i i Dedicatoria A mi papi, mi mami, y mi hermana, por su entrega y apoyo incondicional. ii ii Agradecimientos A mis amigos, profesores y demás personas especiales que siempre tuvieron junto a mí, el interés en la conclusión exitosa del presente logro. iii iii Resumen del Trabajo Final de Graduación Ficha Bibliográfica Barrantes Madrigal, Yessenia. 2007. Marco Jurídico de las Telecomunicaciones a la Luz del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y Republica Dominicana. El caso de la Interconexión de Redes. Trabajo Final de Graduación para optar por el grado de Licenciatura de la Facultad de Derecho. Director Lic. Pedro Cháves Corrales. Lista de Palabras Claves Liberalización – Telecomunicaciones – Apertura – Competencia – Interconexión de redes – Redes – Facilidades Esenciales – Operador Dominante – Operador – Usuario – Tecnología – Economía Basada en el Conocimiento – Tecnologías de la Información y Comunicación – Libertad de Elección – Solidaridad – Universalidad – Regulación – Economía – Servicios – Valor Agregado – Autoridad Reguladora – Oferta de Interconexión por Referencia – Tarifa – Acuerdo de Interconexión – Acceso. iv iv Resumen El tema de las telecomunicaciones ha revestido de mucha importancia en los últimos días, especialmente en relación con el tema de la apertura del sector. La apertura es un proceso que en nuestro contexto puede generar grandes cambios modificando estructuras de organización de la actualidad, y este es uno de los principales aspectos por los que se ha discutido tanto. Es necesaria una apertura del sector para poder aprovechar al máximo todas las grandes ventajas que nos ofrecen los avances de la tecnología, por cuanto en un sector de monopolio estatal son muchas las limitaciones existentes para que este sector evolucione con la rapidez y eficiencia que se necesitan. Es necesario replantearse un nuevo paradigma en el desarrollo de las telecomunicaciones. Bajo un sistema de apertura y libre competencia muchos serán los servicios que podrán ofrecer gracias a la diversidad de operadores, todo bajo el fin principal que es garantizarle al usuario que tenga variedad de servicios a su disposición, o bien los mismos pero con valores agregados logrando un mejor aprovechamiento del sector. En diversos países se han logrado grandes avances en los índices de productividad, gracias a los beneficios que se han logrado con la evolución del sector. Uno de los temas principales que han surgido gracias a esto es el de la Economía Basada en el Conocimiento, donde por medio de las Tecnologías de la Información y Comunicación, se han logrado una expansión en el intercambio de bienes y servicios, además una transmisión y generación del conocimiento útil. Se han logrado aplicaciones prácticas, facilitando el aprendizaje y la prestación de servicios vitales como la salud y la educación. v v Una vez logrado un proceso de apertura de las telecomunicaciones, tema que será de gran importancia es el tema de la interconexión de redes, carente de toda regulación actual, producto del modelo de monopolio estatal bajo el que se rige nuestro sistema. La garantía al acceso e interconexión de redes consiste en la obligación del Operador Dominante (ICE), en facilitar su tecnología de trasporte, o bien infraestructura, para que el resto de operadores que pretenda insertarse en el país puedan por ese medio interconectarse a su red, y así que se interconecten todos los usuarios. En términos técnicos, la interconexión consiste en conexión física y lógica de redes de telecomunicación utilizadas por el mismo operador o por otro distinto, de manera que los usuarios de cualquiera de ellas pueden comunicarse entre sí o acceder a los servicios prestados por otros. No se puede dejar de lado la situación particular que se contempla en nuestra legislación y es que es necesario analizar las condiciones en las que va a entrar a operar un nuevo competidor, ya que si este cuenta con todas las posibilidades espaciales y económicas para poder implantar su propia red lo debe hacer, en caso contrario es que surge la obligación del Operador Dominante de suministrar su red bajo el pago de una tarifa al costo por el acceso. Lo anterior sin detrimento alguno de la red del Operador Dominante. En el Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones existente existe un ente que serán el encargado de regular todo lo que se relacione con el tema, dicho ente es el Consejo de la Superintendencia, el cual deberá velar por la correcta ejecución de dicha obligación. Por medio de Acuerdos entre partes es como se negociarán las condiciones bajo las cuales se dará la relación de interconexión, permitiendo en primera instancia la posibilidad de que sean las partes las que establezcan las disposiciones de los acuerdos, vi vi siguiendo parámetros generales establecidos de manera previa por la legislación. Lo anterior por cuanto las necesidades de las diferentes partes pueden ser diversas. Es así como el tema de las telecomunicaciones, junto a su adecuada regulación reviste de gran interés actual, producto de la motivación de muchos sistemas de introducir dicho sector en un modelo de apertura, óptimo para lograr un mejor desarrollo y aprovechamiento. vii vii Tabla de Contenido Cuestiones Preliminares…………………………………………………………i Introducción…………………………………………………………………1 Justificación……………………………………………………………………..1 Delimitación del tema…………………………………………………………...3 Objetivos………………………………………………………………………...4 Objetivo General………………………………………………………...4 Objetivos Específicos……………………………………………………5 Hipótesis………………………………………………………………………...5 Metodología……………………………………………………………………..6 Estado de la Cuestión……………………………………………………………6 Capítulo I. Análisis de la Liberalización de las Telecomunicaciones……………………………………………………….12 I.1 Generalidades del Modelo de Apertura del TLC Entre República Dominicana Centroamérica y Estados Unidos en al Área de las Telecomunicaciones……………………………………………………...…….12 Formas de Intervención………………………………………...16 Operador Dominante…………………………………………...19 I.2 Condiciones Costarricenses para la Aplicación del Modelo de Apertura en el Área de las Telecomunicaciones…………………………..…...22 Contexto de Costa Rica………………………………….……..22 viii viii I.3 Comportamiento de la Apertura a Nivel Internacional en el Sector de las Telecomunicaciones………………………...……………………………...31 I.3.A Unión Europea………………..…………………...…..…32 I.3.B Alemania……………...……………………….…...…….35 I.3.C Finlandia………………………………...………..…..….35 I.4 Logros de la Adopción del Modelo de Apertura en el Sector de las Telecomunicaciones…………...……………………………………………….39 I.4.A Desarrollo de las TIC’s, para una Economía Basada en el Conocimiento……………………………………….………….39 I.4.B Libertad de Elección con base en Necesidades y eficiencia……………………………………………………….40 I.4.C Productividad y Educación………...……………...……..41 Capítulo II. Interconexión de Redes de Telecomunicaciones……………………………………………………….43 II.1 Antecedentes, Presupuestos y Naturaleza Jurídica de la Interconexión…..43 II.1.A Antecedentes y Presupuestos...…………………………44 II.1.B Naturaleza Jurídica……………………………………...49 II.2 Principios Básicos de Interconexión………………………………………55 II.2.A Principios Generales de Telecomunicaciones…………..55 II.2.B Principios en Materia de Interconexión de Redes………58 II.2.B.1 Obligatoriedad de Interconexión…………...…58 II.2.B.2 Acuerdo entre Partes…………………………..60 II.2.B.3 Precios Basados en Costos…………………….61 II.2.B.4 No Discriminación…………………………….64 ix ix II.2.B.5 Transparencia………………………...………..65 II.2.B.6 Publicidad……………………………………..66 II.2.B.7 Oferta Pública de Referencia………………….66 II.2.B.8 Buena Fe………………………………..……..67 II.2.B.9 Beneficio del Usuario…………………………68 II.2.B.10 Solución de Controversias…………………...69 II.3 Elementos Personales y Ejercicio del Derecho a Interconexión. Acuerdo de Interconexión…………………………………………………………………..70 II.3.A Elementos Personales de la Relación………...............…71 II.3.B Ejercicio del Derecho a la Interconexión…………...…..74 II.3.B.1 Fases………………………….………..….…..74 II.3.C Acuerdo de Interconexión…………….…...………...….77 Capítulo III. Marco Jurídico de la Interconexión de Redes de Telecomunicaciones……………………………………………………….86 III.1 Análisis Jurídico Constitucional del Capítulo III del Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones denominado “Régimen de Acceso e Interconexión”…………………………………………………………………87 Artículo 62 Del Acceso e Interconexión……………………………….88 Artículo 63 Acuerdos de Acceso e Interconexión……………………...94 Artículo 64 Precios de Interconexión…………………………………101 Artículo 65 Oferta de Interconexión por Referencia……………….....103 III.2 Análisis Jurídico Constitucional del Proyecto de Ley de Fortalecimiento del ICE en materia de Interconexión…………………………………………106 Artículo 60 Obligaciones Fundamentales de la SUTEL……………...108 x x Artículo 73 Funciones del Consejo de la SUTEL…………………….111 Artículo 79 Registro Nacional de Telecomunicaciones………………116 III.3 Aspectos Generales de la Posible Reglamentación en Materia de Interconexión…………………………………………………………………117 III.3.A Definiciones Generales………………………………………118 III.3.B Principios Básicos de Interconexión…………………………120 III.3.C Pautas Generales del Acuerdo de Interconexión……………..121 III.3.D Sobre Oferta de Interconexión por Referencia…………….....122 III.3.E Condiciones para el Operador Dominante………………...….123 III.3.F Resolución de Conflictos……………...……………………...124 Conclusiones……………………………………………………………....126 Bibliografía…………………………………………………………….…..130 xi xi Índice de Abreviaturas ADSL: Asymmetrical Digital Subscriber Line Línea Asimétrica de Suscripción. Sistema permite transmitir información en formato digital a través de las líneas normales de teléfono. ICE: Instituto Costarricense de Electricidad. INS: Instituto Nacional de Seguros. RIA: Red de Internet Avanzada. RUDI: Régimen Unificado de Interconexión. xii xii TIC: Tecnologías de la Información y Comunicación. TLC: Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos Centroamérica y República Dominicana. xiii xiii Introducción Justificación Es importante que un país como Costa Rica con una economía tan incipiente busque expandir sus ámbitos de intercambio comercial, consolidando aún más este factor de desarrollo propio de todas sociedades. Por esto, nuevas tendencias en la economía, tales como el Tratado de Libre Comercio (de aquí en adelante TLC), son visiblemente trascendentales para un futuro en un país como el nuestro. Por medio de modelos de apertura como los que, consecuentemente, trae el TLC es que personas físicas o jurídicas pretenderán intervenir en el entorno comercial de nuestra economía, dicha intervención se cubre del marco legal que nuestro ordenamiento jurídico pretende adoptar por medio de una agenda complementaria que abarca la normativa que debe cambiar con el cambio de modelo. Por ello, se considera que el tema de investigación reviste de gran importancia porque pretende plasmar y analizar dicha normativa - en el sector de las telecomunicaciones - de manera que las venideras intervenciones sean productivas y, a su vez, lícitas, fortaleciendo así la seguridad jurídica, pilar de nuestro sistema jurídico. Para dar un mejor entendimiento de la aplicación del modelo de apertura del TLC en nuestro sistema, su normativa se analizará en conjunto con los proyectos de ley del caso, explicando la regulación de las futuras intervenciones bajo ambas normativas. xiv xiv Conjuntamente al análisis de la normativa legal, se hará también un estudio constitucional que revele si resulta permisivo o no tal intervención extranjera - en el sector de las telecomunicaciones-, porque si bien parece resultar acorde, siguiendo lo que establece el artículo 7 de la Carta Magna, que da la posibilidad constitucional de aprobar convenios internacionales, pueda que existan otros artículos que desacrediten la posibilidad de la intervención extranjera en el tema específico. Importante será, también, dentro del desarrollo de este proyecto analizar la manera en la que la institución encargada de las telecomunicaciones, a saber: el Instituto Costarricense de Electricidad, pretende afrontar dicho reto. Esta institución ha venido velando por el desarrollo de las telecomunicaciones de manera monopolística, es decir, sin ninguna otra institución que, a su vez, revista también este ámbito, por lo cual representa un desafío para el ICE enfrentarse a las futuras intervenciones que el TLC va a provocar. Además de que el tema de la investigación generará nuevas relaciones entre este ente y otros operadores, por cuanto conocer la normativa que se propone para nuestro Operador Dominante es de gran importancia. Como medida precautoria se ha desarrollado un Proyecto de Fortalecimiento para esta Institución, proyecto que también se estudiará para tener conocimiento de los aspectos en los que la Institución está mejorando y provocará mayor competencia. Lo anterior para que la futura inversión conozca más sobre la intervención, obligaciones, derechos y demás aspectos bajo los cuales operará el Operador Dominante, además que servicios van a quedar monopolizados por el Estado. xv xv Se considera que dentro de los ámbitos de aplicación del TLC, las telecomunicaciones son de mayor atracción para la inversión, ya que Costa Rica, en este ámbito, no ha sido desarrollada por otras instituciones a parte del ICE, considerándose así como un área virgen de las inversiones, creando mayor interés en los empresarios extranjeros que se dedican a esta área. Por lo anterior, se considera innovador el tema de la investigación, ya que aportará un estudio normativo actual de lo que va a generarse en el área de las telecomunicaciones, si la apertura que trae consigo el TLC llega a darse. Delimitación del Tema El tema que se desarrollará consiste en un análisis del entorno jurídico que probablemente tendrá que enfrentar el ámbito de las telecomunicaciones en el área de la Interconexión de Redes, en nuestro país, producto del cambio de modelo económico que se producirá con la apertura que persigue el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. Es de gran interés este tema por cuanto su interés jurídico es de gran magnitud, ya que producto del actual sistema de monopolio, no se ha establecido regulación al respecto. xvi xvi Así como de gran interés es un tema muy actual, por cuanto es de conocimiento de todos que la discusión sobre la aprobación del TLC es lo que, actualmente, esta en conocimiento del Poder Ejecutivo y Legislativo, y la apertura del sector es lo que implica la necesidad de conocer de este tema. Además que este tema de liberalización del mercado ha sido objeto de muchos enfrentamientos entre movimientos sindicales que consideran que su negociación y aprobación debe soportar un estudio mayor en el ámbito social que en el económico. El desarrollo de la investigación se centrará en un análisis del contexto de apertura, producto del nuevo modelo de liberalización, así como de los proyectos de ley que existen para el sector de las telecomunicaciones, en relación con el tema de la interconexión. Objetivos Objetivo General • Análisis del tema jurídico de la Interconexión de redes en el contexto de apertura. Objetivos Específicos • Estudio del contexto que implica el cambio a un modelo liberalizado en el sector de las telecomunicaciones. xvii xvii • Estudio del tema de la Interconexión de Redes de Telecomunicaciones. • Análisis de la Ley General de Telecomunicaciones para el caso de la Interconexión de Redes, y del Proyecto de la Ley de Fortalecimiento del ICE, comprendiendo los posibles cambios de la Institución en un modelo de competencia y de las obligaciones que implica ser el Operador Dominante. Hipótesis La apertura que implica la aprobación del Tratado de Libre Comercio, puede ser acorde con el Ordenamiento Jurídico Nacional, siempre que se modifiquen las leyes necesarias en los diferentes casos (normativa de interconexión para el caso concreto) Además que se tengan en cuenta las diversas condiciones sociales, económicas, políticas, culturales, etc, de cada país. Metodología La metodología que se utilizará para el desarrollo de la presente investigación consiste en un análisis jurídico actual de la legislación que rige para las xviii xviii telecomunicaciones, y la que frente a una aprobación del tratado podría darse siguiendo un método inductivo. Para la presente investigación, el material básico es la recopilación de leyes que regulan las telecomunicaciones. Además, de fuentes doctrinarias que estudian la organización de las telecomunicaciones, el entorno social y económico de estas fuentes de Internet y periódicos nacionales. Estado de la Cuestión El tema del cambio de modelo a un modelo liberalizado, si bien ha sido objeto de bastantes discusiones, éstas han tendido a desarrollar posiciones sociales, o bien, posiciones de los sectores de interés tanto en contra o a favor de la aprobación de tratado, el cual implica la apertura del sector, pero no se ha realizado un análisis de la normativa que cubre el sector de las telecomunicaciones y su futura influencia en los posibles inversionistas que quieran participar del fenómeno de la apertura, interviniendo en el sector de las telecomunicaciones de nuestro país. Este tema ha sido muy discutido por representantes sociales del Instituto Costarricense de Electricidad, quienes manifiestan una tajante oposición al proceso de apertura que implica la aprobación del Tratado, básicamente el fundamento de su oposición es que el argumento de que los precios van a bajar gracias a una mayor competencia, funciona solo en mercados perfectos, donde existen oferentes, suficientes como para no ponerse de acuerdo, argumentando que nuestro país no es uno de tales xix xix mercados. Además que en un mercado imperfecto (como el nuestro), los precios subirían como consecuencia de la razón de ser de la empresa privada, que es hacer lucro. Y que, por el contrario, cuando se da un monopolio natural como el del ICE, lo que se busca es el desarrollo y bienestar del país. Manifiestan que el ICE no puede en un mercado abierto competir con sus actuales precios, ya que los privados tratarían de servir únicamente los segmentos más rentables, de los cuales el ICE obtiene las utilidades para subsidiar los servicios fijos. Otro de los aspectos tratados frecuentemente por los autores que manifiestan oposición a la apertura manifiestan que este proceso debe mantener en las telecomunicaciones tres principios básicos, a causa del interés social de la telecomunicación, dichos principios, en resumidas cuentas, exponen lo siguiente: • Principio de servicio al costo y de solidaridad: se determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, contemplando solo los costos para la realización del servicio. Son servicios públicos al costo. Por el contrario, cualquier empresa privada necesariamente considera en sus tarifas jugosos dividendos. Entonces, para qué apertura si ya el ICE ofrece los servicios al costo, además cuál empresa privada estaría dispuesta a aceptar brindar los servicios al costo. • Principio de subsidiariedad, de equidad y de universalidad del acceso: el ICE o cualquier otra institución que desarrolle las telecomunicaciones debe buscar que todos tengan acceso a los servicios, en condiciones de igualdad y cobrarles un precio justo y razonable por el servicio. Los subsidios que obtiene el ICE se xx xx financian con las utilidades que reportan los clientes de alto consumo, los sectores móviles y la telefonía internacional. • Principio de reinversión: el Gobierno no se adueña de las utilidades, ya que el Instituto no deberá ser considerado como fuente productora de ingresos para el Fisco, sino que debe utilizar sus medios para incrementar la producción de energía eléctrica. Como se aprecia, los opositores encuadran perfectamente dichos principios dentro de la figura de Monopolio del ICE sin analizar si tales principios no pueden también formar parte del plan de aplicación que tengan otras empresas que brinden el servicio, es decir, si un modelo de apertura también los puede aplicar. Se han elaborado también bibliografías de análisis jurídico del Tratado, pero sin atender a un área específica. Se analizan, también, otros Tratados de Libre Comercio en Costa Rica, dentro de ellos: 1. Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y México. 2. Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Chile. 3. Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Republica Dominicana 4. Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y Canadá, entre otros. Se define una situación muy importante sobre la aplicación del Capítulo del TLC en Costa Rica referente a las telecomunicaciones. Al respecto se indica lo siguiente: xxi xxi “ …cada parte del TLC debe aplicar el capitulo de telecomunicaciones a las demás partes. El único país que no asume esa obligación es Costa Rica, el cual se obliga más bien por lo establecido en el Anexo 13, en el cual se establecen compromisos específicos en este materia...”1 Es importante esta referencia, ya que demuestra como, a pesar de que el mismo tratado ha sido aprobado en otros países, no puede compararse al nuestro por cuanto, además de que las condiciones son diferentes, tiene regímenes diferentes y en el caso de las telecomunicaciones muchos seguirán el Capítulo 13, y no como nosotros el Anexo a dicho Capítulo. Existe también una diversidad de bibliografía que hace referencia a la forma en cómo funciona el sistema de las telecomunicaciones en Costa Rica. Pero, como bien se ha indicado, las circunstancias posiblemente cambiarán si se aprueba el modelo de apertura. Además, el análisis que se hace atiende a fenómenos relacionados con la estructura y funcionamiento de las telecomunicaciones, no así con el marco jurídico por el cual se desenvuelve. Otra fuente importante que hace referencia al tema son los diversos comentarios y noticias que se publican en los periódicos nacionales, dentro de los cuales se evidencia el interés y la actualidad del tema estudiado. 