumplimiento de objetivos de formación profesional, la pertinencia de los aprendizajes obtenidos mediante la prestación general de enseñanza virtual; pues, por su propia naturaleza comprobadora, los exámenes sobre la calidad educativa son a posteriori. Los indicadores y criterios de evaluación para determinar la calidad de los programas y sistemas educativos se construyen a partir de las experiencias previas y objetivos que se fijaron con anterioridad al inicio de la propia ejecución o prestación del servicio público educativo (Morduchowicz, 2006, pp.5-8). Por ende, el impacto y la calidad de la adaptación hacia modalidades virtuales de enseñanza, podrán verificarse y comprobarse una vez finalizada los cursos y programas de estudio, no antes. De esta manera, mientras se desarrolle la ejecución de las modalidades virtuales, no se podrá conocer cuán pertinente ha sido la implementación de la medida. En ese sentido, por ejemplo, puede observarse que todos las actuaciones de la Universidad de Costa Rica para observar la pertinencia y calidad de su propia adaptación a la virtualidad tiene efectos y resultados a posteriori; es decir, hasta ya implementada la medida de la docencia mediada por tecnologías (Kikut Valverde, 2020, p.22-23). Ahora bien, es importante rescatar que, gracias a la misma flexibilidad que brinda un estado de excepción como el presente por emergencia sanitaria, los resultados posteriores que se obtienen de los exámenes de calidad, permiten señalar las necesidades de readaptación. De esta manera, la situación descrita con anterioridad deja de alarmar en alguna medida. Cuando tales exámenes de calidad determinan que la adopción de una medida resultó más perniciosa que el problema original, el mismo sistema Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 148 ∙ educativo está en la obligación de readaptarse, sea retornando a su estado original o buscando otras alternativas de solución. En tal sentido, también puede acudirse a la experiencia de la Universidad de Costa Rica, la cual, en aras de adaptar el servicio público educativo minimizando los riesgos de perder la calidad de sus programas de enseñanza, solicitó el criterio técnico de las Unidades Académicas (Escuelas y Facultades) para observar las posibilidades de levantar (exonerar) requisitos y correquisitos curriculares (Res. No. VD-11494-2020 y Circular No. VD-30-2020) o, en su lugar, esclarecer la lista de cursos que solo pueden desarrollarse en modalidad presencial (Circular No. R-21-2020). De esta manera, como se puede observar, la determinación de la calidad educativa es un proceso complejo que, por su propia naturaleza comprobadora, no permite un adelanto de resultados, so pena de resultar infructuoso o impreciso. Sin embargo, un análisis minucioso y paciente da lugar a la búsqueda de soluciones y medidas más pertinentes y acordes a las necesidades apremiantes de adaptación educativa. 2.1.3 ¿Cómo adaptar las nuevas circunstancias a las formas jurídicas preconcebidas? Dadas las circunstancias sanitarias globales ha surgido la necesidad de calificar nuestra realidad habitual pre-pandemia como “presencial”, mientras que la nueva realidad es híbrida: virtual-presencial. En el marco del servicio público educativo, el cual se vió forzado a sustituirse a un entorno virtual casi en un cien por ciento, es claro que las formas jurídicas hasta entonces normales deben adaptarse a las nuevas circunstancias, so pena de que el ordenamiento jurídico padezca ineficacia jurídica, desuso de normas o surgimiento de costumbres contra legem que tienden a la adecuación social de la “ilegalidad” de las nuevas prácticas. La pregunta generadora de este apartado es capciosa, puesto que la respuesta tradicional es subsumir la realidad en la norma. Mientras que las actuales circunstancias han demostrado que la realidad desborda el sentido Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 149 ∙ de la norma. Por ende, la pregunta debería ser: ¿como las formas jurídicas pueden adaptarse a las nuevas circunstancias? La respuesta que no se analizará, por ser la más simple, es la que propone nueva legislación. Es claro que el poder de legislar ex novo tiene capacidad para resolver cualquier problema. No obstante, el ejercicio intelectual que acá se propone es: explorar cuáles institutos jurídicos ya existentes permiten al ordenamiento jurídico vigente abordar las nuevas circunstancias sin necesidad de esperar a la nueva regulación. El instituto jurídico flexible por excelencia es la discrecionalidad administrativa. Ni flexibilidad ni discrecionalidad se proponen como sinónimos de arbitrariedad. Antes bien, falta de respuesta oportuna e idónea de la Administración, se entienden como generadoras de inseguridad jurídica. En el caso de la experiencia de la Universidad de Costa Rica, la migración de la docencia universitaria a entornos virtuales supuso problemas inusitados. Si bien la Universidad de Costa Rica contaba con una plataforma para docencia virtual desde el año 2007 (UCR, 2009), denominada Mediación Virtual, lo cierto es que la proporción de docencia universitaria virtual antes de la pandemia es insignificante con respecto a la proporción actual durante la pandemia. Esto es lógico puesto que la docencia universitaria no se pensó, ab initio, para ser implementada siempre y en su totalidad de entornos virtuales, sino que contrariamente, la dinámica educativa es típica y preferentemente sincrónica en tiempo y espacio. Visto así, la realidad migró de lo presencial a lo virtual, pero la normativa que regula la docencia presencial no siempre se puede adaptar a la docencia virtual. He ahí el surgimiento de un gran vacío normativo que aumenta el riesgo de ilegalidad administrativa frente a una nueva realidad impuesta e insoslayable. Esto implica que la Administración Universitaria está obligada, en aras de garantizar la continuidad del servicio, a actuar sobre una realidad no regulada. En tal contexto, aunado a la exigencia de la urgencia, es más gravoso no actuar, por temor a la ilegalidad, que actuar en pro de la satisfacción del servicio público. Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 150 ∙ En respuesta de lo anterior, no solo como un tipo de medida para la atención de la emergencia, sino como una medida de gestión del riesgo en aras de la resiliencia del sistema, la Universidad de Costa Rica, por medio de sus instancias superiores, logró emitir instrumentos de carácter normativo infra-legal que permitieran orientar la dinámica virtual de la docencia universitaria. A manera ilustrativa. Tomando como partida que el primer caso confirmado de COVID-19 en Costa Rica ocurrió el 6 de marzo del 2020, que la Declaratoria de Emergencia Nacional se decretó el 16 de marzo del 2020 y la Rectoría de la Universidad de Costa Rica emitió medidas de urgencia el mismo 16 de marzo del 2020, se tiene que para el I ciclo lectivo del 2020, la Universidad reaccionó con urgencia, dentro de las posibilidades materiales que se tuvieron. Sin embargo, para el caso del II ciclo lectivo del 2020, iniciado el 10 de agosto del 2020 y finalizado el 13 de diciembre del 2020, la Universidad logró recuperarse de la reacción inicial, aprender de la nueva experiencia y emitir lineamientos de gestión del riesgo. Ese es el caso de las resoluciones emitidas por la Vicerrectoría de Docencia de la Universidad de Costa Rica, a saber la resolución VD-11489-2020 (válida solo para el II ciclo lectivo del 2020) y la resolución VD-11502-2020 de alcance general y prospectivo para orientar la docencia con componente virtual. Tales instrumentos son reflejo de la autonomía universitaria constitucional que ampara a la Universidad de Costa Rica (artículo 84 de la Constitución Política de Costa Rica). Entonces, las resoluciones aludidas se incardinan dentro de instrumentos de carácter normativo que establecen márgenes de acción para la gestión universitaria. Los márgenes de acción están previstos a manera de criterios para la toma de decisiones y no pre-configuran la actuación de las Escuelas, Facultades y Sedes Regionales que componen la Universidad de Costa Rica. Así, se pueden mencionar algunos ámbitos que se manejaron mediante el establecimiento de márgenes de acción: ● Reasignación de labores académicas del personal docente. Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 151 ∙ ● Flexibilización para el trámite de las gestiones estudiantiles (multiplicidad de medios). ● Orientaciones para el desarrollo seguro de la docencia virtual (lineamientos para el uso de audio y video, grabación de clases, control de identidad, protección del derecho de imagen y voz). ● Orientaciones para no afectar la calidad del acto educativo en entornos virtuales (actividades sincrónicas, asincrónicas, evaluaciones, evaluaciones innovadoras). ● Flexibilización en el currículum para no obstaculizar el avance en la carrera. 2.2 Brecha digital. 2.2.1 Capacitación docente: la vertiente tecnológica en la idoneidad del personal docente universitario. El artículo 192 de la Constitución Política de la República de Costa Rica instruye que toda persona vinculada a una relación de empleo público sea nombrada o designada acorde a su idoneidad para el ejercicio del cargo. Ahora bien, este principio constitucional ostenta una interesante ramificación sobre las designaciones del personal docente universitario. La educación superior tiene la particularidad de no solo representar una etapa educativa dentro del sistema costarricense de enseñanza. Al contrario, la universidad también representa una institución especializada en la formación profesional de las generaciones más jóvenes, en aras de capacitar a tales personas para que, con su trabajo y aportes técnicos- científicos, coloquen al país en las vías de la cultura superior y el desarrollo (Arce Gómez, 2012, pp.93-95). De tal manera, la educación superior se caracteriza por especializar la transmisión de conocimientos, enfocada en los aprendizajes que capacitan y entrenan a una persona, no solo para la vida, sino también para los retos que implica el ejercicio profesional en la multiplicidad de áreas del saber. Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 152 ∙ De esa manera, el personal docente universitario no solo debe contar un idoneidad pedagógica, entendida como la capacidad para conocer y adoptar las mejores metodologías educativas que propicien la transmisión de conocimientos durante el proceso de enseñanza-aprendizaje; sino que también debe ostentar idoneidad profesional, lo cual alude a la especialización y experiencia adquirida durante el ejercicio de su profesión (Villafuerte Vega, 2020b, pp.80-81). Sin embargo, con la adaptación de la educación superior a las modalidades de enseñanza virtual, de facto, una tercera vertiente vino a integrar los requerimientos en la idoneidad del personal docente universitario. Las nuevas modalidades de prestación educativa requieren que el profesorado no solo sea idóneo en sus medios académico y profesional. Ahora, por la virtualización de la docencia, aquel personal también debe ostentar idoneidad tecnológica. Es decir, resulta necesario que, para una correcta adaptación del servicio público, el personal docente tenga conocimientos mínimos e instrucciones básicas para impartir el contenido de su programa de estudio de la mejor manera posible, sin perder estándares mínimos de calidad. No obstante, en la realidad, la situación es otra: no todo el personal docente cuenta con capacitación para impartir docencia mediada a través de las tecnologías de la información y el conocimiento. Por ende, cuando las medidas precautorias contra la pandemia por COVID-19 exigieron una célere adaptación del servicio público educativo, algunas personas dentro del profesorado universitario se encontraron con sus competencias limitadas y, en ese sentido, con ineptitudes sobrevenidas. En tal línea: Con la declaración de emergencia sanitaria del Poder Ejecutivo (mediante el Decreto Ejecutivo No. 42227 del 16 de marzo del 2020), se recomendó la suspensión inmediata de las actividades presenciales, incluidas las educativas. Por ese motivo y en consideración de los principios de continuidad y adaptabilidad del servicio público educativo, instituciones como el Ministerio de Educación Pública (Res. No. MS-DM-2382-2020 y No. MEP-0537-2020) y la Universidad de Costa Rica (Res. No. R-95-2020, No. VD-R-11426- 2020 y No. VD-11417-2020) reestructuraron sus ciclos lectivos para brindarlos a través de las diversas formas de enseñanza a distancia. Sin embargo, la celeridad con la cual se asumió la emergencia y la rápida adaptación de los servicios educativos han traído a flote Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 153 ∙ aquellos casos donde el personal docente puede cometer faltas laborales por incumplimientos, atribuibles a su esfera jurídica, pero no necesariamente reprochables a ellos (tras la adecuada verificación de que dichas circunstancias no se motivan en el dolo o la culpa). Por ejemplo, en las medidas de virtualización pedagógica se podrían manifestar incumplimientos por incompetencia u obsolescencia tecnológica, a causa de la brecha digital del personal docente o la carencia del equipo electrónico necesario. El personal docente era idóneo para el ejercicio de la docencia presencial, pero las circunstancias adaptativas de la emergencia, sin posibilidad de pronta capacitación, pudieron resultar en una ineptitud sobrevenida (Villafuerte Vega, 2020b, pp.194 y 206). La solución para tratar esta problemática es, aunque parezca obvio, la capacitación del personal docente al respecto de herramientas y competencias para el desarrollo de la mediación virtual. Sin embargo, por las condiciones propias en las que se presentó la pandemia, aunque no es lo ideal, tal capacitación sería simultánea a la propia impartición de la docencia. El punto medular de esta cuestión es, por ende, ver tal debilidad en una oportunidad. Se deben aprovechar las circunstancias actuales para capacitar al personal docente, para brindarles la idoneidad tecnológica que, con tanta urgencia, necesitan para el adecuado desarrollo de sus clases. Ahora bien, debe considerarse que tal capacitación debe ser universal; es decir, compresiva de la totalidad del personal docente universitario. En eso sí falló la Universidad de Costa Rica al limitar sus capacitaciones a las autoridades universitarias, sin la necesaria exigencia de trasladar tales conocimientos y competencias a los demás fueros del cuerpo académico (Circular No. VD-26-2020). Empero, ante la vigencia de las modalidades virtuales, no es tarde para rectificar la situación y promover la idoneidad tecnológica del personal docente universitario. 2.2.2 Acceso a las tecnologías: adaptación sin exclusión. El cambio en la forma de prestación del servicio público educativo, a través de la migración a entornos virtuales de enseñanza, tomó desprevenido a la mayoría del cuerpo estudiantil. Cuando estos necesitaban el apoyo de Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 154 ∙ las tecnologías para la realización de un trabajo académico, para tales efectos, la Universidad de Costa Rica ponía a disposición laboratorios de cómputo y equipos electrónicos. Sin embargo, el confinamiento inhabilitó el acceso a tales laboratorios, siendo que el equipo electrónico imprescindible para el desarrollo de las clases virtuales debía estar presente en el hogar de cada persona estudiante; aunque la realidad distara de tal suposición. La misma adaptación del servicio público educativo puso de manifiesto las carencias de muchas familias costarricenses para acceder a equipos tecnológicos idóneos para actividades académicas, así como de la conectividad a redes de internet. Por ende, la ejecución de la enseñanza virtual como medida precautoria contra la propagación del COVID-19, por sí, implicaba una puerta abierta a la exclusión de quienes carecían de las herramientas digitales necesarias