1 Gónzales Anabel. (2005). Estudios Jurídicos sobre el Tratado de Libre Comercio entre Republica Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos. San José. Litografía e Imprenta Lil, págs. 195 y 196. xxii xxii Existen, también, varias páginas digitales que pueden ser consultadas al respecto que hacen referencia también al tema, además que utilizan metodologías de comparación con otras situaciones que se viven o vivieron en otros países donde rige el Tratado Como es de notar, el tema es de gran interés actual y muy controversial, existen muchos intereses encontrados por todos los diversos factores de desarrollo social que se alteran con la aprobación del Tratado. Ya propiamente en el tema de la interconexión de redes, prácticamente solo existe un argumento objeto de varias discusiones, el tema del acceso a la única red existente, por cuanto el ICE mantiene una posición de negar el acceso de otros operadores a su red, ya que consideran que la tarifa basada en costos no cubre la inversión real, además que desincentiva la inversión en infraestructura de res. Al respecto, se ha argumentado que un operador entrante que se ve en la obligación de instalar su propia infraestructura, pudiendo utilizar la existente sin desmejorarla, no tendrá interés en ingresar al mercado, ya que la creación de una nueva estructura de red haría muy costoso su ingreso, y así si se desincentiva la inversión. Estructura del Trabajo La presente investigación consta de tres capítulos, los cuales se dividen en secciones según se desarrolle el contenido. El primer capítulo es sobre un desarrollo del tema del proceso de apertura del sector de las telecomunicaciones, así como las ventajas xxiii xxiii que trae la respectiva adaptación de este modelo, debido a lo inapropiado que resulta mantener un monopolio en tal sector. Consta de 4 secciones que desarrollan el tema. El segundo capítulo versa sobre el tema de la interconexión de redes, tema de necesaria regulación en nuestro ordenamiento jurídico así como del desarrollo de criterios doctrinarios, por cuanto se carece de tales elementos. Esta dividido en 3 secciones que desarrollan el tema, contemplando antecedentes, presupuestos y principios. El tercer capítulo desarrolla los proyectos de Ley que contemplan el tema de la interconexión de redes, así como su posible reglamentación, consta de 3 secciones, dos que desarrollan los proyectos respectivos y otra que desarrolla el tema del contenido de la posible reglamentación del tema. De seguido se encuentran las conclusiones generales del trabajo contemplando aspectos relevantes de la investigación. CAPÍTULO I ANÁLISIS DE LA LIBERALIZACIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES xxiv xxiv I.1 GENERALIDADES DEL MODELO DE APERTURA DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE REPÚBLICA DOMINICANA, CENTRO AMERICA Y ESTADOS UNIDOS EN EL ÁREA DE TELECOMUNICACIONES Las telecomunicaciones, en el mundo, se encuentran transitando desde una estructura monopolista y pública de la prestación de servicios hacia una organización competitiva de la industria. Este modelo económico basado en la liberalización de los mercados -para el presente caso de telecomunicaciones- ha sido objeto de múltiples disputas a nivel internacional, y Costa Rica no se exime de tal fenómeno, por cuanto tal y como lo señala el Dr. Juan Francisco Palacios I, en la Revista de Telecomunicaciones: “El sector de las telecomunicaciones ha estado caracterizado, en la gran mayoría de países, por la existencia de monopolios u oligopolios que controlan la infraestructura básica de la red de telecomunicaciones”2 En nuestra sociedad, uno de los factores que ha alimentado tal situación, es que no existe disposición nacional que imponga el Monopolio Estatal obligatorio para tal sector, por lo que se manifiesta, entonces, el descontento de muchos de tener más opciones en el mercado que brinden el servicio. Constantes han sido las manifestaciones de los grupos opositores y defensores de las diferentes tesis, que expresan y plasman su ideología, en torno a este modelo. 2 Revista de Telecomunicaciones. Secretaria Nacional de Telecomunicaciones. www.imaginar.org xxv xxv Los modelos de apertura han generado, aunado a las discusiones al respecto, grandes cambios jurídicos, económicos, sociales, etc., cambios que, en el sector que nos ocupa, han sido favorables en la mayoría de los casos, siempre que se cuente con la estructura básica para su aplicación. Con los grandes cambios producto de la globalización y mundializacion, tendencias económicas dominantes, basadas en las nuevas oportunidades y retos del nuevo contexto internacional, todo camina hacia una integración en bloques económico- políticos, para mejorar las negociaciones. En las épocas modernas, lo que se sigue es un ideal hacia la consecución de economías abiertas con libre competencia, siendo su principal motor la iniciativa privada. Se sabe que los servicios de telecomunicaciones se prestan más eficiente y oportunamente en un mercado en competencia y, también, que la competencia genera empleo e inversión. Pero, también que el mercado no resuelve los problemas por sí solo, y que si bien el sector privado puede coadyuvar con los fines fijados por el Estado, requiere, ponderarse las ventajas del mercado con los principios de solidaridad y universalidad. Así, no es cierto de que solo por medio de una institución pública pueden cumplirse las políticas de desarrollo fijadas y que el tamaño de nuestro mercado no permite competidores.3 Con el TLC, nuestro país, al abrir la competencia en el mercado de servicios de telecomunicaciones, garantizará un sistema más eficaz y competitivo, además de un estándar mínimo al que todos tenemos derecho, siempre que se logren los objetivos del 3 En este sentido, Asamblea Legislativa de Republica de Costa Rica www.asamblea.go.cr xxvi xxvi mejoramiento de la universalidad y la solidaridad. Dentro de los diversos argumentos que se dan en contra de la aprobación del Tratado y que se relacionan con el tema de los principios básicos esta el que con la aprobación de este tendría el ICE que pasar a ser una empresa de corte mercantil, que debería responder a principios de rentabilidad, pero es importante sobre esto hacer referencia al hecho de que dentro del contenido del anexo trece del TLC existe una disposición especifica sobre principios que se deberán de adoptar en materia de telecomunicaciones, dentro de estos la posibilidad que tendrá Costa Rica de definir los estándares para cumplir con un servicio universal, posibilidad que se vera reflejada dentro de la potestad reglamentaria para definir las condiciones en las que va a operar el sector de las telecomunicaciones. De igual manera sucede con el principio de universalidad, donde se garantizara de manera efectiva, de manera reglamentaria la obligación de atender a toda la población con el servicio. Uno de los mecanismos claves ya puestos en práctica para lograr tales objetivos es al momento de otorgar concesiones, donde el ente regulador tendrá las facultades de velar por un servicio eficaz en todo el territorio nacional. A su vez, la entidad concedente de las concesiones otorgara estas también atendiendo a tales postulados. Es importante mencionar que el proceso de apertura, si bien es cierto visualiza a una ICE fortalecido y modernizado, pero éste es un actor más en un mercado abierto, y en el proceso de apertura no está en función de las necesidades del ICE, sino de los ciudadanos costarricenses. El análisis del modelo de apertura debe tener en cuenta de que nuestro país ha mantenido como objetivo central de su política de comercio exterior, promover facilitar y consolidar una integración creciente del país a la economía internacional. xxvii xxvii Al igual que se contempla en la Directiva 90 388 de la Comunidad Europea que dentro del proceso de apertura: “…el fortalecimiento de las telecomunicaciones constituye una de las condiciones esenciales para el desarrollo armonioso de las actividades económicas y de un mercado competitivo, tanto desde el punto de vista de los prestadores de servicios como de los usuarios.”4 Es decir, dentro de un entorno de competencia, pilar fundamental es el fortalecer el sector que va a ser objeto de aplicación del modelo, tal y como pretende darse en nuestro ordenamiento. Formas de intervención: Dos formas de intervención son las que desempeña el Estado, dentro del marco de la competencia, una forma es por medio de una regulación directa, o bien, normas “ex ante”, dentro de éstas, fundamental es la intervención que realiza por medio del ente regulador para reglar el entorno competitivo de las relaciones entre operadores, dicho ente debe ser, como lo indica Ricardo Monge en la revista Actualidad Económica: “...un ente regulador, fuerte, técnico y financieramente independiente, que no pueda ser capturado por los grupos de interés (i.e. el operador dominante ICE, los demás operadores, las autoridades de turno o los usuarios). Este ente regulador deberá velar por los derechos y obligaciones de los operadores y usuarios de los servicios de 4 Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de Unión Europea. Directiva 90 388 CE www.mityc.es xxviii xxviii telecomunicaciones, promoviendo –al mismo tiempo– la competencia y el acceso universal de al menos la telefonía y la Internet.”5 De lo anterior se desprende que el ente regulador debe garantizar que las relaciones se den en un entorno de transparencia, no discriminación, privando siempre lo negociado por las partes. Dentro de los aspectos que merecen también una regulación directa están: el acceso a la infraestructura, la procuración de una infraestructura de telecomunicaciones, garantizar una interconexión en términos proporcionales, transparentes y no discriminatorios, y siguiendo criterios objetivos en la determinación de sus condiciones. Además, otro elemento importante dentro de esta forma de intervención es el rebalanceo tarifario, para eliminar una discordancia entre tarifas de diferentes operadores. La segunda forma de intervención se da por medio de normas antimonopolio, de manera “ex post”. Esto en el entendido de que liberalización no implica desregulación, es decir, se supone, necesariamente, el establecimiento por parte del órgano de la Administración Pública de reglas que permitan crear un entorno competitivo y, en forma específica condiciones favorables al ingreso de nuevos agentes (esto, al menos, en un primer momento). Este factor reviste de suma importancia, puesto que es necesario fortalecer las políticas de apertura comercial, creando un entorno apto para la competitividad, no sólo para que ésta sea más eficaz y productiva, sino para que las relaciones futuras estén debidamente contempladas por el ordenamiento jurídico, fortaleciendo el principio de la seguridad jurídica. Es necesario de que las reglas del mercado estén estandarizadas, así como 5 Actualidad Económica. NOVAQ. www.info@actualidad.co.cr xxix xxix influir en el comportamiento de las empresas, en razón del interés público, con normas que prevengan prácticas comerciales indebidas (regulación de conductas) y que eviten las concentraciones (regulación de estructura). Con dicha regulación se busca también evitar practicas que conlleven a un oligopolio, evitando las concentraciones de operadores con interese contrarios a la protección y beneficio del usuario, analizando cada caso, sus riesgos y consecuencias en el mercado. En este sentido, diversas son las prácticas indebidas que pueden cometerse y se agrupan en dos: a) Prácticas horizontales o monopolísticas absolutas-, entre competidores que están en un mismo nivel, que se sancionan con nulidad de pleno derecho. b) Prácticas relativas, que se dan entre operadores que no son competidores entre sí, pero que están en una misma cadena. En éstas, aplica la regla de la razón y son prácticas prohibidas si el que las comete es un operador con poder sustancial en el mercado. Tiene sanción para unos operadores, pero para otros no. Lo anterior parece ser una norma desigual, pero su fundamento es que debe existir igualdad entre iguales y desigualdad entre desiguales, por lo que es necesaria la aplicación de normas asimétricas, ya que el operador dominante cuenta con mayores facilidades que el resto. Además, hay que tener en cuenta de que el fin de la Ley General de las Telecomunicaciones es el beneficio para los usuarios, por lo que no son normas pro competidores. Lo que se protege es el proceso de competencia, para que sea efectivo y las prácticas se analizan en función de los usuarios y su afectación. xxx xxx Ambas prácticas cuentan con un proceso de corrección, previsto en el caso de incumplimiento, la Ley mencionada, una sanción de multa. Al respecto, el Tratado de Libre Comercio contempla lo siguiente: “Costa Rica mantendrá medidas adecuadas con el objeto de prevenir que proveedores, por sí mismos o en conjunto, sean un proveedor importante, empleen prácticas anticompetitivas, tales como no poner a disposición, en forma oportuna, de los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones, información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercialmente relevante que éstos necesiten para suministrar servicios públicos de telecomunicaciones.”6 Operador Dominante (o con poder sustancial en el mercado): En el sector de las telecomunicaciones existe una figura que también necesita de una regulación especial, y es el Operador con poder sustancial en el mercado, o bien, operador dominante. Dicha figura recae sobre el operador de redes que reúna condiciones de superioridad, definidas por elementos como la parte del mercado total que atiende, o bien, cuando sus decisiones como empresa tienen impacto en el mercado, en países donde son varios los operadores. Generalmente, ostentan este carácter cuando el operador alcanza un 40% de la totalidad del mercado. En nuestro país, la situación es diferente, por cuanto es un único operador el que existe y, por lo tanto, es el que representa ese papel. Una vez que exista un mercado abierto en el sector, dicha figura se 6 Tratado de Libre Comercio entre Republica Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos, ANEXO 13. Preámbulo. xxxi xxxi mantendrá en nuestro actual operador motivo de que es el único que contará con la infraestructura necesaria para brindar el servicio, además que los usuarios no cambiarán de operador tan rápidamente. Con motivo en lo anterior, es necesaria la regulación de esta figura, evitando prácticas anticompetitivas en el mercado, mediante la creación de normas asimétricas que lo coloquen en una posición de igual con el resto de operadores. Incompatible con el mercado sería cualquier comportamiento de una o varias empresas que constituya una explotación abusiva de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Por esto, la imposición de normas para establecer condiciones de equidad es necesaria. Para el caso concreto, el tratamiento que se le da en la Ley General de Telecomunicaciones, con fundamento el la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, es que ante algún comportamiento anticompetitivo (práctica monopolística), por parte de cualquier operador, existirá un mecanismo de denuncia ante la Autoridad Reguladora que tendrá las facultades necesarias sobre el caso. Con un grado de tecnicismo sobre la materia y definiendo, a su vez, las prácticas anticompetitivas. Nada impide que pueda utilizar la Ley de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor como complemento para llenar lagunas en el tema de Competencia. Elemento necesario dentro del análisis de un mercado en competencia perfecta es el factor de las “facilidades esenciales”, es decir, que el operador o competidor que cuente con elementos, cuya duplicación es difícil de lograr, económica u xxxii xxxii organizativamente, entonces debe facilitarlos al resto de competidores, para igualar las condiciones de competencia, ya que todos deben entrar en el mercado en igualdad de condiciones. En el presente caso, dicho argumento encuentra asidero, dentro de otras cosas, en el elemento de la Interconexión de Redes, obligando al operador que cuenta con la infraestructura de redes necesaria para su funcionamiento, a facilitarla al resto de operadores, y éstos le deben de retribuir una tarifa –al costo-, por tal servicio. Siempre es de cuestionarse un cambio de modelo económico en un país, por todos los aspectos que lo acompañan, pero es cierto de que nunca va a existir una preparación total de una sociedad para un cambio de tal magnitud. Lo importante es que el proceso de apertura se reciba con la mejor de las preparaciones y ya nuestro país cuenta con una capacitación que trasciende una década de estudios sobre el tema. Es necesario cambiar el modelo, pero de la mejor forma posible, para generar una mayor productividad e inserción de nuestra economía a nivel internacional, mejorando nuestros índices sociales. Es cierto de que existen varios ejemplos de resultados negativos, pero de éstos se evidencia de que lo que sucedió es que no se dio el proceso de una forma adecuada, ya que no hubo una buena preparación. Cierto es, también, que existen países, donde el proceso de apertura ha sido bastante exitoso, porque tenían los entes, normas y especializaciones adecuadas, Costa Rica tiene la posibilidad de aprender de lo sucedido en otros países para así obtener los resultados esperados. Lo que se quiere no es pasar de un monopolio público a uno privado, donde las condiciones empeoren. Por ello, se xxxiii xxxiii está preparando el ordenamiento jurídico, ya que el camino no es la venta de activos del Estado, o que sólo una empresa sea la que brinde el servicio (ya sea pública o privada), sino que múltiples operadores ofrezcan el servicio en diferentes condiciones, atendiendo a que el fin que se busca con las normas de competencia no es favorecer a los competidores, sino que los usuarios se ven favorecidos con una multiplicidad de ofertas. En síntesis, el modelo de apertura o liberalización de mercados de telecomunicaciones, es un medio que ha sido alimentado por los grandes avances tecnológicos, que desarrollan nuevas tendencias inclinadas a una desconcentración de los servicios, pero para que surta sus mejores efectos, es necesario un ambiente adecuado de normas e instituciones, objetivos que en el caso que nos ocupa pretenden lograrse por medio de la Ley General de las Telecomunicaciones y Ley de Fortalecimiento del ICE, así como por medio del ente regulador, especializado en la materia. I.2 CONDICIONES COSTARRICENSES PARA LA APLICACIÓN DEL MODELO DE APERTURA EN EL AREA DE TELECOMUNICACIONES Tal y como se indica en el preámbulo del Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones: xxxiv xxxiv “En nuestro país podemos afirmar que aunque los porcentajes de penetración de los servicios básicos de telecomunicaciones son altos en comparación con Latinoamérica, aún no son suficientes, y existen limitaciones de calidad, precio y acceso, lo que hace que las oportunidades y la competitividad del país se vea disminuida.”7 Los servicios de telecomunicaciones, en sus primeros años, fueron superiores a los del resto de Centroamérica, pero producto de la tendencia internacional hacia la liberalización del mercado, nuestro país se ha visto desfasado, quedándose atrás en aspectos tecnológicos y de servicio. La trasformación del sector de las telecomunicaciones es algo que debió haber sido discutido anteriormente, pero es algo que no se ha concretado, afectando la evolución del sector, por cuanto el permanecer estáticos, lleva implícito un retroceder en la materia. Es de conocimiento general que las diferencias de nuestro país con otras naciones de similar desarrollo son grandes y peor aún, las diferencias a lo interno del país son significativas. Un ejemplo claro de que evidencia estos rezagos en la prestación del servicio es que, en primer lugar, la lista de espera para obtener servicio básico es de cantidades muy elevadas y el tiempo de espera también. Aunado a lo anterior, los trámites para la obtención de servicios son altamente burocráticos y 7 Asamblea Legislativa de Republica de Costa Rica. Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones numero 16 www.asamblea.go.cr xxxv xxxv engorrosos.8 Continuar con estas tendencias podría implicar que los países vecinos ofrezcan mejores condiciones para atraer la inversión extranjera. La eficiencia económica es fundamental en todo sistema efectivo de telecomunicaciones, traducida en promoción de la competencia y garantía de servicio universal, es decir, que cada persona tenga servicio telefónico en su hogar. Dicho objetivo no ha podido ser alcanzado por Costa Rica, en razón de que nuestro operador no ha logrado superar con éxito las limitaciones tecnológicas y de desarrollo en las que se encuentra. Los países en los que el sector de las Telecomunicaciones no se encuentra monopolizado, tienen mayores posibilidades de avance, de ofrecer mercados internos más estables y ventajas estratégicas, que los países donde se mantienen los monopolios. Suecia, Noruega y Finlandia, tres países con una población pequeña como la costarricense y con una arraigada herencia solidaria y democrática, terminaron con el monopolio estatal de telecomunicaciones en la última década. Esto, a pesar de que sus empresas públicas de telecomunicaciones, tienen una capacidad de inversión muy superior a la del ICE.9 Como consecuencia de dicho cambio, ha logrado altos niveles de cobertura y muchas mejoras en los servicios de telecomunicaciones. Para la existencia de un monopolio, como en nuestro caso, es necesaria una justificación suficiente que lo haga mantenerse, evidenciando que el sistema es 8 En este sentido, Elizondo Orozco H. (2001) Apertura y Regulación de las Telecomunicaciones en Costa Rica. Trabajo Final de Graduación para optar por el grado de Bachillerato de Facultad de Ingeniería. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. 