o, incluso, de la misma capacidad para adquirirlas o alcanzarlas, por razones económicas o geográficas, respectivamente. Para solventar esta problemática de exclusión, por ejemplo, la Universidad de Costa Rica promovió el uso de software libre y adquirió licencias de herramientas digitales especializadas, prestó equipo tecnológico con acceso a internet a estudiantes del régimen becario y aprobó convenios inter-institucionales para exonerar el consumo de datos en los dominios institucionales de internet (Circulares No. R-9-2020, R-17-2020 y R-27- 2020). Asimismo, ordenó al personal docente recapacitar sobre las exigencias elementales de las diversas labores académicas asignadas, en aras de evitar cualquier tipo de discriminación. En dos párrafos, resumió la cuestión central de este punto: Igualdad de oportunidades e inclusión. Las herramientas para mediar el aprendizaje no deben negar la oportunidad de la persona estudiante de hacer efectivo su derecho a la educación superior. Por ello y de manera preferente, la virtualidad se adaptará a las oportunidades educativas diversas de manera que las calidades de mediación docente y de aprendizaje sean equivalentes con independencia de las condiciones. La diversidad no es exclusión, por ello la virtualidad no puede obviar las condiciones de acceso ni tampoco las capacidades diferentes de las personas estudiantes, contrariamente, la diferencia exige inclusión, lo que requiere innovar Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 155 ∙ para procurar obtener resultado equivalentes en lo educativo, pero con diferentes medios (Res. No. VD-11502-2020). Ahora bien, a pesar de las loables acciones de la Universidad de Costa Rica de aquellas personas que carecían de los recursos tecnológicos necesarias, en el fondo, persiste un cuestionamiento importante, sobre la conectividad a internet. La conectividad a internet es un requisito imprescindible para el desarrollo de la mediación virtual y del teletrabajo, medidas que constituyeron la base fundamental del confinamiento costarricense para disminuir las cadenas de transmisión viral. Por ende, si tales medidas resultaron básicas, el medio por el cual es posible el acceso a tales herramientas digitales también constituiría vital y primordial. De lo contrario, la misma institucionalidad nacional pondría a muchas personas en condiciones de exclusión (Ramírez León & Carrera Pola, 2018, pp.87-88). De esta manera, la conectividad a internet se manifiesta como un requerimiento básico para acceder, participar y desarrollar las actividades prestacionales mediadas por la virtualidad. El acceso a los servicios públicos depende ahora de las plataformas digitales. De ahí, entonces, la importancia de considerar la conectividad a internet como un derecho fundamental, necesario para acceder a la adecuada prestación de los servicios públicos. Solo de esta manera, podrá hablarse de igualdad de oportunidades en el acceso a la educación y el empleo. En ese sentido, la Universidad de Costa Rica se posicionó al respecto y presentó ante la Presidencia de la República una propuesta para “1º- reconocer la conectividad a internet como un derecho humano para todo habitante de nuestro país; y, consecuentemente, 2º- promover el acceso universal y gratuito en todo el territorio nacional” (R-5903-2020); tal y como también se había posicionado la Organización de Naciones Unidas (Miranda Bonilla, 2016, pp.15-19). En ese sentido, podría referenciarse como plan piloto la red de conectividad “Eduroam”, la cual permite el acceso gratuito a internet inalámbrico en muchísimas instituciones de educación superior alrededor Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 156 ∙ del mundo, dentro de las fincas universitarias de las instituciones costarricenses de educación superior y numerosos parques y bibliotecas públicas. 2.2.3 Infraestructura tecnológica instalada: seguridad jurídica e informática de la plataforma tecnológica para docencia universitaria virtual. El principal problema respecto a la infraestructura es su inexistencia o insuficiencia, lo cual va acompañado, normalmente, de insuficiencia en recursos presupuestarios para suplir el faltante. Para efectos de este trabajo, la situación-problema se enfocará desde otra perspectiva, es decir, en la necesidad de contar con lineamientos para la seguridad de la información e informática en el uso de la plataforma en la que se implementa la docencia universitaria virtual en la Universida de Costa Rica, denominada Mediación Virtual. Como es usual en el Derecho, mientras una situación real no se generalice, es probable que el surgimiento de problemas derivados de esa realidad sea inexistente, de baja significancia o que tales problemas no lleguen a estrados judiciales para su resolución. De ahí que la situación real y sus problemas existan al margen del ordenamiento, lo que no necesariamente prejuzga sobre su ilegalidad. Esto es lo que ha ocurrido con el caso de la docencia universitaria virtual que se ha generalizado y totalizado por causa de las medidas de orden público sanitario que trastornan la dinámica usual del servicio público educativo pre-pandemia. Ante una virtualidad forzada, generalizada, total y obligatoria, las situaciones-problema surgen indefectiblemente. En ese marco, la Universidad de Costa Rica ha debido enfrentar situaciones como las siguientes: ● Recopilación y almacenamiento de datos e información generados en cursos virtuales. ● Exposición de la propiedad intelectual generada en cursos virtuales. Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 157 ∙ ● Exposición del derecho a la imagen y voz de las personas estudiantes y docentes que participan en entornos virtuales. ● Exposición de la plataforma Mediación Virtual a agentes externos. ● Uso posterior de información generada en cursos virtuales. ● Validez jurídica de las actuaciones estudiantiles y docentes realizadas en entornos virtuales en relación con evaluaciones, solicitudes, impugnaciones y calificaciones. Dado lo anterior, es claro que la Universidad se vio obligada a establecer lineamientos para evitar que lo anterior generara afectación en otros derechos de las personas estudiantes y docentes. Ahora bien, en lo que respecta a medidas físicas y digitales para la seguridad informática de servidores y otro recursos informáticos, la Rectoría de la Universidad de Costas Rica ya había implementado medidas de este tipo desde el año 2010, mediante la resolución R-102-2015 que emitió las Directrices de Seguridad de la Información de la Universidad de Costa Rica. Sin embargo, el mayor reto jurídico se encuentra en la necesidad de establecer lineamientos u orientaciones que permitan que el acto educativo virtual se realice con seguridad. Sea para la persona docente (expuesta a reclamaciones estudiantiles) y para la persona estudiante (expuesta a arbitrariedades docentes). Tales lineamientos en algunos casos deben prohibir comportamientos, en otros regularlos, pero en general, se recomienda que tales lineamientos y orientaciones sean generales a tal punto que no restrinjan la diversidad metodológica de la docencia, la pluralidad del pensamiento ni la libertad de cátedra. En este marco, la Vicerrectoría de Docencia de la Universidad de Costa Rica emitió la resolución VD-11502-2020, en su Capítulo Segundo Lineamientos académicos, se insertó la Sección II Lineamientos para el uso de audio video en clases universitarias en entornos virtuales. En lo que interesa para este caso, tales lineamientos estuvieron sustentados en los siguiente: ● Recomendación pedagógica del tiempo máximo de clases sincrónicas. Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 158 ∙ ● Protección del derecho a la imagen y voz de las personas intervinientes en la clase. ● Obligatoriedad de que las personas estudiantes habiliten su audio y video para la evaluaciones, para efectos de comprobar su identidad y propiciar la realización ética y transparente de la evaluación. ● Obligatoriedad de que las personas estudiantes habiliten su audio y video para comprobar su identidad y asistencia en clases de asistencia obligatoria. ● Obligatoriedad de que las personas estudiantes habiliten su audio y video para que la persona docente pueda verificar la correcta realización de ciertas actividades académicas, como gestos, ejercicios, ademanes, entonaciones, vocalización, procederes con base en protocolos entre otros aspectos (artículo 20 de la resolución VD-11502-2020). ● Lineamientos para la grabación de clases universitarias. ● Lineamientos para el uso posterior de archivos de grabación de clases virtuales. ● Protección del derecho a la libre autodeterminación informativa. ● Lineamientos para atender situaciones especiales de personas estudiantes que no cuentan con medios o condiciones para la habilitación de audio y video, sea por cuestiones tecnológicas, circunstanciales, personales, familiares o de otra índole. La regulación de tales lineamientos para uso de audio y vídeo fue necesaria ante la ausencia de normativa expresa en el ámbito de educativo nacional. La experiencia fue fructífera, debido a que se generó discusión jurídica en torno a tales lineamientos, debido a que una persona estudiante de la Universidad de Costa Rica impugnó ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica, por la vía del recurso de amparo o acción de tutela de los derechos fundamentales, la resolución VD-11502-2020, en torno a la regulación sobre la obligatoriedad de habilitar audio y video. Lo anterior, debido a que tal obligación vulnera su derecho a la imagen, la privacidad y a la inviolabilidad del domicilio. La Sala Constitucional declaró sin lugar el recurso de amparo por medio de la sentencia No. 21429 del 6 de noviembre del 2020. Si bien el Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 159 ∙ escrito de interposición del recurso adoleció de debida fundamentación, por no haberse alegado una individualización de la lesión, razón por la cual se rechazó el recurso; lo cierto es que el razonamiento de los señores y señoras magistradas respaldaron la posibilidad de que las instituciones de educación superior, en el marco de su autonomía, puedan establecer la forma en que se deben impartir las lecciones entornos virtuales, tampoco se puso en duda la constitucionalidad solicitar con carácter obligatorio la habilitación de audio y video en evaluaciones y clases de asistencia obligatoria, siempre que con ello se garantice la protección de los derechos de la imagen y la voz y se consideren las situaciones particulares de aquellas personas estudiantes que tienen condiciones que no permiten lo anterior. Claro está, se trata de una primera sentencia, por lo que es necesario esperar a la evolución del criterio y al surgimiento de nuevas situaciones. 2.3 Carga académica. 2.3.1 Derecho a la desconexión: un moderno manifiesto de la limitación a la jornada máxima. La limitación a la jornada máxima fue una de las primeras reivindicaciones del movimiento obrero durante los siglos XIX y XX. No por casualidad, el primer tratado internacional de la Organización Internacional del Trabajo se denomina “Convenio sobre las horas de trabajo” (Convenio No. 1 de OIT, del 28 de noviembre de 1919). Este mismo derecho fundamental, mantiene su resonancia en el artículo 58 de la Constitución Política de la República de Costa Rica. No obstante, a pesar de lo anterior, las transformaciones de los entornos laborales y la migración del trabajo hacia las plataformas tecnológicas, parece haber puesto en pausa este derecho a la limitación de la jornada máxima; no solo en la docencia, sino también en otros ámbitos sociales. Con la aparición de las tecnologías de la información y el conocimiento, el traslado corpóreo y la vigilancia presencial del patrono Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 160 ∙ perdieron su tradicional importancia. Por ende, el sentido de presentarse en un horario determinado para la ejecución del trabajo ya no resultaba necesario. Bajo las nuevas modalidades tecnológicas, basta que el trabajador presente los productos que comprueban el cumplimiento de los objetivos laborales, como para acreditar sus contraprestaciones contractuales (Alpízar Chacón, 2003, p.78). Sin embargo, aunque en lo anterior resulte cierto e idóneo en muchos aspectos, tal apertura puede dar lugar a abusos del derecho por parte de los patronos. Bajo ninguna circunstancia, puede entenderse que la presentación de productos sustituyen los márgenes máximos en la limitación de las jornadas. En ese sentido, cualquier patrono debe equilibrar las cargas laborales de las personas trabajadoras bajo su cargo. Dentro del ámbito de la docencia virtual, la limitación de la jornada debe relacionarse directamente con el derecho a la desconexión digital; entendido este como una garantía de que, ni el patrono ni las personas usuarias del servicio público educativo, pueden perturbar o invadir el tiempo personal que supera los límites de la jornada laboral, ni rendir cuentas por sus actividades e intereses personalísimos desarrollados durante esa misma franja horaria (Moriano & Laguía, 2019, pp.122-124). En el caso de la Universidad de Costa Rica, aún no se han tomado las medidas necesarias para asegurar el derecho a la desconexión digital del personal docente. Sin embargo, tales soluciones pueden ventilarse a través del sistema de cargas académicas, siendo que se reconozca y garantice el respeto a la limitación de sus jornadas máximas. 2.3.2 Sobrecarga académica estudiantil (burnout o estrés académico). El síndrome de estrés académico, también conocido en inglés como burnout, debe apreciarse en su debida dimensión. La carga académica que supone para la persona estudiante matricular cursos universitarios debe moderarse, no solo desde de los máximos de creditaje permitidos por la normativa, sino desde la fase de orientación docente en los períodos de matrícula. Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 161 ∙ El estrés académico es un resultado de múltiples causas, de ahí que resulte complejo en este trabajo abordarlo de forma integral. La situación planteada, además, depende de factores de salud, ambientales y personales de cada persona estudiante. No obstante, desde el punto de vista académico, es posible vislumbrar que la carga de un curso universitario no solo se puede “valorar” por la cantidad de créditos que exige (lo que es un aspecto cuantitativo de tipo curricular), sino por la sensibilidad y habilidad docente para emplear metodologías adecuadas y razonables; lo cual sería una variable cualitativa, por ejemplo. Las medidas de gestión universitaria para dar continuidad al servicio público de educación superior, esto mediante la migración de las clases universitarias a entornos virtuales, ha supuesto un redimensionamiento de la dinámica de socialización, de las formas de realización del acto educativo, de las formas de evaluación del aprendizaje e incluso de los elementos ambientales que intervienen en el acto educativo en entorno virtual o a distancia. Desde la perspectiva estudiantil, es probable que la carga académica se perciba mayor por el cambio de circunstancias (entorno familiar, ruido, distractores de variado tipo, falta de ergonomía en el uso de tecnologías, exposición a radiación de pantallas electrónicas, entre otros aspectos) o bien que el cambio de circunstancias genere en la persona docente una imagen diversa de la realidad que la impulse a modificar la carga de trabajo en aras de garantizar la misma calidad que se podría dar en condiciones presenciales. Así, pues, la realidad compite con la norma, en el sentido de que la regulación sobre topes de creditaje para cada ciclo lectivo, aún cuando se cumple formalmente, en la práctica se matriculan cargas excesivas de cursos (siempre que no exista superposición horaria) y se complementa con una asignación más fuerte, de forma cuantitativa y cualitativa, del trabajo académico que ordinariamente, es