9 En este sentido, Asamblea Legislativa de Republica de Costa Rica www.asamblea.go.cr xxxvi xxxvi eficaz, o bien, que por diversas circunstancias no puede existir otro ente que compita en el mismo mercado. En el caso de las telecomunicaciones, el argumento que se ha dado es que en este sector existe un monopolio natural, por cuanto sólo un operador cuenta con la infraestructura necesaria para su funcionamiento. Actualmente, gracias a los avances de la tecnología, dicho argumento deviene en inválido por cuanto los usuarios, también pueden recibir servicio de telefonía celular, Internet, televisión por cable y transmisión de datos, no sólo mediante líneas de cobre (cuyo único dueño es el ICE), sino por medio de fibra óptica, inalámbrica, cable coaxial y transmisiones por satélite, tecnologías que se concentran en múltiples agentes. Por ello, se ha hecho imposible que un solo dueño, en nuestro caso el Gobierno, pueda mantener todos los servicios. La unión de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones ha sido un factor importante en la determinación de la ruptura del monopolio natural. De allí se evidencia el necesario cambio que pasa a un proceso más dinámico, en el que compitan diversos operadores en un mismo mercado, ofreciendo más y mejores servicios a los usuarios. Entonces, no es el TLC, sino el avance tecnológico el que hoy en día ya está de hecho rompiendo el monopolio de las telecomunicaciones, incluso el de telefonía fija.10 Bien lo señala Federico Malavassi: 10 Gónzales Anabel. (2005). Estudios Jurídicos sobre el Tratado de Libre Comercio entre Republica Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos. San José. Litografía e Imprenta Lil. xxxvii xxxvii “la apertura de telecomunicaciones es necesaria cuando se demuestra que el monopolio no tiene fundamento legal alguno, sino que existe de factor… mantener un monopolio no autorizado por ley violenta la libertad de empresa de los costarricenses y todavía más, el derecho a la información y la libertad de expresión …” 11 Uno de los ejemplos claros que logran evidenciar que es necesario un cambio en el sector, es el siguiente: El ICE, diseñó un proyecto –RIA- (Red de Internet Avanzada), por medio del cual pretendía impulsarse el uso de ADSL, una tecnología por la que podían enviarse señales de Internet y de telefonía, por una misma red de cobre. Si éste hubiese sido exitoso para el año 2001, 100 000 usuarios de Internet, gozarían de banda ancha, mejorando el índice de penetración; sin embargo, el nivel de penetración ha sido prácticamente de cero. Si bien es cierto, el ICE se ha preocupado por la realización de políticas que sean óptimas para reducir la brecha digital, no se han logrado implementar de forma eficiente y ordenada dichas políticas, además de que el asunto presupuestario también ha representado limitaciones. Todavía se dan trabas para lograr un acceso rápido a Internet, por lo que no se logra una satisfacción total de las necesidades de telefonía de los usuarios. Por lo expuesto, se considera, que debe de desmonopolizarse el sector, dando oportunidad a que nuevos agentes intervengan brindando el servicio. De esta manera, incorporando al sistema jurídico costarricense una normativa que genere, mediante la participación de nuevos partícipes, más empleo y mejoras tecnológicas, lo que garantice la competencia y, por lo tanto, se incrementen la cantidad de servicios, que bajen los 11 Revista de Actualidad Política FRAGUA. Requisitos de un buen TLC para Costa Rica. Vol. 6, n° 4. xxxviii xxxviii precios y mejore la calidad, lo cual es un objetivo básico para la consecución del desarrollo. En la actualidad, de suma importancia son los beneficios que se pueden obtenerse cuando utilizan apropiadamente los recursos tecnológicos, producto de la mundialización. Uno de los aprovechamientos claves sería la utilización de las TIC´s (Tecnologías de la Información), en las diferentes tareas cotidianas y, producto de su uso, lograr una cultura de Economía Basada en el Conocimiento, que consistirá en el máximo aprovechamiento de lo que los avances tecnológicos ofrecen, siendo uno de sus principales elementos los logrados en el Sector de las Telecomunicaciones. Los países donde logró aprovecharse tal fenómeno, resultan ser los que disfrutan de mayores niveles de ingreso “per capita” y desarrollo humano, es decir, son las economías con mayores fortalezas. 12 Las telecomunicaciones son un instrumento de desarrollo y no solo un beneficio que disfrutan los países desarrollados. Por ejemplo, en el caso de la Internet, al proporcionar el cable primordial para su uso a altas velocidades, las redes digitalizadas prometen revolucionar áreas tan diversas como salud, educación, comercio, por medio del mayor acceso a la información, por lo que si Costa Rica no liberaliza el Sector Telecomunicaciones, estas opciones podrían tardar mucho más en realizarse. Es claro de que las oportunidades educativas del futuro están estrechamente ligadas a la infraestructura de comunicaciones y computación, y esta requiere una gran inversión. La apertura de las telecomunicaciones es necesaria para que Costa Rica tenga 12 Monge, R. y otro. (2006). Los Costarricenses en la Economía Basada en el Conocimiento. Fundación CAATEC. xxxix xxxix competitividad en una economía globalizada que gira en torno al conocimiento y a la información. El acelerado ritmo tecnológico permite que la sociedad tenga acceso y transmitan información y conocimientos de manera más rápida y efectiva, y esto se logra con mejores redes de telecomunicaciones, que abaratan los costos de operaciones para los negocios y generan más empleos, mejores pagados.13 El modelo de monopolización que tuvo éxito en un determinado momento –por su entorno social- debe ceder a nuevos y robustos modelos, que sean más acordes con las realidades tecnológicas y a las exigencias contemporáneas que tengan el diseño para adaptarse continuamente a las capacidades evolutivas que inevitablemente obliga la revolución tecnológica y sectorial. La proliferación acelerada de la cantidad y variedad de nuevos productos digitales y servicios de telecomunicaciones, la convergencia sectorial y tecnológica que está ocurriendo entre varios sectores claves para el desarrollo y el surgimiento de subsectores especializados, son fuerzas del entorno que han llevado al modelo monopólico al fin de su era en este sector. Dentro de los aspectos por considerar para nuestra sociedad, en un entorno de apertura de las telecomunicaciones, es el hecho de mantener los cánones de universalidad, acceso universal y solidaridad que el servicio implica, en búsqueda de la disminución de la brecha digital (que implica el acceso diferenciado de las personas a las Tecnologías), la cual “…no se relaciona solamente con aspectos exclusivamente de 13 Elizondo Orozco, H. (2001). Apertura y Regulación de las Telecomunicaciones en Costa Rica. Trabajo Final de Graduación para optar por el grado de Bachillerato de Facultad de Ingeniería. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. xl xl carácter tecnológico, es un reflejo de una combinación de factores socioeconómicos y en particular de limitaciones y falta de infraestructura de telecomunicaciones e informática.”14 Por ejemplo, que exista acceso asegurado a zonas alejadas, aún bajo la condición de que dichas zonas no sean rentables. En un mercado como el nuestro, con un desarrollo incipiente en el Sector de las Telecomunicaciones, la competencia efectiva es el elemento clave para alcanzar ese objetivo, buscando el mayor bienestar de los ciudadanos y ejercer eficazmente el derecho constitucional a la protección de los intereses económicos de los consumidores usuarios y a su libertad de elección. En este sentido, bien lo manifiesta Maria Lourdes Echandi: “…lo constitucionalmente permitido es competir, promoviéndose así, el orden económico, o según la economía, la eficiencia. Es un derecho fundamental dirigido al ciudadano que asume el papel de agente económico, rol que lo legitima para ser beneficiario de acciones negativas de parte del Estado y de los particulares, de forma tal, que no se le impida la acción de competir o el derecho a la competencia… el párrafo 2 del artículo 46 constitucional, reconoce y declara como derecho subjetivo del agente económico y del consumidor, de beneficiarse de acciones positivas del Estado, que impidan toda practica monopolizadora, dentro de estas monopolio, oligopolio, abuso de posición dominante.”15 Es de entender, entonces, que un mercado liberalizado, con un ordenamiento jurídico acorde con el modelo económico, está contemplado constitucionalmente, 14 Banco Mundial. (2005). Definición de brecha digital. Recuperado el 11 de febrero del 2005 del sitio web de la brecha digital: http://labrechadigital.org. 15 Gónzales Anabel. (2005). Estudios Jurídicos sobre el Tratado de Libre Comercio entre Republica Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos. San José. Litografía e Imprenta Lil. xli xli además que supone el reconocimiento de todo ciudadano del derecho a gozar de varias opciones de consumo, en el presente caso en el servicio de telecomunicaciones. Ello por cuanto la competencia es un proceso clave que obliga a las empresas a dar pruebas de eficiencia y a comercializar a menor precio un más amplio abanico de productos y servicios. Un mercado de competencia es un imperativo moral para respetar los derechos fundamentales, además un imperativo económico, si lo que se pretende es el mejoramiento del sistema productivo nacional y el beneficio de la ciudadanía costarricense. Diversos han sido los argumentos que han manifestado los opositores a un modelo de apertura, pero a mi parecer no encuentran asidero. Dentro de los principales se encuentran: la afirmación de que Costa Rica, no será un mercado perfecto (donde existan múltiples operadores dirigidos a un mismo grupo de consumo) y aseguran una concentración, por lo que los índices de eficiencia pretendidos no van a lograrse. Se considera que lo que se busca con un proceso de buena apertura, es exactamente lo contrario, es decir, que operen diversos proveedores del servicio, que no se centralice o monopolice en una sola empresa, logrando los niveles de efectividad que se pretenden con la competencia. Como bien se manifestó, con una adecuada apertura, que evite las exclusividades legales, puede lograrse esa competencia perfecta, y es un elemento que ya tiene asidero en la regulación que acompaña el proceso de apertura. La competencia es un proceso clave que obliga a las empresas a dar pruebas de eficiencia y a comercializar a menor precio un más amplio abanico de productos y servicios. Se refleja en un ambiente de bienestar para el consumidor y ese es el óptimo xlii xlii de nuestro sistema, siempre velar porque el usuario goce de adecuados niveles de servicio a tarifas razonables a su calidad. I.3 COMPORTAMIENTO DE LA APERTURA A NIVEL INTERNACIONAL EN EL SECTOR TELECOMUNICACIONES Diversas experiencias se han dado de la aplicación de este modelo económico a nivel internacional, producto de la globalización y mundialización, como tendencias económicas dominantes, generando el traspaso de empresas públicas o estatales que brindan el servicio, a manos privadas. Ello se debe a que los Gobiernos, o bien, no cuentan con un ingreso alto o no se destina una cantidad de dinero suficiente a este sector que se considera, necesita de mayor atención, ya que puede implicar una elevación de los índices de productividad del país. I. 3 A Unión Europea: El mejor ejemplo en cuanto a iniciativa y éxito lo es la Unión Europea, donde desde mediados de los años 80 se vienen dando manifestaciones de apertura, en busca del mejoramiento de los servicios. Dichas iniciativas fueron concretadas en el Libro Verde sobre Mercadeo Común para Servicios de Telecomunicaciones y Equipo de 1987, enfocando su política en la eficiencia económica, promocionando la competencia y garantizando el acceso. xliii xliii El tema se ha desarrollado por medio de una serie de Directivas del Parlamento Europeo, donde se ha desarrollado el tema, cuyas actuaciones comenzaron con la eliminación de los derechos exclusivos para ciertos operadores. Lo que se busca en tal sistema es la liberalización de los mercados y, a la vez, mejorar las condiciones de uso del servicio. Dentro de los principales objetivos que pretendían lograrse con este cambio de modelo, se encuentran: 1. Apertura progresiva de los mercados de telecomunicaciones a la competencia. 2. Separación de las actividades regulatorias y operativas de los países miembros, según las reglas de competencia del tratado de la Comunidad Europea.16 Uno de los fundamentos de la economía europea, que se utiliza para la instauración de un mercado liberalizado, es: “la protección de los consumidores no puede justificar restricciones a la libre prestación de servicios en materia de telecomunicaciones, ya que dicho objetivo puede alcanzarse igualmente en un régimen de libre competencia que, a este respecto, tampoco puede invocarse la protección de la propiedad intelectual”17 16 Elizondo Orozco, H. (2001). Apertura y Regulación de las Telecomunicaciones en Costa Rica. Trabajo Final de Graduación para optar por el grado de Bachillerato de Facultad de Ingeniería. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. 17 Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de Unión Europea. Directiva 90 388 CE www.mityc.es xliv xliv La protección del usuario ha sido siempre pilar fundamental de este modelo, es decir, el fin al que quiere llegarse es velar porque el servicio brindado sea el que satisfaga sus necesidades, pero siempre manteniendo un precio adecuado, el cual como anteriormente se ha indicado, va a regularse por medio de un ente especializado, nombrado para ello. “…el concepto de servicio debe transformarse en respuesta al progreso tecnológico, el desarrollo del mercado y las modificaciones en la demanda de los usuarios; que el servicio universal en las telecomunicaciones contribuirá a fortalecer la cohesión social y económica, en particular en las zonas apartadas, periféricas y sin litoral y en las zonas rurales e insulares”18 Paralelamente, a la protección del usuario y también para la consecución de tal fin, era necesario tratar de conseguir la estandarización del servicio, en todas sus manifestaciones como, por ejemplo, su infraestructura, eliminado barreras comerciales, por medio de un proceso paulatino. Además, era necesario lograr una interoperabilidad de los servicios, interconexión en las redes, para acrecentar la prestación de servicios y la elección de los usuarios. Todo lo consiguieron mediante la aplicación del modelo de liberalización indicado. Tal y como se indica en revistas, especialistas en la materia: La competencia ha hecho que proliferen como hongos todo tipo de compañías, desde operadores con más o menos red hasta los puramente virtuales. Se calcula que, 18 Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de Unión Europea. Directiva 97 51 CE www.mityc.es xlv xlv en la Europa de los 15, el número de operadores notificados en telefonía fija alcanzó la cifra de 1 534 en 2005, 300 más que un año antes, y todo un récord que supera el conseguido en 2001, cuando el boom de las telecomunicaciones elevó el número hasta los 1 352.19 I.3.B Alemania Otro caso importante donde opera también un mercado liberalizado para el sector es el caso de Alemania, donde fueron diversos los motivos que alimentaron el cambio, tanto económicos como políticos. Por un lado, la presión por parte de la Unión Europea, la cual ya se había planteado este objetivo y, por otro lado, la unificación de Alemania Oriental, que produjo la constante búsqueda por la mejoría del servicio y formas más efectivas de comunicación. El argumento para liberalizar era que el servicio que fue brindado por el monopolio, tenía mejores condiciones en manos privadas y, de este modo, aumentaría la inversión en el sistema, creando servicios de valor agregado y disminuyendo costos. I.3.C Finlandia Un caso también interesante es el finlandés, el cual con un territorio similar al nuestro, y con una población de 5,5 millones de personas, ha desarrollado tecnologías 19 Comunicaciones World. www.idg.es xlvi xlvi de telecomunicación impresionantes. Lo anterior por cuanto a diferencia de nuestro país, el grado de inversión en materia de telecomunicaciones es mucho mayor, generando mejores índices de cobertura en todo su territorio, esto ha traído como consecuencia que sus niveles de productividad sean muy buenos, puesto que se desarrolla mano de obra más calificada y un mejor y mayor acceso a la información. Se ha realizado un esfuerzo continuo en nuevos programas con la intención de promover la sociedad de la información y su infraestructura. Una de sus políticas fundamentales es desarrollar un progreso en tecnología avanzada, economía y liberalización política e intensificación de la integración. En los últimos años, la posición de Finlandia como superpotencia de las comunicaciones ha sido reconocida en todo el mundo. 20 Existe una mejor distribución de la telefonía a nivel nacional, así como mejor cobertura y acceso. Fue desde la década de los 80`s en que este país inició el proceso en búsqueda de la liberalización del mercado en los servicios de tecnología de la información, siendo su meta lograr una liberalización del mercado de manera paulatina. La legislación inicial sobre telecomunicaciones había sido creada para el telégrafo y el teléfono, y no recogía la tecnología de la información. Las compañías de teléfonos locales explotaron las oportunidades creadas por esta laguna y, en 1985, crearon una compañía compartida llamada Datatie para ofrecer ciertos servicios. Fue a 20 Revista Virtual de Telecomunicaciones. www.virtual.finland.fi xlvii xlvii partir de este momento que se inició un proceso de legislación al respecto, con la cual Datatie obtuvo una licencia para servicios de tecnología de información sobre telecomunicaciones en 1988. Así mismo, la competencia también forzó a la compañía de telecomunicaciones estatal a reducir precios y mejorar servicios. 21 Una clara evidencia de su desarrollo es la que representa los índices de penetración en telefonía móvil, la cual para agosto de 1998, ya había sobrepasado el 50% de su población, en el entendido de que, además, el crecimiento no ha sido sólo a nivel de telefonía móvil, contando con la inversión de capital privado. Otro sector de crecimiento rápido es el uso de Internet. Según las últimas cifras de Network Wizards de enero de 2001, Finlandia contaba entonces con casi 800 000 conexiones a Internet, es decir, cerca de 150 por cada 1 000 habitantes. Esta cifra es la más alta del mundo. Los finlandeses no sólo están conectados, sino que también utilizan los servicios de la red. 22 Así, por medio de la competencia se consiguieron operadores más eficientes y que mantienen los costos limitados. Es lógico de que unos precios razonables van a aumentar la popularidad del producto y más aún si, como en el presente caso, el producto es un servicio de uso cotidiano. Dicho lo anterior, cabe señalar que las experiencias negativas también han marcado una pauta dentro de los procesos de apertura del sector de las telecomunicaciones. Dentro de éstas, la principal evidencia y la que tenemos más cerca 21 Revista Virtual de Telecomunicaciones. www.virtual.finland.fi 22 En este sentido, Revista Virtual de Telecomunicaciones. www.virtual.finland.fi xlviii xlviii es la de tres países centroamericanos donde la apertura se dio en forma irregular, es decir, no se contó con un órgano regulador eficaz, e independiente encargado de evitar situaciones anticompetitivas, y con las empresas del Estado. Por ejemplo, en Nicaragua, Bell South controla de manera monopolista el mercado, con consecuencias nefastas sobre los precios. En El Salvador, la presencia de más de un operador no ha impedido que exista un aumento desmedido de los precios. En la cobertura de líneas telefónicas fijas, los países centroamericanos están muy atrás de Costa Rica. El Salvador, con 9,3 líneas por cada 100 habitantes, es el que más se acerca a nuestro país, que cuenta con 33. 23 En el mercado de los celulares, la situación es parecida, Panamá tiene cifras que son ligeramente inferiores a las de Costa Rica, pero en telefonía fija la diferencia es muy grande. Como se indicó, en materia de apertura, el modelo en sí, no lleva consigo aspectos negativos para una economía. Bien se ha evidenciado de que en países donde el proceso de apertura se dio en forma regular, grandes han sido los avances que se han logrado. Apertura no implica el paso de monopolios del Estado a monopolios en manos privadas, sino la entrada de múltiples operadores que compitan en un mismo mercado, generando calidad y eficiencia en los servicios brindados. Costa Rica necesita conocer las malas experiencias para que nuestro cambio de modelo sea de la mejor manera, con un ente regulador especializado en la materia, con normas que regulen comportamientos anticompetitivos, y demás aspectos contemplados en el Proyecto de Ley. 23 Consejo de Defensa de la Institucionalidad. www.lospobresdelatierra.org xlix xlix I.4 LOGROS DE LA ADOPCIÓN DEL MODELO DE APERTURA EN EL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES 1.4. A Desarrollo de las TIC´s, para una Economía Basada en el Conocimiento Cada día es más generalizado el uso de las tecnologías, todo gira en torno a la revolución digital. Esto, en los países donde se ha logrado aprovechar, ha generado una expansión en el intercambio de bienes y servicios, además una transmisión y generación del conocimiento útil. Lo anterior genera el aumento de los niveles de ingreso y productividad de un país. En un proceso de apertura, muchas son las ventajas que pueden lograrse con la inmersión de nuevos operadores, que tengan mayores facilidades para brindar mejores tecnologías a precios razonables, ello facilitando el aprendizaje y la prestación de servicios vitales como la salud y la educación, formando un nuevo sector de especialización: la infocomunicación. Se ha producido una unión de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones, para brindar mejores servicios en convergencia, facilitando tareas y logrando más productividad. En la actualidad, el mundo ha sido envuelto en la red y las TIC´s pasaron a ser infraestructura de base para el funcionamiento de la sociedad y la economía sin embargo el ICE no ha sido capaz de adaptarse a las transformaciones que esto ha generado. l l La aceleración de la difusión de las TIC´s y las oportunidades de las nuevas tecnologías: por ejemplo, el gran volumen de la demanda, la accesibilidad de las tecnologías, la estandarización y banalización de los equipos, ha incentivado el proceso de difusión de las tecnologías, aunado a las numerosas aplicaciones de las TIC´s en todos los sectores de la actividad económica. Cada doce meses se multiplica por dos la capacidad de transmisión de las redes fijas de comunicaciones. Pero, hasta el momento, nuestro país se ha visto al margen de muchos de estos logros, producto de las limitaciones de ingreso con las que cuenta nuestro actual operador –como se ha indicado-. 