decir en condiciones presenciales, no sería de tal magnitud. En el caso de la Universidad de Costa Rica, la migración casi total de la docencia universitaria a entornos virtuales supuso una repercusión Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 162 ∙ inmediata en la percepción de la carga académica, tanto de la persona docente como de la persona estudiante. Esa percepción estuvo acompañada usualmente de un aumento de la cantidad de tareas. Desde el punto de vista del tope de creditaje por ciclo y respecto de cada estudiante, las medidas de orden público sanitario (suspensión de actividades presenciales de tipo colectivo o en lugares en que no se pueda cumplir con el distanciamiento social mínimo) forzaron a la Universidad a cerrar cursos de naturaleza eminentemente presencial como por ejemplo los internados clínicos para carreras de Enfermería, Medicina, Nutrición, Microbiología, Odontología, Tecnologías en Salud, entre otras, así como pasantías y prácticas en carreras como Agronomía, Geología, Ingeniería de Biosistemas y talleres o ensambles en carreras como Artes Musicales y Artes Dramáticas. Esa situación de forma indirecta repercutió en el aumento de carga académica por estudiante, debido a que gran parte de las personas estudiantes deben mantener un mínimo de 12 créditos matriculados por curso; según lo establece el artículo 18 del Reglamento de Adjudicación de becas a la población estudiantil de la Universidad de Costa Rica. Entonces, el efecto lógico fue reponer o sustituir los créditos perdidos por cierre de tales cursos (usualmente con alto creditaje) con varios otros cursos con creditaje menor. Eso es posible debido a que la Universidad de Costa Rica, por medio de la Vicerrectoría de Docencia, ofrece cursos denominados como complementarios que pueden ser matriculados por cualquier persona estudiante con independencia de su área disciplinar de formación. La situación-problema en torno al síndrome de estrés académico debe abordarse más desde la gestión que desde lo jurídico. Sin embargo, nada impide que desde el Derecho se puedan establecer mecanismos en apoyo a la reflexión pedagógica y para promover espacios para la disminución de estrés. Para ello se deben retomar algunas previsiones existentes en el Convenio para unificar la definición de crédito en la educación superior de Costa Rica (convenio interadministrativo entre las universidades públicas de Costa Rica) y lo establecido en el Reglamento de Régimen Académico Estudiantil de la Universidad de Costa Rica. En el Convenio de cita se Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 163 ∙ establece un tope de 18 créditos por bloque de cursos en un ciclo del plan de estudios; mientras que en el Convenio y en el artículo 3 inciso c) del Reglamento se define el crédito como “la unidad valorativa del trabajo del estudiante, equivalente a tres horas semanales de su trabajo, durante quince semanas, aplicada a una actividad que ha sido supervisada, evaluada y aprobada por el profesor”. Así, un bloque de cursos con tope máximo de 18 créditos supondría una carga de 54 horas por semana, superior a las 48 horas semanales de jornada diurna ordinaria que se recomienda en el ámbito laboral. Esta situación, con componente estructural, se agrava cuando la matrícula de las personas estudiantes no es debidamente supervisada por la persona docente consejera (figura prevista en el artículo 8 del Reglamento de Régimen Académico Estudiantil), por lo que es posible que una persona estudiante llegue a matricular más de 18 créditos. Así y a propósito de lege ferenda, sería deseable introducir algunas modificaciones en el último Reglamento de cita para que cada Escuela, Facultad o Sede Regional de la Universidad pueda controlar, con base a criterios objetivos y demostrables, la carga académica de la persona estudiante, no solo para balancear la carga razonable, sino para propiciar la permanencia, avance y culminación de la carrera. 3 Situaciones no resueltas y opciones de solución El análisis crítico sobre de las medidas adoptadas por la Universidad de Costa Rica en el contexto de la pandemia por COVID-19, no solo permite reflexionar acerca de las problemáticas que subsisten a nivel de la gestión educativa, pues también brinda oportunidades para una mejor prestación y readaptación del servicio público de Educación Superior. A partir de las situaciones descritas en los apartados y sub-apartados anteriores, de seguido se brindarán algunas propuestas y opciones de solución a las problemáticas analizadas a lo largo del presente ensayo. Con esto, no se pretende limitar la gestión educativa a alguna de las alternativas Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 164 ∙ mencionadas; al contrario, se presenta una de las tantas propuestas que deben enriquecer un debate con mayor profundidad y consenso. De esta manera, las propuestas y opciones de solución que se presentarán de seguido serán estructuradas en respuestas a dos preguntas que surgen a partir de las garantías o indicadores del derecho humano a la educación: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad (Tomaševski, 2001, pp.12-15; Tomaševski, 2003, p.20); los cuales han sido incorporados a los estándares interamericanos sobre derechos humanos y, por ende, generan responsabilidad internacional de los Estados para velar por un servicio público educativo acorde a tales principios (CIDH, 2018, §113-115; Corte IDH, 2015, §234-235). 3.1 Disponibilidad 3.1.1 ¿Cómo se gestiona el problema en la actualidad? El indicador de disponibilidad establece una obligación positiva de la Administración Pública Educativa, una actividad prestacional. Es deber de la Universidad de Costa Rica, en el caso de estudio, asegurar la continuidad del servicio a pesar de las circunstancias de fuerza mayor (Ruiz Muñoz, 2014, p.8). Si bien, existen momentos de imposibilidad material respecto de los cuales ninguna persona está obligada a lo imposible; lo cierto es que la evolución epidemiológica de la propagación de la enfermedad COVID-19 disipa gradualmente el alegato de fuerza mayor y lo convierte en circunstancias de riesgo tolerable que deben ser gestionadas, dado su carácter inextinguible. El riesgo tolerable se caracteriza por que la decisión que debe tomarse (en este caso continuidad del servicio) trae más beneficios que no tomarla o que el nivel de riesgo existente (IRGC, 2005, p.36). En todo caso, la tolerabilidad del riesgo existente es objetiva en tanto que dicho nivel de tolerabilidad se obtiene por medidas efectivas de contención que lo mantienen en tales niveles (IRGC, 2005, p.40-41). De ahí que las medidas de control sanitario para la pandemia por COVID-19 se contraigan y se relajen Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 165 ∙ según el nivel de contagio, siempre que el riesgo de contagio se logre contener más o menos estable o tolerable según los indicadores sanitarios. Desde una perspectiva de gestión del riesgo, la continuidad debe garantizarse en las nuevas circunstancias. De ahí que el servicio de educación superior deba prestarse en modalidades que reduzcan la exposición a la enfermedad (reducción de la vulnerabilidad) y eviten el aumento de contagio (reducción de la amenaza). Por ello, lo principal es la reorganización de la actividad prestacional a nuevas formas y entornos que permitan la igualdad de resultados con otros medios disponibles. De ahí que la medida de reacción, es decir, la atención de la emergencia, se haya concebido en sentido negativo: no suspensión del servicio. Para luego migrar a un estándar de mantenimiento del servicio, empezando por un nivel mínimo. En ese sentido, se retoma lo indicado por Ortiz Ortiz: “Cuando en relacio ́n con un fin de este tipo -seguridad, orden, salud pública- se presenta un hecho que amenace disminuir al mínimo su grado de satisfacción o aumentar al máximo el mal proveniente de su insatisfacción, se dice que hay un estado de necesidad. No se trata entonces, de lograr el máximo sino el mínimo de satisfacción de uno de los intereses públicos ya definidos. Y no se trata entonces de escoger entre varias conductas posibles sino de optar por la casi única adecuada” (Ortiz Ortiz, 1998, p.146; Jinesta Lobo, 2009, p.367). 3.1.2 ¿Cómo se construye Derecho Educativo con este problema? ¿Cómo puede nutrir el corpus iuris de la educación? Debido a que las circunstancias que podrían generar una situación de excepción o estado de necesidad son por definición diversas e imprevisibles, el Derecho no puede adoptar una regulación pre-configuradora de la realidad no previsible, pero tampoco puede “atar” a la Administración a cumplir con un estándar determinado a pesar del carácter extraordinario de las circunstancias. Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 166 ∙ Lo recomendable es establecer una obligación prestacional genérica y con los estándares idóneos de calidad y satisfacción, para luego regular los casos de excepción, cuyo deber sea garantizar un mínimo, el cual sí debe estar previsto. Así, la interrupción o suspensión del servicio por imposibilidad material quedaría regulada como última instancia, es decir, una suspensión o interrupción total o parcial de la prestación cuando las circunstancias no dejan margen de acción. Ahora bien, la satisfacción de un contenido mínimo debe estar regulada de tal manera que su prestación sea posible en la mayor cantidad de escenarios de urgencia y necesidad. Para ello se deben establecer previsiones normativas de gestión y financiamiento, como fondos de emergencia, contrataciones de excepción y otro tipo de habilitaciones específicas para efectos de lograr una cobertura adecuada de aquello que no pudo ser previsto antes, pero que ahora se presenta como insoslayable. Así pues, la regulación de urgencia debe contemplar algunos aspectos como: ➢ Entornos educativos sustitutivos. ➢ Recalendarización de los períodos lectivos. ➢ Reposición de actividades académicas. ➢ Generación de material educativo sustitutivo, según las circunstancias (grabaciones, transmisiones, material impreso especial, entre otras posibilidades). 3.2 Accesibilidad. 3.2.1 ¿Cómo se gestiona el problema en la actualidad? Mediante el indicador de la accesibilidad se garantiza que ninguna persona se encuentre imposibilitada de acceder a las diferentes modalidades de enseñanza brindadas por el servicio público educativo; sea por condiciones personales, disponibilidades económicas o acceso a Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 167 ∙ herramientas básicas para el estudio (Parra Vera et. Al., 2008, pp.288-289). Cuando la educación presencial migra a los entornos virtuales, si la institución educativa realiza una eficiente labor a la hora de gestionar el cambio en dicha modalidad, en realidad, no debiera haber mayor problema con el indicador de acceso; en el entendido de que se identificaron las necesidades de acceso digital de su cuerpo estudiantil y pusieron a disposición los equipos tecnológicos y las herramientas de conectividad necesarias para el desarrollo de la enseñanza virtual. La demanda desde la accesibilidad es que las instituciones educativas propician a favor del estudiantado las soluciones a las necesidades que surgen desde la propia virtualidad. Sin embargo, esta misma situación conlleva una reflexión más profunda, la cual se analiza en la siguiente pregunta. 3.2.2 ¿Cómo se construye Derecho Educativo con este problema? ¿Cómo puede nutrir el corpus iuris de la educación? Aunque, antes de la pandemia, la enseñanza medida a través de los entornos virtuales fueran incipientes y excepcionales, lo cierto es que ahora resultan una necesidad profunda de los sistemas educativos. La era tecnológica llegó para quedarse. En ese sentido, resulta necesaria una discusión social acerca del papel de la conectividad a internet en el desarrollo de las actividades educativas, siendo esta apenas uno de las tantos ámbitos que migran hacia la digitalización globalizada. Si la puerta para ingresar a los entornos virtuales traspasa necesariamente por la conectividad a internet, esta ya no debería ser considerada un privilegio o servicio privado; al contrario, es entendido como una herramienta imprescindible para el la ejecución de aquellas actividades que propician el desarrollo personal y socioeconómico de los individuos y de las comunidades; tales como la enseñanza, la comunicación, la información y el trabajo. Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 168 ∙ Como herramienta y en el marco de estas mencionadas actividades humanas, la conectividad a internet debe garantizarse como un derecho humano de reconocimiento internacional y constitucional, al menos inspirado en tres principios: apertura, accesibilidad y participación ciudadana (Soter & Van der Spuy, 2019, pp.11-12). En ese sentido, por ejemplo, resulta necesario rescatar que es factible librar de costos al internet como herramienta educativa, a partir del principio de gratuidad propugnado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (artículos 26.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 28.1.a de la Convención de los Derechos del Niño; 13.2.a del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 13.3.a del Protocolo de San Salvador). 3.3 Aceptabilidad. 3.3.1 ¿Cómo se gestiona el problema en la actualidad? Adaptación metodológica. Ruiz Muñoz (2014, p.8) explica que el indicador de aceptabilidad exige que la Administración Pública educativa asegure el cumplimiento de “criterios mínimos para la educación”. Los criterios no los especifica, por lo que estos podrían estar referidos a un tema prestacional (infraestructura educativa, talento humano, costos, tecnología, entre otros) o bien, a criterios para la realización del acto educativo, como parece sugerirlo. Esa autora, con base en el modelo de las “4-As” de Tomaševski, señala que la aceptabilidad “considera el análisis de los modelos y métodos pedagógicos, planes y programas de estudio, métodos de enseñanza y aprendizaje, textos y materiales, horarios escolares, el idioma en que se ofrece la instrucción (...)” (2014, p.8). Desde esta perspectiva, es posible proponer que los estados de excepción, de emergencia o de necesidad imponen un límite negativo a la calidad de la educación. Visto así, la afectación extraordinaria causada por un fenómeno de desastre no debe llegar al punto que la continuidad del Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 169 ∙ servicio educativo esté por debajo de ese límite de calidad; en cuyo caso debería optar por una estrategia de gestión de riesgo conservadora, como la suspensión o interrupción temporal del servicio, en aras de salvaguardar la calidad del servicio. Este enfoque es un típico estado de necesidad en el que se debe priorizar la satisfacción de un bien mayor en demérito de un bien menor. Sin embargo, el canje o la ponderación de intereses no debe ser definitiva. Considerada la experiencia por la pandemia de COVID-19, es claro que el bien mayor es la vida y el bien menor es la educación. Sin embargo, la incompatibilidad de satisfacción de ambos derechos no es irreconciliable, sino temporal. Por ello, la estrategia debe ser temporal, en tanto que la incompatibilidad se disipe. Así, el indicador de aceptabilidad funge como un estándar mínimo que alerta sobre la necesidad de suspensión justificada del servicio, es decir, en aquellos casos en que el riesgo existente es equivalente a la fuerza mayor. Este indicador permite poner en práctica una medida de gestión del riesgo conservadora (aversión al riesgo) en la que se protege a la población estudiantil y sus familias ante la exposición al riesgo de contagio que supondría continuar con la asistencia de lecciones y aún más. Permitiría a la Administración Educativa, suspender el servicio en aquellos casos en que la calidad del acto educativo compromete el derecho a la educación superior, por no ser idónea para la formación del alumnado. De modo que existe una imposibilidad material para estrategias metodológicas y educativas sustitutivas para asegurar ese mínimo de calidad en circunstancias de riesgo; por tanto, el menor mal sería suspender el servicio hasta que pueda reanudarse con un mínimo aceptable. 