1.4. B Libertad de elección con base en necesidades y eficiencia Con un proceso de apertura adecuado varios serán los operadores que brinden un mismo servicio. Así mismo, todo proceso de conquista de mercado implica el ofrecimiento del servicio en mejor calidad y con precios más razonables, ampliando las opciones de los usuarios. Este es el objetivo principal de la apertura, que el usuario tenga mejores opciones y servicios, que tenga márgenes de comparación para elegir cuál es el servicio que más se ajusta a sus necesidades y el que mejores condiciones ofrece. Además, con un proceso de apertura puede gozarse de los beneficios de la especialización e intercambio, funcionando estos factores como generadores de riqueza. li li La multiplicidad de opciones provocará que se den mayores niveles de inversión en el servicio, algo que hasta ahora no se ha podido lograr, porque opera un solo ente, que por ser estatal su capacidad de inversión es limitada. Varios operadores que funcionan en un mismo mercado, bajo los principios se solidaridad y universalidad, generan como consecuencia inmediata eliminar las disparidades de acceso a las telecomunicaciones, entre la población urbana y la rural, por cuanto su cobertura además de estar supervisada por el ente regulador, debe estar garantizada por el operador. El Tratado de Libre Comercio, en el Preámbulo, contempla, al respecto, lo siguiente: “…el proceso de apertura será en beneficio del usuario y se fundamentará en los principios de gradualidad, selectividad y regulación, y en estricta conformidad con los objetivos sociales de universalidad y solidaridad en el suministro de los servicios de telecomunicaciones.”24 1.4. C Productividad y Educación Las oportunidades educativas del futuro están estrechamente ligadas a la infraestructura de comunicaciones y computación, el papel de las telecomunicaciones en el desarrollo del país es ampliamente reconocido. La cultura, la educación, la participación ciudadana y muchas otras áreas de difícil cuantificación se benefician, igualmente, con su desarrollo. Por lo anterior, es esencial desarrollar más ese sector, por cuanto en nuestro país no se ha dado inversión suficiente para alcanzar adecuados 24 Tratado de Libre Comercio entre Republica Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos, ANEXO 13. lii lii índices de cobertura, y con indicadores como los que contamos, no es posible alcanzar una productividad como la pretendida. Un proceso de apertura al posibilitar un grupo de oferentes en ese sector logrará mayores y mejores tecnologías en el campo, logrando los objetivos pretendidos, que hasta ahora no han podido alcanzarse. En este sentido, bien lo manifiesta la Ley General de Telecomunicaciones, como uno de los propósitos de ésta: “Este proyecto de ley tiene como principal objetivo hacer de las telecomunicaciones uno de los motores más importantes de la economía costarricense, incrementando el dinamismo de las actividades productivas y el comercio entre todos sus sectores, desde las pequeñas y medianas empresas hasta las grandes compañías que invierten en el país. Su importancia cada día es mayor, pues conforme se desarrollan nuevos y mejores sistemas de telecomunicaciones su impacto alcanza el desarrollo social, educativo, médico y democrático. Las telecomunicaciones son un factor estratégico para la competitividad del país, la generación de oportunidades y la inserción de nuestra economía en un mundo cada vez más integrado y comunicado.”25 Los usuarios están cambiando su actitud hacia las telecomunicaciones, considerándola como una necesidad básica de las sociedades en las épocas actuales. Nuestro país debe replantearse un nuevo paradigma en el desarrollo de las telecomunicaciones, debe replantear su concepción de servicio universal y reconocer que, pese a los logros alcanzados, el mundo, la tecnología y el país cambió, y que la posición de mantener un monopolio en el sector no es la respuesta que actualmente se requiere. 25 Asamblea Legislativa de Republica de Costa Rica www.asamblea.go.cr liii liii El proceso de apertura en este sector es inevitable, gracias a los avances tecnológicos, globalización y mundialización del mercado. Existe dificultad para conservar en un solo ente el servicio de las telecomunicaciones. Producto de esto, también se ha eliminado la justificación válida para conservar el monopolio natural que existe. Entonces, por qué no adelantar este proceso por medio del Tratado de Libre Comercio y aprovechar su regulación, logrando que las fugas de servicio que actualmente se dan, se limiten, en razón de la protección brindada por el nuevo ordenamiento. CAPÍTULO II “INTERCONEXIÓN DE REDES DE TELECOMUNICACIONES” II.1 ANTECEDENTES, PRESUPUESTOS Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN DE INTERCONEXIÓN II.1.A Antecedentes y Presupuestos liv liv Nuestro país no cuenta con una regulación en telecomunicaciones que prevea cualquier conflicto o cuestionamiento jurídico en esa materia, lo único que ha logrado hacer es normar escasamente algunos aspectos mediante la Ley de Radio. 26 Actualmente, producto de la revolución tecnológica que se vive a nivel global, así como la globalización de los mercados, es que nuestro país debe cambiar tal deficiencia. Con un modelo de apertura como el que se pretende, es necesaria una regulación de las telecomunicaciones que contemple la multiplicidad de operadores en un mismo mercado, garantizando la igualdad de operadores que deseen ofrecer sus redes y servicios, además la capacidad de elegir entre lo ofrecido por los diferentes operadores, como consecuencia de la concurrencia en el sector. Extender los beneficios de las Telecomunicaciones para el desarrollo y el conocimiento del ser humano, estableciendo condiciones regulatorias necesarias para facilitar la construcción de la infraestructura y las redes, así como la ampliación de la oferta de servicios de telecomunicaciones a todas las personas dentro del territorio nacional, de manera que se conviertan en un instrumento efectivo para el desarrollo del país y la satisfacción de las necesidades de la población. La regulación debe contemplar la interconexión27 y sus elementos, por cuanto al surgir nuevos operadores, con sus diferentes redes, surgirá también la necesidad de interconectarlas para garantizar la universalidad del servicio y conectividad mundial que 26 Ley Número 1758, del 19 de junio de 1954. 27 Interconexión, según Unión Europea: conexión física y lógica de redes de telecomunicación utilizadas por el mismo operador o por otro distinto, de manera que los usuarios de cualquiera de ellas pueden comunicarse entre sí o acceder a los servicios prestados por otros. Según Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones: conexión física o lógica de redes públicas de telecomunicaciones utilizadas por un mismo operador o proveedor u otros distintos, de manera que sus usuarios puedan comunicarse con los usuarios de otros o sus propios usuarios, o acceder a los servicios prestados por otros operadores o proveedores lv lv ha caracterizado tradicionalmente los servicios de telecomunicaciones, que significa que en sólo unos segundos cualquier abonado del mundo puede hablar con cualquier otro, logrando el objetivo último de la interconexión: garantizar la conexión de los usuarios, independientemente de la red en la que estén conectados. Además, los operadores que pretendan entrar a nuestro país deberán enfrentar una situación particular, que lo es, el sector en monopolio, ya que necesitarán interconectarse con la red del operador dominante, pues de otro modo sus servicios carecerían de atractivo para los potenciales clientes. Con la obligación de interconexión logra evitarse la creación de infraestructuras duplicadas, permitiendo a los proveedores de servicios ofrecerlos sin limitaciones por medio de redes ajenas, a causa del gran coste que llevaría que todos fuesen propietarios de sus propias infraestructuras. Esto en el entendido de que en la industria de las telecomunicaciones, la interconexión es el factor más importante para permitir el desarrollo eficaz y armónico de los servicios en un ambiente multioperador y de competencia. La comunicación entre usuarios de diferentes redes, no es posible mientras no existan los acuerdos y provisiones necesarias para la apropiada interconexión de las mismas.28 La obligación de interconexión se refiere al hecho de que el operador dominante en su mercado de be atender todas las peticiones de acceso a la red.29 28 Comisión de Regulación de las Telecomunicaciones. Políticas Generales y Estratégicas para Establecer un Régimen Unificado de Interconexión. R.U.D.I. 2000. 29 Martínez Jorge Pérez y otros. (2000). Convergencia, Competencia y Regulación en los Mercados de las Telecomunicaciones, el Audiovisual e Internet. Edita, Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación, Madrid. lvi lvi Es necesario, entonces, armonizar la competencia y el servicio universal, evitando además que la posición de dominio que se logra por la condición anterior de monopolio, cree barreras de mercado que impidan la competencia del sector. Así es como se contempla en el Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones, propuesto para enfrentar dicho cambio de modelo, junto con otros proyectos de importancia. Con una regulación que establece elementos determinantes y claros para el proceso de apertura. Es necesario, además, asegurar que cualquier usuario de un servicio o red de telecomunicaciones, pueda comunicarse con cualquier otro usuario de servicios compatibles, aunque pertenezcan a redes u operadores diferentes, promover la libre y leal competencia entre operadores establecidos y entrantes, optimizar la construcción y el uso de infraestructura y redes de telecomunicaciones, procurando orientar los recursos que el sector genera en la forma más eficiente posible, y facilitar la planeación y la negociación de la interconexión, simplificando las normas y haciendo más expeditas dichas negociaciones. El nuevo marco regulatorio deberá pronto manejar los cambios esperados para el sector, comprendiendo estos elementos trascendentales, logrando un proceso de apertura óptimo, tal como se propone; ya que el proceso de apertura puede ser largo y tener importantes implicaciones, sino se le da un entorno adecuado. El mencionado Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones ha tomado como marco de referencia legislaciones, donde se dio un modelo exitoso de apertura, economías que iniciaron en monopolio, hasta llegar a la consolidación de la lvii lvii liberalización del mercado; en las que, para lograrlo implantaron ideas donde el eje central lo fue en primer lugar, la idea de que los servicios, a pesar de tener el calificativo de esenciales, no quiere decir que sea obligatorio reservar el sector al Estado. Comienzan a desaparecer las razones que justificaron la monopolización, primero por la revolución tecnológica, que quebró la concepción de monopolio natural. Bien lo señala Tomás Vásquez: “Toda limitación a la libre competencia requiere de una justificación específica y que la restricción sea proporcional a los objetivos que con la misma se persiguen.”30 La justificación del monopolio debía consistir en demostrar que cualquier competencia en el mercado haría imposible el cumplimiento de la misión específica que, tradicionalmente, se venía sosteniendo con el monopolio, y era algo que no se lograba sostener. Aunado a lo anterior, en el Sector Telecomunicaciones, ya no era necesaria la constitución de una única red centralizada, sino que era necesaria una descentralización, que no se centrara en nodos principales. El desarrollo de las telecomunicaciones se convirtió en un medio imprescindible para competir en una economía globalizada, por medio del sometimiento a las leyes de mercado, y todo resulta óptimo en un modelo de apertura de tal sector. 30 Vázquez Tomas 1999. La Obligación de Interconexión de Redes de Telecomunicación España: Edita TIRANT LO BLANCH. lviii lviii Indispensable es incentivar el desarrollo del sector a través de la promoción de la competencia, de modo que los usuarios se beneficien con el acceso a un variado portafolio de servicios prestados en condiciones de calidad y a precios razonables. Según el informe de R.U.D.I, Políticas y Estrategias Para Establecer un Régimen Unificado de Interconexión, este objetivo puede lograrse de la siguiente manera: “Mejorando la eficiencia de las inversiones en infraestructura, mejorando la calidad y el portafolio de los servicios ofrecidos a los usuarios, promoviendo el desarrollo tecnológico del país, incrementado el acceso a los servicios, protegiendo a los usuarios.”31 Al hablarse de una apertura del mercado de las telecomunicaciones, debe hacerse en el entendido de que se trata de una liberalización del mercado, una desmonopolización del sector. Lo anterior, por cuanto el Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones, prevé un proceso de apertura optimo, en el sentido de no seguir las malas experiencias de muchos países que optaron por la apertura del mercado, pero por medio de un proceso de privatización de las entidades públicas que brindaban tal servicio, logrando como único cambio el paso de un monopolio estatal a uno privado, produciendo deficiencias en la calidad del servicio y precios desproporcionados, dichos procesos se han dado, sobre todo, en países centroamericanos, los cuales optaron por vender activos del Estado, privatizando el sector. 31 Comisión de Regulación de las Telecomunicaciones. Políticas Generales y Estratégicas para Establecer un Régimen Unificado de Interconexión. R.U.D.I. 2000. lix lix Para no incurrir en estos errores, es necesario otorgarle un nivel de protagonismo a la Autoridad Reguladora, ente encargado de lograr el resultado pretendido con la apertura del mercado, y aunado a esto crear reglas “ex ante”, que logre la regulación de las conductas de los operadores entrantes. II.1.B Naturaleza jurídica de la interconexión En países donde existen múltiples operadores dirigidos a un mismo sector, la relación que surge de la interconexión ostenta carácter privado, por cuanto las partes son operadores particulares, que negocian entre sí las condiciones de la interconexión. La intervención estatal se da sólamente cuando tiene que intervenir la Autoridad Reguladora por cualquier irregularidad en la relación, pero prevalece el principio de la autonomía de la voluntad en la negociación. Costa Rica, por su parte, tiene una situación diferente, porque existe un único operador para todo el mercado y éste es estatal, entonces la naturaleza de la interconexión es de carácter publico, ya que la relación que regula es entre el titular de las redes que, en nuestro caso, es un ente estatal y los operadores entrantes que solicitan uso de red. Este carácter se da a pesar de que la negociación sea únicamente entre el operador entrante y el estatal, por cuanto este ostenta carácter publico. Además que debe de tenerse en cuenta de que el objetivo principal en toda materia de telecomunicaciones es siempre velar por la satisfacción del usuario, entonces en la medida de que se busca es un interés público, ostenta este carácter. lx lx Dicha relación no es, por su parte, un acto administrativo, por cuanto éste se define como: “…declaración unilateral de voluntad, conocimiento o juicio efectuada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos concretos o generales, de alcance normativo o no, en forma directa o inmediata.”32 El acuerdo de interconexión no ostenta ninguna de las anteriores características. Además, es un acuerdo no un contrato, porque los intereses de ambas partes no son contrapuestos, en el acuerdo el interés de todos los socios converge en un propósito común. A pesar de ser estatales, dichos entes pueden optar por la realizar actos o contratos de naturaleza privada, en el ejercicio de su actividad. El artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, expresa, en lo que interesa, lo siguiente: “2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”33 Existe jurisprudencia donde se manifiesta esta doble personalidad de la Administración Pública, algunas referencias son: 32 Jinesta Lobo, Ernesto, 2002.Tratado de Derecho Administrativo tomo I, San José. Biblioteca Jurídica DIKE. 33 Córdoba Jorge. 1998. Ley General de la Administración Pública. San José, Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A. lxi lxi “… el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, … cristaliza una de las potestades de imperio de la Administración Pública: la de estar regida por el derecho público; pero, a la vez, realizar actos dentro del giro normal de su actividad, regulados por el derecho privado. A esto denomina la doctrina la doble personalidad de la Administración Pública”.34 Ejemplo claro de lo anterior lo representan los contratos de seguros, que siendo el INS de naturaleza pública, realiza actos mercantiles. Otro ejemplo lo representaría el acuerdo de interconexión, en el entendido de que es un acto mercantil, por medio del cual las partes acuerdan el suministro de un servicio, y el ICE como ente estatal actúa no en el ejercicio de su potestad de imperio, como órgano publico, sino como parte del acuerdo de interconexión, en el ejercicio de una actividad privada, donde lo que se pretende es que el titular de la red le permita a otros operadores que las llamadas realizadas por sus abonados completen su recorrido. El Operador Dominante, y si así lo dispone la Autoridad Reguladora, debe realizar una Oferta de Interconexión de Referencia, que contenga los puntos de acceso e interconexión y demás condiciones técnicas, económicas y jurídicas, que sirvan como marco de referencia para el establecimiento de acuerdos de interconexión. En otro orden de ideas, pero siempre en el tema de la naturaleza jurídica, está el carácter de técnico jurídico de la relación de interconexión por cuanto se impone un deber de interconexión a los titulares de redes abiertas al público y, además, existe un correlativo derecho de los usuarios de exigir tal interconexión, pudiendo el ente regulador, actuar coercitivamente para lograrlo. 34 1998. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución Nº. 10, de las 15:45 h, del 6 de febrero. Proceso ordinario contencioso administrativo. lxii lxii “Es una obligación de carácter legal, tiene por objeto una obligación de hacer en concreto, de negociar un acuerdo de interconexión, cuyas características están de manera general determinadas.”35 Toda vez que un operador entrante solicita al operador dominante la interconexión de redes es obligación de éste concederla, teniendo en consideración que existen condiciones difíciles para que el nuevo operador instaure su propia red, la inversión es sumamente alta y esto descentivaría la inversión de los nuevos operadores en el mercado, además que colocaría al operador dominante en una situación de privilegio, y esto equivaldría a crear situaciones desiguales, y no es lo que se pretende. Esta obligación es producto de la normativa disímil que se crea para el operador dominante, por su posición de dominio en el mercado, para que valiéndose de su consolidación no desmejore las condiciones de operación del resto de operadores que quieran brindar servicio en el mismo mercado. El Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones, en el preámbulo, establece en relación con la obligación de interconexión lo siguiente: “…la obligación de interconexión elimina posibles barreras de entrada al mercado, que supondría el hecho de que los usuarios no puedan cambiar de operador ante la imposibilidad de no poderse comunicar con otros conectados a otras redes. De modo que se garantiza la interconexión para procurar la eficiencia, la competencia efectiva, la optimización del uso de los recursos escasos y un mayor beneficio para los usuarios. Sin embargo, es importante señalar que esta garantía se otorgará siempre que no existan alternativas técnicas y económicas factibles y más eficientes. Además, las obligaciones que se impongan al operador propietario de la red no son irrestrictas, estas condiciones deberán ser objetivas, transparentes, no discriminatorias, 35 Vázquez Tomas (1999). La Obligación de Interconexión de Redes de Telecomunicación. España: Edita TIRANT LO BLANCH. lxiii lxiii proporcionadas con el uso pretendido, y no implicarán más que lo necesario para la buena operación del servicio previsto.”36 De igual forma, en el artículo 72 se establecen las faltas graves en materia de telecomunicaciones, y dentro de éstas, en el inciso a), número 13), señala lo siguiente: ARTÍCULO 72.- Clases de infracciones Las infracciones en materia de telecomunicaciones pueden ser muy graves, graves o leves. a) Infracciones muy graves. Son infracciones muy graves: 13) Incumplir con la obligación de acceso o interconexión y las demás obligaciones que de ella se deriven. Debe garantizarse el derecho al uso de la red establecida, en el entendido de que todos los operadores van a operar en igual de condiciones, todo con arreglo a la normativa de competencia, evitando competencia desleal por parte del operador que ya cuenta con la infraestructura necesaria para operar en el mercado. II.2 PRINCIPIOS GENERALES DE INTERCONEXIÓN 36Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número 16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr lxiv lxiv II.2.A Principios Generales de Telecomunicaciones Existen una serie de principios a nivel general en materia de telecomunicaciones que son los que contempla el Anexo trece del Tratado de Libre Comercio y, a su vez, son recogidos y desarrollados en el Proyecto de la Ley General de Telecomunicaciones, además que queda definida la obligación de que también sean tomados en cuenta para el desarrollo reglamentario de la materia, la actuación de la administración y, en general, la aplicación del ordenamiento en todos sus aspectos y elementos. Dichos principios serán aplicables a todos los operadores del mercado y su aplicación es necesaria en un ordenamiento como el nuestro, que va a verse enfrentado a grandes cambios, y se torna cada vez más técnico. Dentro de los principios substanciales que contempla el Proyecto de Ley y de los cuales hace referencia el Anexo trece del TLC, están los siguientes: ARTÍCULO 3.- Principios rectores La presente Ley se sustenta en los siguientes principios rectores: a) Universalidad: implica la prestación de un mínimo de servicios de telecomunicaciones a los habitantes de todas las zonas y regiones del país sin lxv lxv discriminación alguna, debiendo el Estado garantizar su acceso, calidad y precio conforme con las posibilidades económicas y tecnológicas vigentes. b) Solidaridad: implica el establecimiento de mecanismos que permitan el acceso real de las personas de menores ingresos y a grupos con necesidades sociales especiales a los servicios de telecomunicaciones, en condiciones adecuadas de calidad y precio para de contribuir al desarrollo humano de estas poblaciones vulnerables. (…) d) Transparencia: implica poner a la disposición de los operadores y proveedores y del público en general toda la información relativa a las concesiones, autorizaciones y a las obligaciones y demás procedimientos a los que se encuentran sometidos. Implica, también, el establecimiento de condiciones adecuadas para que los operadores, proveedores y demás interesados puedan participar en el proceso de formación de las políticas sectoriales de telecomunicaciones y la adopción de los acuerdos y resoluciones que las desarrollen y apliquen.37 Por su parte, el Anexo trece de TLC también hace referencia a principios rectores del sector de las telecomunicaciones, recogidos por el Proyecto de Ley mencionado, dentro de los cuales están: 37 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número 16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr lxvi lxvi 1. La posibilidad que va a tener Costa Rica para definir sus obligaciones en lo que se refiere a Servicio Universal, en la medida en que no se establezcan prácticas anticompetitivas. 2. El establecimiento de una Autoridad Reguladora, que sea imparcial e independiente de todo proveedor de servicios, la cual podrá establecer sanciones efectivas para hacer cumplir las obligaciones de los operadores. 3. Otro de los principios rectores, es el principio de transparencia, por medio del cual se obliga al operador con posición de dominio en el mercado a que publique su oferta de interconexión de referencia, además de toda información de importancia, por ejemplo, la relacionada con concesiones, autorizaciones. 4. El compromiso de nuestro país de asegurar una efectiva interconexión de redes, de manera no discriminatoria, además de que en caso de incumplimiento exista un proceso ante la Autoridad Reguladora para resolver el asunto. 5. Establecer y hacer efectiva la aplicación de reglas que eviten la realización de prácticas anticompetitivas. 6. La posibilidad de los operadores entrantes de utilizar la tecnología que más adecuada sea para sus operaciones. En síntesis, los anteriores principios descritos definen las pautas generales de actuación sobre las que los operadores entrantes van a tener que actuar, siendo de acatamiento obligatorio y contando con un ente encargado de velar por su ejercicio. lxvii lxvii 11.2. B Principios en Materia de Interconexión de Redes Ahora bien, en materia de interconexión de redes, existen, a su vez, principios rectores, los cuales van en coordinación con los generales. Dichos principios, de igual manera, son de acatamiento obligatorio y tienen un proceso definido ante un ente regulador para hacerse efectivos. De manera general y en lo que atañe meramente a los acuerdos de interconexión, existen dos fundamentos básicos, a saber: a) Dichos acuerdos deben efectuarse en términos, condiciones y precios con carácter no discriminatorio, y deben de brindarse con igual calidad que disfrutan sus propios servicios o de sus afiliadas, y b) los precios deben de ser transparentes, razonables y lo suficientemente desagregados para que se pague solo por lo necesario y lo que se solicita. En materia de principios de interconexión, existen diversas denominaciones en los ordenamientos, pero pocas diferencias en lo que a contenido se refiere, dentro de los principios básicos, recogidos por la mayoría de los ordenamientos y documentos de referencia del tema, están los siguientes: II.2.B.1 Obligatoriedad de la interconexión lxviii lxviii Los titulares de redes públicas de telecomunicaciones están obligados a facilitar la interconexión de éstas con las de todos los operadores del mismo tipo de redes disponibles al público que lo soliciten, cumpliendo las exigencias técnicas reglamentarias. Todo en el entendido de que debe garantizarse la interoperabilidad. De esta forma, los operadores con posición de dominio en el mercado se convierten en sujetos pasivos ante la solicitud de otros operadores. Ya se había indicado con anterioridad, es necesario de que la interconexión sea obligatoria en el entendido de que pretenden eliminarse barreras de acceso a un mercado, donde lo que se pretende en la inversión de nuevos operadores entrantes en el sector. Además de velar siempre por el interés público de la interconexión, que es la satisfacción de los usuarios, traducida ésta en la posibilidad de éstos de cambiar de operador y poder comunicarse con los usuarios de otros operadores. Debe preverse, además, el concepto de facilidad esencial de la red del dominante, garantizando el acceso de todos los operadores. Costa Rica, en estos términos mantiene una disposición importante; ya que con el fin de no desincentivar la inversión en infraestructura en materia de telecomunicaciones, se establece en el Proyecto de Ley, que la obligatoriedad de la lxix lxix interconexión dependerá de que no exista posibilidad razonable del resto de operadores de poder construir su propia red de operación. En este sentido, se analizarán las condiciones técnicas, económicas y demás posibilidades del resto de operadores para poder construir su propia red. II.2.B.2 Acuerdo entre partes (autonomía de la voluntad) En este sentido, bien hace referencia el preámbulo Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones, que contempla lo siguiente: “Los acuerdos de acceso e interconexión se fijan entre los propios operadores y proveedores. Sin embargo, la autonomía de la voluntad está fuertemente limitada por la ley y los reglamentos. Con ello se busca garantizar los mejores acuerdos y evitar eventuales costos innecesarios a los usuarios y demoras para comunicarse.”38 Es decir, el procedimiento para establecer la interconexión por demanda de un proveedor hacia otro operador, deberá respetar el principio de libre acuerdo de partes, de modo que solo cumplido un plazo razonable, sin que éste haya sido alcanzado, o mediando en el procedimiento una clara negativa de una de ellas, la otra podrá apelar al ente regulador. Las partes, en un plazo determinado, que comienza a contar desde que se hizo la solicitud de interconexión deberán haber acordado todas las especificaciones por la que va a regirse su relación contractual, 38 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número 16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr lxx lxx adoptando medidas que resulten no discriminatorias, y que siempre busquen favorecer y satisfacer los intereses de los usuarios. El artículo 63 del mencionado Proyecto hace expresa referencia al tema de los acuerdos de interconexión, y establece que: “ARTÍCULO 63.- Acuerdos de acceso e interconexión Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones convendrán las condiciones bajo las cuales se llevará a cabo el acceso y la interconexión de conformidad con esta Ley, los reglamentos y planes técnicos correspondientes y las demás disposiciones que se emitan al efecto.”39 Existe autonomía de voluntad de las partes, en un momento inicial de la relación, por cuanto deben establecer las condiciones de su relación, pero todo dentro del plazo establecido y, además, según los parámentos generales estipulados vía reglamentaria, donde van a plasmarse mínimas condiciones en temas técnicos, de precios y del servicios “per se”, condiciones que deben seguir los acuerdos. II.2.B.3 Precios basados en costos 39 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número 16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr lxxi lxxi En este sentido, el Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones indica lo siguiente: “ARTÍCULO 64.- Precios de interconexión Los precios de interconexión deberán estar orientados a costos, conforme el inciso i) del artículo 6) y serán negociados libremente por los operadores con base en la metodología que establezca la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones. Esta metodología deberá garantizar transparencia, objetividad, no discriminación, factibilidad financiera y desagregación de los costos.”40 Es decir, el cálculo de los precios y tarifas basados en los costos atribuibles a la prestación del servicio y de la infraestructura, los cuales deberán incluir una utilidad en términos reales, no menor a la media de la industria nacional o internacional, en este último caso con mercados comparables. Las tarifas de interconexión, basadas en costos suponen que los precios deberán de estar lo suficientemente desagregados para que se pague solo por el servicio que se necesita, o por lo que se solicitó al operador dueño de la red. Será un ente regulador, el que establecerá el proceso por medio del cual se calcularán los costos por el servicio, si es por cálculos realizados, tomando en cuenta la inversión de operador en sus inicios, o bien, los costos actuales de su equipo. Dichos términos 40 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número 16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr lxxii lxxii serán analizados más adelante en un acápite relativo a condiciones técnicas de los acuerdos de interconexión. En este sentido, la regulación Europea ha establecido lo siguiente: “Artículo 13. Precios de interconexión. 1. Los precios de interconexión se determinarán en función del coste real de su prestación. A estos efectos, se presumirá que dicho coste coincide con el coste de prestación eficiente a largo plazo, incluyendo una remuneración razonable de la inversión, mediante el uso de una planta de dimensiones óptimas, valorada a coste de reposición, con la mejor tecnología disponible y en la hipótesis de mantenimiento de la calidad del servicio. La carga de la prueba de que el coste real en el que se basan los precios de interconexión es superior al presunto, corresponde al operador que proporciona la interconexión. 2. A efectos de determinar el coste real, el operador obligado deberá formar y presentar anualmente una contabilidad de costes, de acuerdo con los principios y las normas contenidas en este Reglamento y siguiendo las instrucciones que dicte la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus facultades. La contabilidad habrá de ser sometida a auditoría externa bajo la supervisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. 3. En todo caso, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá instar a cualquier operador obligado a presentar contabilidad de costes a que justifique lxxiii lxxiii plenamente los precios de interconexión que aplica y, cuando proceda, dictar resolución motivada para su modificación.”41 La fijación de los precios debe tener en cuenta el principio de no discriminación y de transparencia, además evitar caer en prácticas anticompetitivas que desincentiven al nuevo operador. II.2.B.4 No discriminación La interconexión debe darse en términos no discriminatorios entre operadores. En dos sentidos, el primero que a) no pueden establecerse cláusulas en los acuerdos que estén en detrimentos de alguno de las partes, cualquier acto que atente contra la competencia efectiva en el sector y b) el Operador Dominante no puede aprovecharse de su condición de tal para su beneficio, a costa del resto de operadores entrantes. En este sentido, señala El Proyecto 16 398, lo siguiente: “ARTÍCULO 2.- Objetivos de la ley Son objetivos de esta Ley: g) Incentivar la inversión en el sector de las telecomunicaciones mediante un marco jurídico que garantice transparencia, no discriminación, equidad y seguridad jurídica.” ARTÍCULO 3.- Principios rectores 41 Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración. lxxiv lxxiv La presente Ley se sustenta en los siguientes principios rectores: f) No discriminación: implica un trato no menos favorable a aquel otorgado a cualquier otro operador, proveedor o usuario, público o privado, de un servicio de telecomunicaciones similar.”42 Las condiciones de operación de cada operador deben garantizarse en condiciones iguales para todos los operadores, en este sentido, también va dirigida la ya mencionada obligación de interconectar redes, para garantizar para todos, las mismas posibilidades, para que todos los operadores ofrezcan el mismo servicio, promoviendo la competencia, y así que los usuarios se beneficien de esta. De igual manera, se justifica la imposición de normas asimétricas para los operadores dominantes, que los colocan en igualdad de condiciones para que no se beneficien de su ya consolidación del mercado. II.2.B.5 Transparencia Con este principio, lo que busca es lograrse que todos la información que sea de interés para los operadores, debe ser disponible. Lo que se busca es permitir que no se den situaciones de abuso por parte de algunos operadores. Que no se den a conocer temas que sean trascendentales en las relaciones entre operadores de redes. 42 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número 16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr lxxv lxxv Dentro de este principio se cobija la obligación de la desagregación de los precios, a la hora de estipular las tarifas de interconexión, además el deber de llevar libros contables, todo lo anterior para poder justificar los precios basados en costos que se cobrarán por la interconexión de redes. Además del derecho que tiene el operador entrante de conocer los costos por cada servicio que solicita, ya que pueden existir servicios de valor agregado que no han sido solicitados y por los que no debe pagar. Debe ponerse a disposición de los operadores y proveedores y del público en general toda la información relativa a las condiciones de interconexión. Los servicios con los que pueden contar. Importante es tener presente de que es obligación del operador solicitado brindar la interconexión en las mismas condiciones en las que el disfruta de la red, o sus afiliados (para el caso de Costa Rica, un ejemplo de Institución afiliada sería RACSA). II.2.B.6 Publicidad Principio ligado al anterior es el de publicidad, en el sentido de que todas las condiciones de la red que tiene en operador dominante deben estar al alcance de todos los operadores entrantes, que conozcan todo sobre especificaciones técnicas, como puntos de interconexión, ubicaciones, capacidad y demás. Así como la posibilidad de saber los servicios con los que cuenta y los que podrá ofrecer, y lo que paga por cada uno de los servicios. II.2.B.7 Oferta Pública de Referencia lxxvi lxxvi Ligado también a los dos anteriores está la obligación de operador dominante de publicar una oferta de interconexión, en la que se publiquen todas las condiciones que deben ser de conocimiento del resto de operadores, sobre la red solicitada. Dicha oferta es obligatoria, si así lo dispone el ente regulador. Su actualización y contenido obligatorio se regulará vía reglamento. El Proyecto 16 398, en este sentido, expresa lo siguiente: “ARTÍCULO 65.- Oferta de interconexión por referencia La Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones podrá solicitar a los operadores o proveedores importantes el suministro de una oferta de interconexión por referencia (OIR), suficientemente desglosada, que contenga los puntos de acceso e interconexión y demás condiciones técnicas, económicas y jurídicas, que sirvan como marco de referencia para el establecimiento de acuerdos de interconexión o resoluciones dirimentes de la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones. La OIR deberá ser aprobada por la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones, la cual podrá efectuar modificaciones, enmiendas o aclaraciones para el cumplimiento de los principios y objetivos de esta Ley.”43 II.2.B.8 Buena Fe: La negociación de las partes debe realizarse en términos de buena fe, se reitera lo dicho en los términos de que el Operador Dominante no debe realizar actos de abuso 43 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número 16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr lxxvii lxxvii de su condición de consolidación en el mercado. Por eso, la aplicación de normas asimétricas para éste, hasta que se equilibre el mercado. El acuerdo no puede establecer cláusulas de adhesión que sean desfavorables para alguna de las partes, y en caso de negativa el ente regulador tiene la potestad de entrar a resolver el conflicto. Implica, además, la obligación de negociar la interconexión con el objeto de lograr acuerdos y cumplirlos en la forma en que fueron concebidos y pactados. II.2.B.9 Beneficio del usuario: Para lo que interesa el Proyecto de Ley señala lo siguiente: “ARTÍCULO 3.- Principios rectores La presente Ley se sustenta en los siguientes principios rectores: c) Beneficio del usuario: (…) garantías y derechos a favor de los usuarios finales de los servicios de telecomunicaciones, de manera que puedan acceder y disfrutar de servicios de calidad, recibir información adecuada y veraz, y ejercer su derecho a la libertad de elección.”44 En lo que atañe al tema de interconexión, dicho principio se traduce en la posibilidad que tendrán los usuarios, como destinatarios finales de toda la relación de elegir entre el operador que más se ajuste a sus necesidades, pero siempre teniendo la 44 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número 16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr lxxviii lxxviii posibilidad de poder tener acceso a los usuarios de otros operadores diferentes al que le brinda el servicio, garantizando la conexión de los usuarios, independientemente de la red a la que estén conectados, para que el servicio no sea infuncional, que en sólo unos segundos cualquier abonado del mundo puede hablar con cualquier otro. II.2.B.10 Solución de Controversias La autoridad de control deberá resolver todo incidente entre las partes, cuando no hubiera acuerdo entre ellas, en un plazo razonable preestablecido, bastando, para ello, la denuncia de una de ellas, considerando que aquel plazo es máximo, y pudiendo la parte reclamante solicitar tal intervención cuando fuera evidente la renuencia o mala disposición a negociar de la otra. El ente de control podrá disponer la interconexión inmediata en condiciones técnicas razonables y bajo condiciones económicas provisorias sujetas a posterior dictamen final, para evitar mayores daños a una de las partes, a los clientes de servicios de telecomunicaciones involucrados en la interconexión o ambos. En este sentido, el Proyecto de Ley manifiesta lo siguiente: “ARTÍCULO 63.- Acuerdos de acceso e interconexión lxxix lxxix (…) La Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones podrá definir provisionalmente las condiciones de acceso e interconexión hasta que emita su resolución definitiva, en la cual deberá valorar si existen alternativas técnicas y económicas más factibles y eficientes a la interconexión o acceso que se solicita. Corresponde a la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones interpretar y velar por el cumplimiento de estos acuerdos.”45 Siempre existe la prioridad a la negociación entre las partes, éstas deben llegar a un acuerdo, en un plazo determinado, en caso de negativa a negociar por parte del operador solicitado, puede intervenir, estableciendo las condiciones de la relación. En caso de que alguna de las partes denuncie alguna irregularidad en la relación, también lo puede hacer. No puede actuar de oficio, si las partes han llegado a un acuerdo satisfactorio, sin cláusulas abusivas para alguna de las partes o con cláusulas en detrimento de los usuarios. II.3 ELEMENTOS PERSONALES Y EJERCICIO DEL DERECHO A LA INTERCONEXIÓN. ACUERDO DE INTERCONEXIÓN II.3.A Elementos personales de la relación 45 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número 16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr lxxx lxxx Dentro de la relación de interconexión, existen dos partes principales, que son las que manifiestan sus intereses y negocian las condiciones para poder conseguirlos. El sujeto pasivo de la relación sería el operador que posee la red a la cual se solicita acceso. Los titulares de redes públicas de telecomunicaciones están obligados a facilitar la interconexión de estas con las de todos los operadores del mismo tipo que lo soliciten. En Costa Rica, la situación es particular, en el sentido de que para esta parte de la relación, es un solo ente el obligado a facilitar la interconexión, porque solo uno existe, así como solo existe una red operando. Por cuanto es el ICE, el único obligado a facilitar la interconexión, a cambio de una remuneración al costo. Es necesario una licencia individual para el establecimiento o la explotación de redes públicas de telecomunicaciones, para la prestación del servicio de telefonía disponible al público y para la prestación de servicio o explotación de redes que supongan el uso del dominio público radioeléctrico. En nuestro país, bajo el artículo 121, inciso 14 constitucional, se establece que el espectro radioeléctrico es de dominio público, y para que éste pueda ser explotado solo puede lograrse mediante concesión o por una Ley para cada caso. En el caso especifico de la interconexión, cuando esta se va a dar entre operadores que están ubicados en Costa Rica es necesaria una licencia de ambos para que se de la relación, en caso de que un operador extranjero solicite un acceso solo para terminar llamadas en territorio nacional, pero no da servicios en Costa Rica, no es necesaria una licencia previa para solicitar la interconexión de la red. lxxxi lxxxi El Proyecto de la Ley General de Telecomunicaciones establece un capítulo dedicado a definir y establecer los títulos habilitantes del espectro radioeléctrico del Estado, que serán autorizaciones y concesiones, y establece en el artículo 11 que, en caso de omisión, existirá una sanción para el caso, en este sentido, el Proyecto establece expresamente lo siguiente: “ARTÍCULO 11.