3.3.2 ¿Cómo se construye Derecho Educativo con este problema? ¿Cómo puede nutrir el corpus iuris de la educación? A diferencia de lo expuesto sobre la disponibilidad, en que se propone un mínimo de prestación; acá se propone un mínimo de calidad. Como aclaración se hará una formulación simple del análisis Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 170 ∙ propuesto: 1. la prestación mínima exige una continuidad de las clases universitarias (cursos, horarios, actividades académicas, talento humano, infraestructura, entre otros); 2. la calidad mínima, que el contenido y la programación de actividades de esas clases no se ve a afectada en su propósito pedagógico por la reducción de la prestación, por el carácter extraordinario de la emergencia ni por la transformación en las formas de la prestación del servicio. Así, en este apartado la aceptabilidad refiere a las formas de prestación y no del mínimo de prestación. En disponibilidad se habla de un quantum y en aceptabilidad de un cómo, de un modo y de una calidad. En ese marco, es posible reflexionar sobre la forma en que la aceptabilidad puede ser acogida por el Derecho Educativo. Nuevamente, no se trata de fijar una regulación, sino de establecer un mecanismo normativo que se articule con la realidad, conforme esta cambia. El mínimo de calidad no es un aspecto jurídico, sino extra-jurídico y cuyo contenido no puede ser predefinido por el Derecho, sino por la administración educativa, por la perspectiva docente, curricular, académica y administrativa. Visto así, el Derecho Educativo debe regular el cómo fijar el mínimo, pero no fijarlo. En condiciones de riesgo o de emergencia, el mínimo de calidad no viene definido por el contenido de los programas educativos, los cuales teóricamente se mantienen vigentes, sino que el mínimo está vinculado con la metodología. La propuesta de reflexión es que el Derecho Educativo, en el momento en que deba establecer el régimen jurídico del servicio público educativo, debe regular parámetros operativo-técnicos en virtud de los cuales se determine cómo se configura ese mínimo de calidad. Definido lo anterior, la Administración Universitaria, en este caso, podrá determinar si en determinadas condiciones de riesgo o de emergencia es posible satisfacer el mínimo o indicar qué medidas de gestión del riesgo se requieren para mitigar el impacto de la emergencia en la satisfacción de ese mínimo de calidad. A manera de ejemplo y considerada la experiencia de la Universidad de Costa Rica, la medida de optar por la virtualización de la docencia universitaria ya es garantía de la disponibilidad y continuidad del servicio. Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 171 ∙ Sin embargo, en atención a la diversidad de formas en que la docencia universitaria se manifiesta, resta cuestionar: ¿la virtualidad es el medio idóneo para cualquier tipo de curso universitario? La respuesta es lógica y evidentemente negativa. Esto significa que la medida de virtualizar la docencia universitaria presenta un margen de insatisfacción en la calidad, puesto que no todas las estrategias docentes se pueden virtualizar, a riesgo de perder una serie de habilidades cuya enseñanza, práctica, entrenamiento y medición dependen de una inmediatez e interacción espacio-tiempo. Ese es el caso de los internados clínicos para las carreras del área de salud (medicina, enfermería, microbiología, odontología, nutrición, entre otras) cuya práctica en hospitales se suspendió por la declaratoria de emergencia nacional. Las personas estudiantes que debían ingresar al internado no han podido hacerlo, por lo que la suspensión no solo significa un retraso en la culminación de su carrera, sino que impone un impasse en el proceso formativo e incorpora una asincronía entre la parte teórica (virtualizada) y la práctica, postergada. Este ejemplo muestra cómo no toda la docencia es susceptible de la misma medida de gestión del riesgo y cómo el mínimo de calidad, para el caso de las habilidades requeridas en un internado clínico, no es posible satisfacerlo con medidas sustitutivas. De modo que la medida de gestión del riesgo es estrictamente conservadora, se suspende parcialmente el servicio público educativo en lo que respecta al internado clínico en el área de la salud. De otro modo, se podrían generar espacios para implementar estrategias sustitutivas de dudosa idoneidad académica y pedagógica, por ende, en demérito del mínimo de calidad. Con todo y a manera de reflexión sugerente, el Derecho Educativo debe explorar si el establecimiento de parámetros operativo-técnicos para regular las formas de prestación del servicio educativo es más acertado que regular exhaustivamente el propio objeto y fin del servicio, como tradicionalmente se hace en la legislación y cómo se estudia desde la dogmática del derecho administrativo que inspira el instituto del servicio público. Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 172 ∙ 3.4 Adaptabilidad 3.4.1 ¿Cómo se gestiona el problema en la actualidad? Ruiz Muñoz (2014, p.9) señala que la garantía de adaptabilidad “implica que la educación se transforme en la medida que cambian las necesidades de la sociedad; que contribuya a superar las desigualdades y que pueda adaptarse a contextos específicos”.La definición es orientadora y de fácil comprensión. Sin embargo, el problema de la adaptabilidad no reside necesariamente en su definición, sino en su efectividad. Desde una perspectiva puramente jurídica, habría que señalar que el la adaptación sale de la esfera de jurídico y recae en la responsabilidad de los gestores del servicio público; conclusión válida, pero parcial. La conclusión es parcial puesto que no es posible obviar que, en gran medida, la gestión del servicio público educativo se constituye por actos de ejecución de la normativa, aún en aquellos casos en que no exista norma expresa habilitante del acto, pero tampoco que lo prohíba. Entonces, un ordenamiento jurídico que no propicie la adaptabilidad es un ordenamiento anquilosado cuyo funcionamiento está previsto para un ideal y no para una realidad. Las circunstancias sanitarias mundiales han puesto a las personas docentes en una situación apremiante de buscar alternativas en donde aparentemente no las hay y todo debe ser dentro del marco de lo permitido legalmente. Desde hace tiempo existe el concepto de innovación educativa el cual no es ajeno al carácter imprevisto del contexto actual, pero que ha cobrado sentido y utilidad práctica hoy día. Sin embargo, la innovación en un contexto jurídico, aparentemente, solo tiene sentido desde el punto de vista de la persona legisladora con potestad legislativa plena. Ese paradigma es inoperante. Las preguntas sobrevinientes son: ¿qué rol tiene la innovación educativa en la regulación jurídica? ¿Es posible la innovación cuando a priori se encuentran límites legales? ¿Qué aspectos deben limitarse ex ante sin que Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 173 ∙ ello menoscabe significativamente la capacidad innovativa de las personas? ¿Está el Derecho condenado a regular luego de la innovación, dada su poca capacidad de adaptación y gestión? En el caso de la experiencia de la Universidad de Costa Rica y considerando que la mayor parte de la docencia universitaria debe impartirse en entornos virtuales, surgió la necesidad de contar con un lineamiento para fomentar la innovación pero también para canalizarla dentro de lo posible y lo legal, sin que necesariamente suponga un tope a priori de la capacidad innovativa. Para ello, la Vicerrectoría de Docencia de la Universidad de Costa Rica, instancia de administración superior en materia de docencia universitaria, emitió la resolución VD-11502-2020 que contiene los lineamientos académico-administrativos para la docencia con componente virtual. En lo que interesa para este apartado, el artículo 26 de esa resolución, reguló lo siguiente: “Innovacio ́n evaluativa y situaciones no previstas. Tanto en la presencialidad como en la virtualidad, la persona docente puede innovar con estrategias, herramientas y medidas de evaluación del proceso formativo; siempre que no estén expresamente prohibidas, reguladas de una forma específica, ni que afecten indebidamente a terceras personas”. Esta técnica normativa es habilitante de la innovación. Sin embargo, esa misma norma estableció una serie de criterios jurídico-académicos para orientar las estrategias, medidas, herramientas o instrumentos de evaluación del proceso formativo que se consideren como innovadoras. Esos criterios de antemano no prefijan el contenido, ni la forma, sino que los orientan. 3.4.2 ¿Cómo se construye Derecho Educativo con este problema?¿Cómo puede nutrir el corpus iuris de la educación? Como se ha anticipado antes en este trabajo, el paradigma de la técnica normativa debe repensarse. Se debe abandonar la tendencia a fijar en la norma los fragmentos de la realidad, técnica que solo aplica para Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 174 ∙ algunas áreas del derecho o supuestos muy concretos. Existen situaciones muy complejas cuya realidad no es fácilmente capturable por una norma, de modo que ello genera un riesgo de ineficacia jurídica y de desobediencia. Para esos casos, el ordenamiento jurídico debe regular mecanismos y no fragmentos de realidad. De manera tal que el operador jurídico aplique el mecanismo apropiado a la realidad y que sea la Administración Educativa,en este caso, la que valore la complejidad de la realidad y opte por lo más adecuado. Lo anterior es posible y se conoce como discrecionalidad administrativa (García de Enterría & Fernández, 2000, p.458; Ortiz Ortiz, 1998, p.53). La discrecionalidad administrativa puede degenerar en arbitrariedad, pero el temor de ello no puede inspirar la regulación, ni tampoco hacer inaccesibles los márgenes de acción. La regulación de la discrecionalidad debe ser clara, expresa, detallada, razonable y objetiva. Siempre debe existir una relación entre el acto discrecional y el fin público de la potestad que ampara el acto. Ese examen ex post de la legalidad del acto discrecional permite determinar si hubo una desviación de poder a fines desautorizados por el ordenamiento jurídico (Ramírez Escudero, 2004, p 287; García de Enterría, 1983, p.27). Entonces, el Derecho Educativo tiene ante sí la posibilidad de innovar en la técnica normativa y regular márgenes de acción para la Administración Educativa, márgenes de actuación habilitantes y no limitantes; espacios de discrecionalidad, no de arbitrariedad. En palabras de Miguel Sánchez Morón, se trataría de una discrecionalidad técnica: “(...) la ley confiere un ámbito de decisión a los administradores para obtener un resultado conforme a evaluaciones de naturaleza eminentemente técnica” (1994, p.129). Un ejemplo de lo anterior se logra apreciar en el artículo 26 de la resolución VD-11502-2020, emitida por la Vicerrectoría de Docencia de la Universidad de Costa Rica, en la que se reguló un margen de acción para el ejercicio de la docencia universitaria, propiciando la innovación docente en instrumentos y actividades de evaluación. Sin embargo, en dicha normativa se establecieron los criterios que deben orientar esa innovación como Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 175 ∙ manifestación de la discrecionalidad administrativa técnica en el ámbito de la educación, a saber: “Existencia cierta y comprobable de un propo ́sito pedago ́gico justificante de la actividad evaluativa. Consideración de las circunstancias que condicionan la debida realización de la actividad evaluativa (medios tecnológicos, acceso a medios tecnológicos, circunstancias ambientales, circunstancias personales, condiciones metodológicas, entre otros aspectos) Responsabilidades concretas de las personas involucradas en la actividad evaluativa. Similitud funcional, sustancial o metodológica con estrategias, herramientas, medidas o métodos generalmente aceptados y probados para propósitos evaluativos. Posibilidad material de lo requerido como actividad evaluativa Que la actividad evaluativa o el contenido evaluable no este ́ prohibido o requiera de información, procederes, pruebas, vídeos, imágenes y otros elementos de acceso restringido para las personas docente y estudiante Que la actividad evaluativa no suponga cargas o riesgos que la persona estudiante deba soportar, sea porque están prohibidos, son desproporcionados, carecen de pertinencia académica, no satisfacen un propósito pedago ́gico. O que suponga riesgos tolerables pero sin la debida medida de seguridad idónea y autorizada, como pólizas de seguros u otras medidas preventivas o mitigadoras de esos riesgos” (Resolución VD-11502- 2020). Conclusión El Derecho Educativo aboga por un ejercicio jurídico que propicie la protección, gestión, diversidad y flexibilidad del acto educativo; más concentrado en la transmisión de conocimientos por medio del proceso pedagógico de enseñanza-aprendizaje, que en la obstaculización sobre- normativista de ciertas formalidades innecesarias (Villafuerte Vega, 2020a, pp.211-217). Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 176 ∙ Los efectos de la pandemia por COVID-19 sobre el ámbito educativo, justamente, puso de manifiesto esa contención entre la adecuada tutela del acto educativo y una tendencia a excusarse detrás de formalismos exacerbados. En el marco de la gestión del riesgo sanitario sobre los sistemas de enseñanza, la toma de decisiones por parte de las autoridades debió abocarse por alguno de estos dos caminos: salvaguardar la trasmisión inter-generacional del conocimiento mediante una adaptación innovadora, creativa y no prefijada en las normas o, en su lugar, negar las transformaciones educativas por mantener la rigidez de la tradición y de la inflexibilidad de algunos institutos jurídicos. Ahora bien, más allá del debate entre ambas posturas, la reflexión que deja esta época de incertidumbre humana y transformación global es que la educación, como bien fundamental e intrínseco a una comunidad civilizada, requiere de un Derecho posicionado a su favor y servicio; el cual no obstaculice o burocratice, sino que facilite, acompañe y oriente el fin supremo de la enseñanza: transmitir conocimientos y habilidades destinadas al pleno desarrollo de la personalidad humana y su capacidad para incidir y participar en una sociedad libre. La pandemia por COVID-19 no insta a preocuparse por lo imprevisible, sino a preocuparse por generar habilidades y capacidades sistémicas para actuar ante lo imprevisible, para ser resilientes y adaptarse a las circunstancias. En el fondo del problema se encuentra una tensión axiológica entre la seguridad jurídica y el riesgo real. No parece que una entelequia, como la seguridad jurídica sea la mejor forma para que el ordenamiento jurídico pueda adaptarse ante una realidad transformada por fenómeno de riesgo que es imprevisible, incierto, volátil y cambiante. La seguridad no es posible (Luhmann, 1998, p.61-65), ya que el riesgo es inextinguible (Wildawsky, 1988, p.1), pero si es posible reducir el riesgo en busca de la seguridad, aunque no se encuentre. Por ello, el ordenamiento jurídico debe gestionar los riesgos y no buscar la seguridad mediante la fijación de la realidad en la norma, puesto que solo estaría creando imágenes. Conceituação básica do Direito Educativo ∙ 177 ∙ Referencias Arce Gómez, C. (2012). Derecho Educativo. San José, Costa Rica: EUNED. Alpízar Chacón, M. (2003). La naturaleza jurídica del teletrabajo a la luz de la doctrina. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San Jose ́, Costa Rica. Bahia, C.M. (2012). 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