- De las y autorizaciones La operación de redes y la provisión de servicios de telecomunicaciones requerirán de una concesión o autorización de conformidad con lo establecido en este 46capítulo. Su omisión convertirá la operación de las redes o la provisión de los servicios en ilegítima y sujeta a las sanciones correspondientes.”47 En el resto de países, donde no existe un solo operador, se establece que son sujetos pasivos, sin tener en cuenta si ostentan o no una situación de operadores dominantes, mientras operen una red pública de telecomunicaciones, no importan si tienen una gran parte del mercado consolidada. Es importante indicar que como se ha manifestado, en nuestro país, se establece que la obligación de interconexión tiene asidero siempre y cuando el operador solicitante demuestre por condiciones objetivas que existe insuficiencia o inadecuación de los recursos disponibles para construir la red, o cuando existan alternativas 46 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número 16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr 47 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número 16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr lxxxii lxxxii comercialmente viables a la interconexión solicitada, propiciando el fomento de la inversión de infraestructura en el sector. El sujeto activo de la relación de interconexión: “…podrán ejercer el derecho a la interconexión, todos los operadores del mismo tipo de redes, y servicios telefónicos disponibles al público, que lo soliciten. Pueden ser titulares, nacionales y extranjeros.”48 Cualquier operador que ostente interés en operar en nuestro país, brindando servicios de telecomunicaciones, puede solicitar el acceso a interconexión al sujeto pasivo de la relación, y éste no puede negar el derecho a interconectarse. En este sentido, el Proyecto de Ley define al operador de la siguiente manera: “ARTÍCULO 6.- Definiciones Para los efectos de esta Ley se entiende por: h) Operador. Persona física o jurídica, pública o privada, que explota redes de telecomunicaciones con la debida concesión o autorización, pudiendo 48 Vázquez Tomas (1999). La Obligación de Interconexión de Redes de Telecomunicación. Edita TIRANT LO BLANCH lxxxiii lxxxiii o no prestar servicios de telecomunicaciones disponibles al público en general.”49 II.3.B Ejercicio del Derecho a la Interconexión El proceso de interconexión se desarrolla en una serie de etapas que parten desde la solicitud por parte del operador, hasta la prestación del servicio: II.3.B.1 Fases I. Solicitud de Interconexión Consiste en la solicitud por parte del operador entrante al Operador Dominante. La interconexión NO podrá imponerse de oficio, por parte de la Autoridad Reguladora, debe existir un proceso previo de solicitud del acceso a la red, o bien, un intento de negociar. Todo bajo el principio de libertad de empresa, y autonomía de la voluntad. En el Proyecto de Ley, no puede establecerse una política activa de interconexiones, pero si podrían establecerse mecanismos de fomento de las solicitudes de interconexión. Un modo indirecto puede ser la imposición a los operadores dominantes de la obligación de hacer públicas las ofertas de interconexión de referencia, 49 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número 16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr lxxxiv lxxxiv para dar conocimiento a los operadores entrantes de las condiciones bajo las cuales se les va a brindar el acceso a las redes. II. Fase Precontractual: Una vez solicitada la interconexión existe la obligación del operador dominante de facilitarla. Existe una obligación de negociar los términos de la prestación del acceso a la red. Existen organismos en los que no existe tal obligación, y se parte del principio de buena fe, es decir, que las partes cumplan de buena fe con los contratos que se hayan celebrado. En las ofertas de referencia se plasman las líneas principales del acuerdo de interconexión, pero no su totalidad, se indican las condiciones que serán generales para todos los operadores. Pero existen servicios que no necesariamente serán solicitados por todos los operadores, que pueden ser de valor agregado, o bien, que no todos van a necesitar la misma capacidad de acceso. Una vez que se inician las conversaciones con vistas a celebrar un acuerdo, de la propia negociación, surgen obligaciones para las partes, algunas de ellas sirven de prólogo al contrato principal, pero en líneas generales lo acordado debe mantenerse. lxxxv lxxxv El paso que sigue sería la elaboración de un acuerdo de intenciones, donde puede crearse un marco negociador, o bien, recopilar o probar los acuerdos parciales a los que se ha llegado. La firma de un acuerdo de intenciones genera una obligación moral en relación con los puntos acordados y sirve para fijarlos definitivamente, en el entendido de que la negociación se dé atendiendo al principio de buena fe. III. Acuerdo de interconexión y ejecución Después de la fase precontractual, o de primera negociación, se llega al acuerdo final, donde se terminan de fijar las condiciones, manteniendo siempre los lineamientos básicos, en el acápite siguiente se hará una descripción del contenido básico de los acuerdos de interconexión. Una vez llegado al acuerdo y para su ejecución, es necesario definir la intervención del ente regulador. La forma de intervención de la Autoridad Reguladora no se da en la formación del acuerdo de interconexión, por cuanto priva el acuerdo entre partes, pero una vez que éstas hayan negociado, si alguna de las partes incumple, o bien, si el acuerdo está en detrimento de alguno de los derechos de las partes o de los usuarios finales puede intervenir, incluso, obligando a una de las partes. lxxxvi lxxxvi En sentido estricto, los acuerdos de interconexión tienen un plazo determinado para formalizarse, a partir del vencimiento de tal plazo, la autoridad reguladora puede intervenir fijando un nuevo plazo para que las partes lleguen al acuerdo. La intervención de la autoridad reguladora sirve para garantizar el despliegue de la libre competencia. Su actuación no se reduce a integrar una relación jurídica, ya que puede incluso llegar a imponer una relación jurídica, donde no existe la más mínima voluntad negocial. Cuando, por ejemplo, el sujeto pasivo de la interconexión se niega a brindar el servicio o en caso de que iniciadas las negociaciones entre las partes, éstas no logran alcanzar un acuerdo respecto de alguna de las condiciones de la interconexión, se da la intervención subsidiaria, es decir, sólamente si entre las partes no se formaliza un acuerdo. Es una intervención meramente garantista de una institución de la competencia y del servicio universal. II.3.C Acuerdo de Interconexión Principios Básicamente, el acuerdo debe definir los siguientes elementos: lxxxvii lxxxvii • Principios de interconexión. • Descripción de servicios. • Contraprestaciones económicas. Tarifa por el acceso a la red. • Características técnicas y operativas. • Condiciones del establecimiento y desarrollo de la interconexión: servicios, condiciones de pago, localización de los puntos de interconexión, normas técnicas, responsabilidad de cada parte (estas definidas para cada operador). Servicios: Dentro de los principales servicios que se logran con la interconexión, están: “Terminación de llamadas: Consiste en que las llamadas originadas o en tránsito en la red del solicitante, puedan ser recibidas por usuarios de la red del operador interconectante. ______________________________________________________________________ __ * Los principios de interconexión ya fueron definidos en el capítulo anterior. lxxxviii lxxxviii Originación de llamadas: Consiste en que los usuarios de la red del operador interconectante puedan originar llamadas con destino a usuarios de la red del solicitante o de otras redes que utilicen la red del solicitante como red de tránsito. Tránsito Local o Nacional: El operador debe suministrar el servicio de tránsito (local o de Larga Distancia Nacional - LDN), con el fin de que usuarios pertenecientes a la red del solicitante, puedan llamar o recibir llamadas provenientes de usuarios de otras redes. Interconexión sobre líneas o enlaces dedicados: El operador debe prestar el servicio de alquiler de líneas o enlaces dedicados, ya sea en forma directa (pares aislados, fibra, enlaces terrestres por radio, enlace satelital, etc.) o a través de la combinación línea conexión digital semipermanente (éste no implica servicio de conmutación). Acceso al bucle de abonado: Consiste en el suministro de acceso a la conexión entre el punto terminal de la red, ubicado en los predios del abonado, hasta el punto de entrada del distribuidor general de la central de conmutación local (o equivalente), sin incluir el acceso a las funciones de conmutación de la central.”50 Existen, a su vez, otros servicios que se brindan de manera complementaria, o como servicios de valor agregado, que los solicita el operador, según sus necesidades. 50 Comisión de Regulación de las Telecomunicaciones. Políticas Generales y Estratégicas para Establecer un Régimen Unificado de Interconexión. R.U.D.I. 2000. lxxxix lxxxix “Facilidades de señalización: Es el suministro de transporte e intercambio de señalización necesaria para gestionar las comunicaciones, utilizando sistemas normalizados. Facilidades de mediciones de tráfico y estadísticas: Consiste en el servicio de programación, toma y posterior elaboración de los reportes respectivos sobre mediciones de tráfico y demás tipos de estadísticas sobre uso y comportamiento de elementos de red que sean de interés para el operador solicitante, efectuados por el operador interconectante utilizando su infraestructura, cuando esto sea técnicamente factible. Facilidades de tarificación, facturación y/o recaudo Los operadores interconectantes podrán ofrecer, en caso de ser técnicamente factible y si cuentan con tal capacidad, entre otros los servicios de: Grabación de datos detallados de las llamadas con fines de tasación (CDRs). Procesamiento de los datos para tarificación, por medio del cual se cruzan los datos detallados de las llamadas con la matriz de tarifas para obtener los cargos por llamada. Proceso de facturación y recaudo, el cual consiste en que, con base en el proceso de tarificación, se elaboren físicamente las facturas para ser enviadas para cobro a los suscriptores o usuarios de los servicios. Acceso a bases de datos: Los operadores deben suministrar información en medio idóneo o permitir el acceso a bases de datos de utilidad para establecer la xc xc interconexión o suministrar un servicio. Estas bases de datos pueden ser, entre otras, listado o directorio de suscriptores, planes internos de numeración, numeración IP, etc.”51 Contraprestaciones económicas. Tarifa por el acceso a la red Este es uno de los principales temas por definir en un proceso de interconexión, siguiendo siempre el modelo de referencia. El control de precios es uno de los instrumentos disponibles para fomentar la prestación de servicios en régimen de competencia, impidiendo el cobro de precios excesivos en mercados cautivos. Existen varios mecanismos por medio de los cuales puede definirse la tarifa de interconexión, como, por ejemplo: • Precios, según los costes marginales de producción, que no es de aplicación por cuanto no cubren los costes totales “incurridos”, por lo que su aplicación significaría la bancarrota del regulado. • Precios de Ramsey: “…se aplican ciertos márgenes sobre los costes marginales de producción, calculados a partir de la regla de la elasticidad inversa: toda desviación de los precios con respecto a los costes marginales ha de ser inversamente proporcional con la correspondiente elasticidad de la demanda de 51 Comisión de Regulación de las Telecomunicaciones. Políticas Generales y Estratégicas para Establecer un Régimen Unificado de Interconexión. R.U.D.I. 2000. xci xci cada servicio.”52 En este sentido, también, “Los precios óptimos de segundo orden, o precios de Ramsey, son los que maximizan el bienestar social una vez que se ha garantizado la viabilidad de la empresa regulada. Pero la formulación concreta que adopten los precios de Ramsey, así como sus efectos en el bienestar social, depende del número de instrumentos que utilice el regulador para intervenir en el mercado.”53 • Price Cap: “Este modelo se basa en el establecimiento de niveles límite de precios (caps) para una o varias ‘cestas’ de servicios del operador regulado. Una vez establecidos los caps, éstos permanecen fijos durante un determinado periodo de años, típicamente 4 ó 5, siendo ajustados año a año en función de un índice de inflación menos un cierto ‘factor de productividad’, cabiendo la posibilidad de establecer ajustes adicionales. Al cabo del ciclo regulatorio prescrito, el regulador revisa el sistema estableciendo, si fuera necesario, nuevos caps o nuevos ajustes para el siguiente ciclo regulatorio. Impuesta esta dinámica, el operador regulado queda autorizado a fijar libremente sus precios en tanto no exceda el límite máximo impuesto para cada cesta de servicios.”54 Este sistema logra incentivar la eficiencia técnica del operador regulado. En el Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones se establece que la tarifa de interconexión que se cobra es al costo, alcanzado indemnizar al Operador Dominante 52 Turienzo Jesús Villacorta. (2000). Estudio sobre la fijación de precios de los servicios de telecomunicación. Trabajo Final de Graduación Escuela Técnica Superior de Ingenieros de TelecomunicaciónUniversidad Politécnica de Madrid. 53 Joan Calzada. (2005).Los precios de interconexión en las telecomunicaciones: de la teoría a la práctica. Barcelona: Universidad Autónoma de Barcelona. 54 Turienzo Jesús Villacorta. (2000). Estudio sobre la fijación de precios de los servicios de telecomunicación. Trabajo Final de Graduación Escuela Técnica Superior de Ingenieros de TelecomunicaciónUniversidad Politécnica de Madrid. xcii xcii que facilita el acceso, por su inversión. Esta regulación consiste básicamente en fijar un precio igual al coste contable de la interconexión, con lo cual pretende reducirse la arbitrariedad de la regulación. “ARTÍCULO 6.- Definiciones Para los efectos de esta Ley se entiende por: i) Orientación a costos. Implica el cálculo de los precios y tarifas basados en los costos atribuibles a la prestación del servicio y de la infraestructura, los cuales deberán incluir una utilidad en términos reales, no menor a la media de la industria nacional o internacional, en este último caso con mercados comparables.”55 Serán negociados libremente por los operadores con base en la metodología que establezca la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones. Esta metodología deberá garantizar transparencia, objetividad, no discriminación, factibilidad financiera y desagregación de los costos. Características técnicas y operativas 55 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número 16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr xciii xciii En este sentido, el Grupo de Relación de las Telecomunicaciones, en su libro Convergencia, Competencia y Regulación en los Mercados de las Telecomunicaciones, el Audiovisual e Internet, dispone lo siguiente como aspectos fundamentales de regulación que debe contemplarse en los acuerdos de interconexión, y que pueden ser definidos por las partes: “Aspectos del establecimiento de la interconexión: • Nominación de las personas con las que van a realizarse los contactos. • Procedimientos para realizar la petición de interconexión. • La ubicación de los puntos de interconexión. • El tiempo para llevar a cabo la interconexión. • La administración de la numeración. Aspectos de garantía del sistema: • Las normas y especificaciones técnicas de la interconexión. • El mantenimiento de los puntos de interconexión y de la calidad de los servicios. • Las medidas relacionadas con el cumplimiento de los requisitos esenciales. • Las pruebas de interoperabilidad. • Los requerimientos de protección y seguridad de los sistemas. Aspectos de garantía de calidad del servicio extremo a extremo: • Los criterios de calidad del servicio, los procedimientos para su mantenimiento y las compensaciones por incumplimiento. • La disponibilidad de la red. xciv xciv Aspectos sobre procedimientos para el tratamiento y resolución de problemas: • La determinación de la responsabilidad de cada una de las partes y el alcance de las indemnizaciones. • Los procedimientos de resolución de los litigios que puedan surgir entre las partes, de forma previa a la solicitud de intervención del ente regulador. • Posible renegociación de los contratos.”56 La interconexión de las redes de telecomunicación es clave para asegurar la accesibilidad de todos los usuarios, así como para facilitar la apertura inmediata de los mercados a los nuevos operadores y favorecer el despliegue de infraestructuras. Las condiciones que se impongan en la misma acelerarán o retrasarán este proceso y las inversiones asociadas, por lo que es uno de los pilares. Es necesario procurar la prestación óptima de los servicios y con una red integrada los procesos pueden facilitarse más, para una mejor atención a las necesidades de los usuarios. CAPÍTULO III 56 Martínez Jorge Pérez y otros. (2000). Convergencia, Competencia y Regulación en los Mercados de las Telecomunicaciones, el Audiovisual e Internet. Madrid. Edita, Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación, xcv xcv MARCO JURÌDICO DE LA INTERCONEXIÓN DE REDES DE TELECOMUNICACIONES El Gobierno ha iniciado la regulación del sector de las telecomunicaciones mediante dos Proyectos de Ley que recogen los aspectos necesarios para el funcionamiento de este sector en un entorno competitivo. Como anteriormente se indicó, nuestro ordenamiento jurídico no cuenta con una regulación especial para tal sector, pero dicha ausencia no se ha hecho tan evidente, ya que nuestro sector se encuentra aún en monopolio estatal, entonces al ser solo un operador el que funciona, la falta de regulación no ha generado grandes consecuencias. Actualmente, nuestro país ante la posibilidad de tener que enfrentarse a posibles cambios, producto de un sector en competencia, y producto también de los constantes cambios tecnológicos que se dan en el sector, se hace necesaria la regulación del sector telecomunicaciones, por cuanto múltiples y diversas serán las situaciones que se darán, y el ordenamiento debe contar con una legislación para poder hacer frente, efectivamente, a los cambios. Dicha regulación, es además, necesaria para asegurar una competencia efectiva, es necesario normas “ex ante” y “ex post” de las relaciones entre operadores, para garantizar un entorno de competencia óptimo, y un ente xcvi xcvi regulador con las potestades suficientes para intervenir, siempre atendiendo a la protección del destinatario final de la relación -el usuario. III.1 ANÁLISIS JURÍDICO CONSTITUCIONAL DEL CAPÍTULO III DEL PROYECTO DE LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES, DENOMINADO “RÉGIMEN DE ACCESO E INTERCONEXIÓN”. Dentro de los principales Proyectos que se han planteado para regular el sector, está el de Ley General de las Telecomunicaciones, en el cual se contemplan los aspectos atinentes a la relación entre operadores, ente regulador, y demás aspectos para que funcione el sector. En este sentido dicho Proyecto de Ley, en su preámbulo, indica lo siguiente: “La Ley General de Telecomunicaciones optó por un enfoque en el que se aborda, hoy en día, la actividad de las telecomunicaciones, que es la oferta múltiple de redes y servicios. El tratamiento conjunto de éstas dos grandes áreas, la prestación de los servicios -tratamiento de la información- y el establecimiento y explotación de redes transporte son el resultado del fenómeno creciente de la convergencia que hace posible xcvii xcvii que la información, contenido, imágenes y sonido sea interactiva e interoperable con todo tipo de redes.”57 Así mismo, en atención al tema que nos ocupa, señala el mismo Proyecto: “La regulación en convergencia implica garantizar la interconexión entre diferentes tipos de redes, constituir una autoridad reguladora fuerte e independiente, e introducir el principio de neutralidad tecnológica, como un principio central de todo el ordenamiento.”58 En el presente acápite se procederá a un análisis de la normativa que plantea el Proyecto de Ley en atención al tema de interconexión, y sus elementos principales de funcionamiento. Análisis del Capítulo III: “RÉGIMEN DE ACCESO E INTERCONEXIÓN” “ARTÍCULO 62.- Del acceso e interconexión El objetivo de este capítulo es garantizar el acceso y la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones, a fin de procurar la eficiencia, la competencia efectiva, la optimización del uso de los recursos escasos y un mayor beneficio para los usuarios. (1) 57 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr 58 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr xcviii xcviii Las obligaciones de acceso e interconexión y las demás condiciones que la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones imponga serán objetivas, transparentes, no discriminatorias, proporcionadas al uso pretendido y no implicarán más que lo necesario para la buena operación del servicio previsto. (2)” Comentarios: (1) Nuestra Constitución Política, en su artículo 46, expresa el principio de la competencia, y en este sentido manifiesta, María Lourdes Echandí “...resulta de diferentes garantías constitucionales, es decir, la prohibición de monopolios, privados y actos restrictivos de la competencia, declaración de un interés publico en la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora, obligación de normar para evitar los efectos de la ausencia de la competencia, procedimiento agravado, como obstáculo para establecer monopolios del Estado de las Municipalidades, mediante Ley, además de un expreso deber del Estado de proteger los intereses económicos de los consumidores y usuarios y de su libertad de elección.”59 Se protege la competencia como un bien jurídico. Se coloca al ciudadano como agente económico, y el Estado debe encargarse de garantizar el derecho fundamental de poder elegir entre lo que consume. 59 Gónzales Anabel. (2005). Estudios Jurídicos sobre el Tratado de Libre Comercio entre Republica Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos. San José. Litografía e Imprenta Lil. xcix xcix Es derecho de los consumidores la protección de su derecho sobre los intereses económicos, y la libertad de elección. Se busca, entonces, garantizar el sistema económico, protegido constitucionalmente. Así como existe el derecho a la competencia, existen dos correlativos de éste que son, el derecho a la libre competencia y el derecho a beneficiarse de ésta, que también son protegidos constitucionalmente, y que se garantizarán también con la apertura del sector telecomunicaciones. La traducción de este derecho en nuestro tema es la garantía de los operadores entrantes de poder gozar de la interconexión de redes para operar, por cuanto, si un operador no logra reunir las condiciones óptimas para poder instalar su propia infraestructura de red, debe la Autoridad Reguladora, velar porque dicho operador cuente con el acceso a la red existente, para poder brindar el servicio, y que los consumidores tengan la posibilidad de elegir entre varios operadores que brindaran el servicio. Como ya se explicó, en el capítulo anterior, deberán los operadores solicitantes pagar una tarifa de interconexión que se definirá al costo, para indemnizar por la inversión ya hecha por el operador que tiene la red (ICE). Con un régimen de competencia en el sector de las telecomunicaciones, se prestarán servicios con mayor eficiencia, ya que los operadores buscarán captar el mercado por medio de servicios de valor agregado, o bien, servicios básicos que se brindarán en condiciones de mayor calidad. c c La garantía de acceso por la que velará la Autoridad Reguladora, opera siempre y cuando el operador haya demostrado que no reúne condiciones económicas ni operacionales que le hagan viable la instauración de su propia red, en este sentido existe un Real Decreto de la Comunidad Europea (con una regulación muy similar a la nuestra), que establece lo siguiente: “La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá limitar la obligación de proveer accesos especiales en casos concretos, cuando resulten inadecuados en relación con los recursos disponibles para atender la solicitud y existan alternativas técnica y comercialmente viables.”60 La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, tiene como objetivo también: “... proteger … los derechos y los intereses legítimos del consumidor, la tutela y la promoción del proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención, la prohibición de monopolios, las practicas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado...”61 El artículo 121, inciso 14, de la Constitución Política, establece que el espectro radioeléctrico es de dominio público y por lo tanto, solo por medio de concesión o por Ley Marco, puede concederse el derecho de explotación de éste, al ser un bien demanial. No existe contrariedad alguna con la garantía de acceso a las redes públicas, 60 Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración. 61 Salazar Solórzano Alex. (2004). Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. San José: Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A., ci ci por cuanto lo que es de dominio del Estado es el espectro y no la red. Y antes de iniciar funciones en la red, el operador debe de tener una concesión que le autorice a explotar el espectro del Estado. Dentro de la regulación europea se establecen criterios que se deben tener en cuenta como fundamento de la obligación de interconexión, dichos argumentos también tienen cabida dentro de la relación de interconexión del ICE con el resto de operadores entrantes, los cuales son: “La necesidad de garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los usuarios, el fomento de un mercado competitivo, la aplicación de los principios de no discriminación, incluido el de igualdad de acceso, y el de proporcionalidad, la necesidad de mantener y desarrollar el servicio universal, la conveniencia de fomentar ofertas innovadoras en el mercado y de dotar a los usuarios de una amplia gama de servicios de telecomunicación de ámbito nacional y comunitario, la conveniencia de garantizar la igualdad en las condiciones de acceso, la necesidad de mantener la integridad de la red pública de telecomunicaciones y la interoperabilidad de los servicios.” 62 (2) La regulación que se establecerá para velar por los fines de la apertura, no deberán vaciar el contenido del derecho a la competencia, es decir, no puede establecerse una regulación que impida el libre ejercicio de la libertad de empresa en un entorno de competencia efectiva. Las funciones del ente deberán atender a principios de objetividad, en el sentido de que deberá basarse en criterios técnicos y empíricos, no a 62 Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración. cii cii causas subjetivas o que favorezcan a alguno de los operadores del mercado. Deberán ser transparentes, toda la información necesaria deberá ser pública, todos los operadores interesados deben tener un acceso garantizado a la información que les sea relevante para sus operaciones. No discriminatoria, por cuanto debe ser de aplicación para todos los operadores por igual, salvo de la normativa disímil que se establecerá para el Operador Dominante, producto de su posición en el mercado, que ya está consolidada. Y deben ser proporcionadas, en el sentido de que no se atente contra las leyes de mercado, el principio de libertad de empresa y el funcionamiento normal de los operadores, pero siempre garantizando un acceso al servicio y el beneficio del usuario. Dentro de los principales ejemplos en los que la regulación cede ante la libertad de empresa, pero bajo ciertos márgenes de actuación, previamente definidos, es con la elaboración del acuerdo de interconexión, en el cual, primero se da la posibilidad a los operadores de que establezcan sus condiciones de operación, y sino entra la Autoridad a regular dicha relación entre operadores, o bien, establecer mejores condiciones de negociación. “ARTÍCULO 63.- Acuerdos de acceso e interconexión Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones convendrán las condiciones bajo las cuales se llevará a cabo el acceso y la interconexión de conformidad con esta Ley, los reglamentos y planes técnicos correspondientes y las demás disposiciones que se emitan al efecto. (1) ciii ciii Los operadores deberán notificar a la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones cuando inicien negociaciones para el acceso e interconexión, de igual manera, deberán notificarle los acuerdos que alcancen y someter a su conocimiento los convenios respectivos. En este último caso, la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones tendrá la facultad para adicionar al convenio aquellas cláusulas que resulten necesarias, así como para eliminar o modificar aquellas cláusulas que resulten contrarias a lo dispuesto en esta Ley, lo anterior de conformidad con el plazo y demás condiciones que se definan reglamentariamente.(2) En caso de que exista negativa de un operador de red pública de telecomunicaciones para llevar a cabo negociaciones de interconexión o acceso, o el acuerdo no se concrete dentro de los tres meses siguientes a la notificación, la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones, de oficio o a petición de parte, determinará la forma, términos y condiciones bajo las cuales se llevará a cabo, sin perjuicio de las sanciones previstas en esta Ley. La Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones podrá definir, provisionalmente las condiciones de acceso e interconexión hasta que emita su resolución definitiva, en la cual deberá valorar si existen alternativas técnicas y económicas más factibles y eficientes a la interconexión o acceso que se solicita. Corresponde a la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones interpretar y velar por el cumplimiento de estos acuerdos.” (3) Comentarios: civ civ (1) Bajo el principio de Autonomía de la Voluntad es que se cobija este párrafo del Proyecto de Ley. Existe prioridad para que los operadores negocien en un primer momento las condiciones de su relación. Sus actuaciones siempre deben mantenerse dentro de ciertos parámetros definidos por este Proyecto y vía reglamentaría. Las cláusulas del contrato deberán velar siempre por el beneficio del usuario, como destinatario final de la relación, no pueden contener disposiciones que vayan en detrimento del servicio que se les brinda. Por el contrario, si se establece un sistema de competencia es para hacer un sector de telecomunicaciones más efectivo, con una mejor calidad del servicio. Así como las cláusulas no pueden ser en detrimento de los usuarios, tampoco pueden darse disposiciones que beneficien a una de las partes negociantes en detrimento de la otra. Siempre la Autoridad Reguladora será la encargada de velar porque no existan cláusulas abusivas en los contratos de interconexión, así como de que el contrato se cumpla en un tiempo prudencial. (2) Al ser la Autoridad Reguladora la Institución encargada de regular las relaciones entre los operadores y de velar por el cumplimiento de los acuerdos, debe tener conocimiento de cuando es que inicial la relación de interconexión, por cuanto existe un plazo prudencial en el que los operadores deben negociar, caso contrario, las potestades de la Autoridad la posibilitan, inclusive, para realizar el acuerdo cuando sea preciso. La obligación de poner a disposición los acuerdos una vez elaborados por las partes, es porque debe velar porque las disposiciones sean equitativas, y que no vayan en detrimento de alguna de las partes o de los usuarios, siendo su fin último garantizar la interoperabilidad de los servicios. Tiene la Autoridad Reguladora potestad sancionadora para velar por el cumplimiento efectivo. Además de la prevención de cualquier abuso por parte del Operador Dominante, producto de su situación. Debe ser un ente independiente de cualquiera de las partes que negocian, para garantizar la objetividad de sus resoluciones y además, debe de reunir conocimientos técnicos para la clase de conflictos que debe entrar a resolver. Un factor importante dentro de esta regulación del proceso de interconexión es como bien lo indica Daniel Terrón Santos “…la apertura de los nuevos mercados ha hecho necesaria una regulación encaminada a regular no tanto los servicios sino las propias redes, ya que éstas serán las infraestructuras que van a prestar una cantidad cada vez mayor de servicios al público (...)”63 Tiene la Autoridad Reguladora la potestad de entrar a modificar el acuerdo, según estime sea acorde con los parámetros generales que se establecen vía legal y reglamentaria. 63 Terrón Santos Daniel. 2004. Autoridades Nacionales de Reglamentación. El cado de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Ganada.:Editorial Comares, S.L, cv cv (3) El acceso a la red debe de garantizarse en un tiempo prudencial, todos los operadores deben tener una red de acceso para poder brindar sus servicios, y esta infraestructura también deben tenerla en un tiempo prudencial, evitando prácticas anticompetitivas. Una vez que el Operador Dominante recibe la solicitud de acceso a la red, queda obligado a brindarla en una calidad igual a la que el aprovecha la red. No puede darse ningún menoscabo del servicio al otro operador. En este sentido, el Proyecto de Ley establece como uno de sus principios rectores el de una competencia efectiva, y este se define de la siguiente manera: “Competencia efectiva: implica promover y mantener el principio de libre competencia por medio del establecimiento de mecanismos adecuados para que todos los operadores y proveedores del mercado compitan en condiciones de igualdad ,para propiciar el mayor beneficio a los habitantes y el libre ejercicio del derecho constitucional a la libertad de elección y protección de sus intereses económicos.”64 En igual sentido, la regulación europea establece términos similares y dispone lo siguiente: “Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones que tengan la consideración de dominantes, deberán ofrecer, cuando reciban solicitudes de acceso especial a su red, condiciones análogas a las aplicadas a los operadores que prestan 64 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr cvi cvi servicios de similar naturaleza y se produzcan bajo las mismas circunstancias. Asimismo, deberán proporcionar información y accesos especiales a la red a los demás operadores con la misma calidad y en condiciones análogas a las que aplican a sus propios servicios o a los de sus filiales o asociadas.”65 Además del principio de no discriminación, que establece que no puede darse un trato menos favorable entre operadores, garantizando que todos tengan un acceso a la red en igualdad de condiciones, y que esto no vaya a generar prácticas que limiten la competencia efectiva en el sector. El papel de la Autoridad Reguladora es fundamental para desarrollar una competencia efectiva, ya se ha indicado, que en países donde el proceso de apertura no tuvo éxito, es porque no se tenía un ente regulador con las potestades ni con independencia suficiente para garantizar un proceso transparente y eficaz Por esto, debe ser un órgano parcial y técnico, con los conocimientos necesarios para sus resoluciones, y con potestades suficientes para regular el proceso de apertura, pero que no lo limiten, por esto sus actuaciones deberán de ajustarse a lo establecido legal y reglamentariamente. La actuación de la Autoridad Reguladora puede ser a petición de parte, cuando se considere que el acuerdo contiene cláusulas abusivas. Pueden recurrir a ésta cualquiera de los operadores que considere de afectación el acuerdo, en este sentido, nuestra Constitución Política establece: “Artículo 19.- 65 Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración. cvii cvii Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen.”66 Pudiendo los extranjeros también manifestar sus desacuerdos ante la Autoridad Reguladora. En igual sentido: “Artículo 41.- Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.” 67 En caso de que ninguna de las partes no recurra a la Autoridad Reguladora, pero ésta considere que existen cláusulas abusivas o anticompetitivas en el acuerdo de interconexión, puede de oficio, actuar contra éstas, modificándolas o eliminándolas, en el momento en el que se somete a su consideración el acuerdo. Su decisión debe estar justificada con las estipulaciones legales y reglamentarias existentes, para evitar que no se altere el contenido del derecho a la competencia, abusando el ente regulador de sus potestades. Una vez realizado un estudio de las condiciones con las que se tiene que dar la relación, sino parece viable que se dé el acuerdo, puede recomendar que se utilicen otras alternativas de acceso que resulten más viables, logrando siempre la equidad entre las partes. 66 Constitución Política de la República de Costa Rica. Master Lex. 67 Constitución Política de la República de Costa Rica. Master Lex. cviii cviii La potestad de interpretación del ente regulador, así como la de cualquier ente justiciero debe ser razonada, no puede realizar interpretaciones abusivas ni limitar su actuar desproporcionadamente. “ARTÍCULO 64.- Precios de interconexión Los precios de interconexión deberán estar orientados a costos, conforme el inciso i) del artículo 6) y (1) serán negociados libremente por los operadores con base en la metodología que establezca la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones.(2) Esta metodología deberá garantizar transparencia, objetividad, no discriminación, factibilidad financiera y desagregación de los costos.”(3) Comentarios: (1) Como se ha indicado, deben ser costos atribuibles a la prestación del servicio y de la infraestructura. Para realizar una indemnización por la inversión hecha por el Operador Solicitado al crear su infraestructura y la inversión de mantenimiento que ha implicado. Siempre debe velarse por una relación de proporción entre calidad y precio, por el beneficio de los usuarios. Existe una obligación por parte de los operadores dominantes de establecer sistemas contables que permitan controlar la inversión que, realmente, se ha hecho para cix cix el mantenimiento de la red, evitando prácticas anticompetitivas que limiten las posibilidades del resto de operadores. Existen servicios de valor agregado o complementarios a la interconexión, que pueden ofrecerse con el acceso Por esto los precios que se cobran por la interconexión, deben estar desglosados, para saber por que servicios pagará el operador. Al igual que a nivel tarifario debe existir un desglose, en la Oferta de Interconexión, el Operador Dominante debe establecer cuáles son los servicios de valor agregado o complementarios que ofrece, para que el operador solicitante estime que considera pertinente. (2) En el capítulo anterior, se hizo referencia a una serie de métodos por medio de los cuales puede determinarse la tarifa por la interconexión, atendiendo siempre a criterios de proporcionalidad entre la calidad del servicio y lo que se cobra por tales. Un aspecto importante es la obligación de los operadores de separar las cuentas para realizar un cálculo efectivo por lo que se cobra, además de que las partes deben establecer dentro del proceso de facturación un método para determinar con certeza, por que servicios es por lo que se esta pagando. Dentro de loa métodos que pueden ser utilizados para calcular el costo de la interconexión, están: precios según los costes marginales de producción, precios de Ramsey, Price Cap, ya definidos anteriormente. Será la Autoridad Reguladora la encargada de determinar cuál será el adecuado para nuestro sistema, partiendo del análisis de la inversión inicial del Operador Dominante, dueño de la red. cx cx (3) Todos los aspectos atinentes al tema de las telecomunicaciones, siempre deben atender a los principios de transparencia, no discriminación y objetividad, atendiendo para de mantener condiciones de equidad en la relación entre las partes que negocian, y al modelo de competencia, que obliga a las partes a hacer pública toda la información que pueda afectar directamente a los otros, así como evitar acuerdos entre las partes que perjudiquen otras o atenten contra la libre competencia. La Autoridad Reguladora, en especial para regular el tema de la tarifa, debe atender, además a criterios financieros, para que la tarifa no se establezca en detrimento de lo ya invertido por el dueño de la red, en construcción y mantenimiento, pero, a su vez, debe establecer una tarifa que no desincentive la inversión del resto de operadores, ya que si la tarifa es desproporcional con el acceso que se brinda no habrá interés de negociar en el sector. Por eso se habla de factibilidad financiera o perspectiva, atendiendo a las posibilidades que deben tomarse en cuenta para el cobro. Importante es también la desagregación, haciendo una separación contable para saber por qué se está cobrando, y para saber con certeza en que se ha invertido y el monto de tal inversión. “ARTÍCULO 65.- Oferta de interconexión por referencia La Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones podrá solicitar a los operadores o proveedores importantes el suministro de una oferta de interconexión por referencia (OIR), suficientemente desglosada, que contenga los puntos de acceso e interconexión y demás condiciones técnicas, económicas y jurídicas, que sirvan como cxi cxi marco de referencia para el establecimiento de acuerdos de interconexión o resoluciones dirimentes de la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones. (1) La OIR deberá ser aprobada por la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones, la cual podrá efectuar modificaciones, enmiendas o aclaraciones para el cumplimiento de los principios y objetivos de esta Ley.”(2) Comentarios: (1) Tienen esta obligación los operadores dominantes, por cuanto son los obligados a manifestar cada uno de los aspectos con los que se cuenta para tener acceso. Constituye una de las obligaciones disímiles que solo obligan al que cuenta con un nivel de superioridad en el mercado consolidación del mercado, ya que son las partes más propensas a ser requeridas de acceso. En nuestro país la situación es particular, por cuanto sólo existe una red, por lo que hace solo al ICE ser el obligado en caso de que la Autoridad Reguladora lo requiera. La Autoridad Reguladora, vía reglamentaria tendrá la obligación de establecer la periodicidad con la que debe publicarse, los lineamientos básicos y cada cuanto debe actualizarse los datos que contenga. En general, los datos básicos que debe contener son los siguientes: En una parte general, una descripción de los servicios y las facilidades de la interconexión, de los posibles servicios de valor agregado, y el desglose de los precios cxii cxii de cada servicio y todo lo relacionado con la publicación de informaciones esenciales al tema del acceso. Aspectos en relación con la seguridad de las telecomunicaciones, aprobación de facturas y liquidación y pago de éstas. Mecanismos de resolución de controversias. Causales para suspensión del acuerdo, garantías, sanciones. Debe contener un apartado relativo a las condiciones técnicas del acceso, indicando aspectos como los relativos a los puntos de interconexión, aspectos sobre la capacidad que puede brindar el ente, asistencia de la operadora, llamadas de emergencia, aspectos de operación y mantenimiento de equipo. Otro de los apartados que debe contener es uno relativo a aspectos económicos financieros, todos los trámites atinentes a los procesos de facturación, plazos para el pago, sanciones por incumplimiento. Los acuerdos de Interconexión que, posteriormente, se celebren entre las partes, pueden contener aspectos que no se incluyan el la Oferta de Interconexión, siempre que sea acorde con los lineamientos generales. (2) Lo negociado por las partes, así como la Oferta de Interconexión no puede obviar los principios generales que rigen la materia, en efecto, la obligación de publicar una oferta, es una evidente manifestación de los principios de publicidad y transparencia, que exigen la comunicación de aspectos que sea de necesario conocimiento de las partes para evitar prácticas anticompetitivas. cxiii cxiii En este caso, tiene la Autoridad Reguladora potestades suficientes para velar por el cumplimiento efectivo de las disposiciones legales y reglamentarias del acceso a la red. III.2 ANÁLISIS JURÍDICO CONSTITUCIONAL DEL PROYECTO DE LEY DE FORTALECIMIENTO DEL ICE EN MATERIA DE INTERCONEXIÓN Varias veces se ha hecho mención a los constantes cambios que están enfrentando las sociedades a nivel tecnológico, cambios que afectan la mayoría de aspectos de desarrollo de éstas. Dentro de tales cambios, y en el tema que nos ocupa, está el camino hacia la “Sociedad de la Información y del Conocimiento”, existe una realidad tecnológica a nivel mundial y el país debe adaptarse a ese nuevo contexto. Actualmente y como aspecto negativo en el contexto mundial, en nuestro país la normativa costarricense en materia de telecomunicaciones resulta omisa y dispersa. “Ante la ausencia de una ley marco como la mencionada, la única vía posible, en la actualidad, para el otorgamiento de concesiones de frecuencias del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios de telecomunicaciones en el país, es la concesión especial legislativa a que se refiere el artículo 121, inciso 14, de la Constitución Política.”68 Así, entonces, el marco jurídico existente demuestra ser insuficiente para responder a los cambios tecnológicos que se producen en el Sector Telecomunicaciones. 68 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número16 397. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr cxiv cxiv Por lo anterior, existen dos Proyectos de Ley, con la obligación de crear un marco legal para el desarrollo adecuado del sector en la apertura. “Esta legislación que se propone, permitiría una efectiva competencia, así como la racionalización del uso del espectro radioeléctrico y el acceso a las redes básicas ya establecidas, mediante el pago de un canon por su uso.”69 Con el nuevo ordenamiento que se plantea para el sector, se atienen a temas nuevos y necesarios en su desarrollo, como lo es la convergencia y la interconexión de redes. A su vez, se fortalece moderniza y se desarrollan las funciones y atribuciones de las entidades públicas que actúan en el sector telecomunicaciones, además de que se le da un mayor margen de actuación al ICE, para que su ingreso en el mercado de la competencia sea equilibrado. Antes del análisis de los artículos del Proyecto 19397, es importante aclarar que la SUTEL (Superintendencia de Telecomunicaciones), va a ser el ente regulador, dentro del marco legal de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), encargada de administrar el fondo de solidaridad y universalidad, denominado FONATEL, establecer tarifas y ejercer controles en el mercado de las telecomunicaciones en un marco de apertura. y debe ser independiente de todo operador de redes y proveedor de servicios de telecomunicaciones y estará sujeta al Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones y a las políticas sectoriales correspondientes. 69 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número163 97. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr cxv cxv A continuación se realizará un análisis de los artículos de dicho Proyecto de Ley que hacen regencia al tema de la Interconexión de redes. “CAPÍTULO XI SUPERINTENDENCIA DE TELECOMUNICACIONES” “Artículo 60.- Obligaciones fundamentales de la Sutel Son obligaciones fundamentales de la Superintendecia de Telecomunicaciones (…) h) Asegurar el cumplimiento de las obligaciones de acceso e interconexión que se impongan a los operadores de redes de telecomunicaciones, (1) así como la interoperabilidad de dichas redes.” Comentarios: (1) Se ha indicado repetidas veces que es la Autoridad Reguladora, es el ente encargado de velar por el cumplimiento de la garantía de acceso. Es la Sutel, el ente especializado en telecomunicaciones, encargado de regular el sector, el cual debe ser un ente especializado, con conocimientos técnicos suficientes para poder cxvi cxvi resolver de manera adecuada los conflictos entre las partes, sin dejar de lado la posibilidad de acudir a la Comisión de la Competencia cuando el conflicto sea sobre prácticas anticompetitivas. Ambos entes, inclusive, pueden actuar de manera conjunta cuando el caso lo requiere. El artículo 62 del Proyecto 16 398 da a la Autoridad Reguladora potestad para que sea la encargada de garantizar el acceso e interconexión de redes, facultad manifiesta en las potestades sancionadoras para hacer cumplir los acuerdos de interconexión, así como las disposiciones que se den entre las partes. Siempre atendiendo a los principios generales y lineamientos legales de la materia, evitando prácticas que limiten la competencia efectiva. El ordenamiento español, en la Ley de Liberalización de las Telecomunicaciones, establece, en este sentido, lo siguiente: “La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, velar por la correcta formación de los precios en este mercado y ejercer de órgano arbitral en los conflictos que surjan en el sector.”70 70Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de Unión Europea www.mityc.es . Ley de Liberalización de las Telecomunicaciones, 1997. cxvii cxvii Es necesario de que sea un ente imparcial, objetivo y técnico situación por la que las resoluciones deben ser debidamente justificadas y de acuerdo con los principios generales de la regulación de la materia. (2) Interoperabilidad de redes: consiste en: “…la condición mediante la cual sistemas heterogéneos pueden intercambiar procesos o datos. La interoperabilidad es una propiedad que puede predicarse de sistemas de naturaleza muy diferente, como pueden ser los sistemas informáticos (en cuyo caso se le suele denotar también como neutralidad tecnológica)…”71 La función de la Autoridad Reguladora es hacer que las tecnologías que se vayan a utilizar en el sector de las telecomunicaciones reúnan condiciones de estándar, para así lograr que el acceso en las redes no sea problemático para ningún operador. Es decir, garantizando la neutralidad tecnológica, en este sentido, el Proyecto de Ley General de las Telecomunicaciones establece en el preámbulo que lo introduce lo siguiente: “La regulación en convergencia implica garantizar la interconexión entre diferentes tipos de redes, constituir una autoridad reguladora fuerte e independiente, e introducir el principio de neutralidad tecnológica, como un principio central de todo el ordenamiento.”72 71 Enciclopedia Wikipedia. www.wikipedia.org. Enciclopedia Libre. 72 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número16 398. Asamblea Legislativa de República de Costa Rica www.asamblea.go.cr. cxviii cxviii En este sentido, también en el artículo 3, inciso g), dentro de los principios rectores de la materia establece: “g) Neutralidad tecnológica: implica dotar a los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones de la flexibilidad para escoger las tecnologías por utilizar, siempre que éstas dispongan estándares comunes y garantizados y cumplan con los requerimientos necesarios para satisfacer los intereses legítimos de política sectorial.”73 Es decir, lo que se pretende es un acceso de todos los operadores a la red, sin tener que limitar los servicios que éstos pueden ofrecer, siempre atendiendo al fin de la satisfacción de los usuarios finales del servicio. “Artículo 73.- Funciones del Consejo de la Sutel Son funciones del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (1) (…) 10. Velar por el cumplimiento de los acuerdos y demás obligaciones de acceso e interconexión, así como por la interoperabilidad de las redes públicas de telecomunicaciones. (2) 73 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número16 398. Asamblea Legislativa de Repúlica de Costa Rica www.asamblea.go.cr cxix cxix 11. Determinar, cuando corresponda, la forma, términos y condiciones bajo las cuales se llevará a cabo el acceso e interconexión. (3) (…) 32. Revisar los acuerdos de acceso e interconexión que suscriban los operadores de telecomunicaciones, para verificar que sean conformes con la ley; si no lo son, los ajustará como corresponda. (4) (…) 35. Solicitar a los operadores o proveedores importantes, el suministro de una oferta de interconexión por referencia cuando corresponda y aprobar ésta.” (5) 74 Comentarios: (1) La Sutel estará a cargo de un Consejo, que es el Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones, el cual dentro de sus funciones principales están: “… dictar las normas técnicas para la operación de redes y prestación de los servicios de telecomunicaciones, publicarlas, administrarlas y fiscalizar su cumplimiento, establecer los estándares mínimos de calidad para las redes públicas y los servicios de telecomunicaciones disponibles al público, aprobar, publicar y administrar los planes técnicos fundamentales de telecomunicaciones.”75 74 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número16397. Asamblea Legislativa de Republica de Costa Rica www.asamblea.go.cr 75 Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones número16397. Asamblea Legislativa de Republica de Costa Rica www.asamblea.go.cr cxx cxx (2) Así como se indicó en el artículo 60, inciso h), la Sutel, por medio del Consejo de Superintendencia es el ente que le corresponde velar por que los operadores tengan un acceso garantizado a la red, si por motivos razonables no pudieron instaurar su propia red. Debe garantizar condiciones objetivas para todos los operadores así como el cumplimiento del resto de principios que establece la Ley. Debe, a su vez, garantizar una interoperabilidad, en el sentido de que no existan impedimentos tecnológicos por los que debe negarse un acceso, que existan estándares tecnológicos que aseguren la interconexión, para así atender a los múltiples usuarios, y que éstos, sin problema alguno, elijan el operador de preferencia. (3) El contenido del presente artículo ya ha sido previamente comentado, en el sentido de lo que se pretende es un acuerdo de partes exitoso, donde ambas cuenten con condiciones convenientes, que no estén en detrimento ninguno de sus derechos como libertad de empresa o a una competencia perfecta. Es necesario un cambio en la Administración, donde esta interponga una serie de reglas sobre las que el mercado se asiente, procurando que éste se autorregule. Las reglas deben hacerse valer por medio de un organismo independiente y neutral al respecto de los intereses políticos. Será necesario poner los medios necesarios para garantizar que se cumpla con el objetivo básico del nuevo modelo de apertura, introducir la competencia y garantizar el servicio universal. cxxi cxxi En este sentido, la normativa comunitaria ha establecido lo siguiente: “Existe la obligación para los Estados miembros de crear una autoridad de reglamentación, de carácter nacional, dejando en manos de los mismos amplias facultades para levar a cabo el cumplimiento de dicha norma, sin que en ningún momento se determinen de modo exhaustivo los métodos para alcanzar determinado fin.”76 El ente debe tener una independencia real y efectiva, evitando cualquier tipo de parcialidad. Reducir la facultad de regulación a un mero ejercicio de supervisión no es suficiente, para procurar alcanzar los objetivos que se marca el legislador Por esto, es necesario una noción de regulación que suponga una garantía de la situación de concurrencia en el mercado, al tiempo que se asegure la protección de determinados sujetos, manteniendo la finalidad de servicio público. Supone la reunión de potestades de autorización, sancionatoria, normativa, en manos de un mismo sujeto, debidamente capacitado. Por esto, garantiza la potestad a la Autoridad Reguladora, por medio del consejo, intervenir inclusive determinando las pautas de negociación de las partes, ante una negativa negociadora o ante en establecimiento de ciertas pautas que haya considerado anticompetitivas. 76 Terrón Santos Daniel. 2004. Autoridades Nacionales de Reglamentación. El cado de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Ganada: Editorial Comares S.L cxxii cxxii (4) La interconexión es un aspecto clave para un mercado competitivo, dentro de su regulación, deben establecerse normas que no faciliten un abuso de una posición de dominio. Por esto, se justifica la necesidad de una revisión de los acuerdos de interconexión, negociados por las partes. El principio general por el que se somete la interconexión a la voluntad de las partes, que estarán obligadas a negociarla para prestar servicios, garantizando la interoperabilidad, se rompe con la intervención de la Autoridad Reguladora, facultada para llevar a cabo ciertas actuaciones, dentro de las cuales la posibilidad de revisar los acuerdos de interconexión celebrados por las partes para evitar cláusulas anticompetitivas de las partes, pudiendo establecer las condiciones técnicas precisas para garantizar la interoperabilidad de los servicios, que es el fin último de la interconexión de redes. (5) Una de las intervenciones de la Autoridad Reguladora es la posibilidad de obligar a los Operadores con Poder Significativo en el Mercado a publicar una oferta de interconexión por referencia, la cual describirá las condiciones técnicas y económicas de los diferentes elementos que la compongan de manera desglosada. Vía reglamentaria se establecerán las condiciones en las que debe darse la Oferta de Interconexión por Referencia, contenido, plazos. Artículo 79.- Registro Nacional de Telecomunicaciones cxxiii cxxiii La Sutel establecerá y administrará el Registro Nacional de Telecomunicaciones. Dicho registro será de carácter público y su regulación se hará por reglamento. Deberán inscribirse en el Registro: e) Las ofertas de interconexión por referencia y los convenios, acuerdos y resoluciones de acceso e interconexión. (1) Comentarios: (1) Atendiendo a los principios de transparencia y publicidad es que se establece esta obligación de registrar información sobre la interconexión que sea necesaria para la partes y que evite prácticas anticompetitivas por parte de los operadores. Con un Registro Nacional, con carácter público, todos los operadores pueden acudir para informarse sobre las condiciones de la interconexión, y así saber a que atenerse en esta materia. III.3 ASPECTOS GENERALES DE LA POSIBLE REGLAMENTACIÓN EN MATERIA DE INTERCONEXIÓN cxxiv cxxiv La reglamentación de la Interconexión debe tener por objeto establecer las normas aplicables a las relaciones que con motivo de la interconexión surjan entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones que presten servicios de telecomunicaciones y de éstos con la Autoridad Reguladora. Debe, a su vez, definir los principios y normas reglamentarias que regirán los Acuerdos de Interconexión entre los distintos operadores que brindaran el servicio. Debe comprender los mecanismos económicos, técnicos y jurídicos con base en los cuales los operadores concretan los acuerdos de Interconexión, para proporcionar a sus clientes y/o usuarios acceso a servicios y clientes y/o usuarios de otros operadores en el proceso de apertura. En términos generales, en el contenido del presente acápite se desarrollarán los aspectos básicos que debe contener una reglamentación eficaz del tema de la interconexión, todo ante la ausencia de una reglamentación actual, fruto de la ausencia de múltiples operadores, por lo cual no se ha hecho necesario el desarrollo del tema. III.3.A Definiciones generales Debe existir un artículo destinado al establecimiento de conceptos básicos en materia de interconexión, dentro de los cuales deberían estar: cxxv cxxv 1. Acuerdo de Interconexión: acuerdo celebrado entre las partes, dentro del cual establecen las condiciones bajo las cuales se llevará a cabo su relación de interconexión. 2. Coubicación: “…uso de los espacios físicos que posea o controle un operador que preste servicios de telecomunicaciones a través de una red pública, para la colocación de los equipos y medios de transmisión necesarios para la interconexión por parte de otro operador con quien ha celebrado un contrato de interconexión.”77 3. Desagregación: separación de funciones o recursos esenciales en elementos individuales de red, cuyo costo puede determinarse en forma independiente. 4. Elementos de Interconexión: Es una facilidad o equipo utilizado en la prestación de un servicio de telecomunicaciones e individualizado a los fines de la interconexión. 5. Ente Regulador: ente encargado de velar por el cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y legales del sector de las telecomunicaciones. 6. Facilidades esenciales: es un término propio del derecho de la competencia, y lo que comprende son los medios necesarios con los que debe contar un operador para poder hacer efectiva la prestación del servicio. 7. Interconexión: conexión física y lógica de redes de telecomunicación utilizadas por el mismo operador o por otro distinto, de manera que los 77 Reglamento de Interconexión. Venezuela. cxxvi cxxvi usuarios de cualquiera de ellas pueden comunicarse entre sí o acceder a los servicios prestados por otros. 8. Interoperabilidad: “…es la condición mediante la cual sistemas heterogéneos pueden intercambiar procesos o datos”78 9. Operador: persona debidamente habilitada para el establecimiento y explotación de redes y para la prestación de servicios de telecomunicaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley General de Telecomunicaciones y sus reglamentos. 10. Operador Dominante: persona física o jurídica que en un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente dentro de un mercado nacional o cuando sin ser la única no está expuesta a una competencia sustancial, por la consolidación en el mercado que haya logrado. 11. Punto de Interconexión: lugar específico de la red pública de telecomunicaciones donde se establece la interconexión. 12. Red Pública de Telecomunicaciones: conjunto de equipos, sistemas e infraestructuras y las conexiones entre éstos, utilizados para la transmisión de información entre puntos de terminación de la red, destinados a la prestación de servicios de telecomunicaciones al público en general, haciendo uso del recurso limitado de numeración. 13. Tarifa de Interconexión: Precio que debe pagar el Operador Solicitante al Operador Solicitado por el uso de su red. 14. Usuario: destinatario final de la relación de interconexión. Tiene acceso autorizado a un determinado servicio de Telecomunicación. 78 Enciclopedia Wikipedia. www.wikipedia.org. Enciclopedia Libre cxxvii cxxvii III.3.B Principios básicos de la Interconexión • Obligatoriedad de la interconexión • Acuerdo entre partes (Autonomía de la voluntad) • Precios basados en costos • No discriminación • Transparencia • Publicidad • Oferta Pública de Referencia • Buena Fe • Beneficio del usuario • Solución de Controversias Los anteriores estipulados y definidos en el Capítulo II de la presente investigación. III.3.C Pautas generales que debe contener el acuerdo de interconexión En este sentido, debe establecer los contenidos esenciales que deben estar definidos en el acuerdo de interconexión, dentro de los principales están: • Descripción de servicios • Contraprestaciones económicas. Tarifa por el acceso a la red cxxviii cxxviii • Características técnicas y operativas • Condiciones del establecimiento y desarrollo de la interconexión: servicios, condiciones de pago, localización de los puntos de interconexión, normas técnicas, responsabilidad de cada parte (éstas definidas para cada operador). Todo lo anterior ya definido en el Capítulo II de la presente investigación. III.3.D Lo referente con la Oferta de Interconexión por Referencia Deben definir los criterios desarrollados en la Oferta que se elaborará por parte del Operador Dominante, el plazo de vigencia, la periodicidad con la que debe publicarse o bien, la actualización, todas las especificaciones técnicas de la red, los servicios que puede brindar el dueño de ésta, los costos desglosados por cada servicio, una descripción de los servicios de valor agregado o complementarios. De manera especifica, algunos de los elementos que debe contener tal oferta están: 1. “La localización y la descripción de los puntos de interconexión y los niveles de red ofrecidos, detallando los servicios y las capacidades disponibles en cada uno de ellos. 2. Los tipos de llamada y la calidad del servicio. 3. Las características y condiciones para la conservación de números. cxxix cxxix 4. Las condiciones generales: de realización y mantenimiento de la interconexión. 5. Las condiciones económicas: precios máximos aplicables a cada uno de los componentes, debidamente desglosados. Orientados hacia costes reales.”79 Debe el ente regulador tener independencia suficiente de los operadores para no crear situaciones ventajosas para ningún, de manera que la competencia sea efectiva en razón de leyes de mercado. III.3.E Condiciones para el Operador Dominante Los operadores con poder significativo en el mercado, para el caso concreto el ICE por ser el único operador-, gozan de ciertas condiciones que los ponen en un nivel de superioridad con el resto de operadores entrantes, porque ya conocen el mercado, tienen toda la infraestructura y sus decisiones pueden alterar el funcionamiento del sector. Por esto, es necesario diseñar condiciones especiales para éstos, de manera que la competencia sea en condiciones equitativas entre todas las partes. Dentro de las condiciones pueden mencionarse: 1. La obligación de atender a todas las peticiones de interconexión que les sean formuladas. 2. Deben materializar el acceso, inclusive si el operador lo desea en puntos distintos de los ofrecidos generalmente. 79 Martínez Jorge Pérez y otros. 2000. Convergencia, Competencia y Regulación en los Mercados de las Telecomunicaciones, el Audiovisual e Internet. Madrid. Edita, Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación. cxxx cxxx 3. Deberán fijar los precios de interconexión, según los principios de transparencia y orientación a costes. Dichos precios deberán estar desglosados para que no se pague más que lo que se solicita. Deben brindar la interconexión en términos no discriminatorios, transparentes, proporcionales y fundados en criterios objetivos. Deberán ofrecer al resto de operadores condiciones generales con las que opera el o sus asociados (RACSA). III.3.F Resolución de conflictos La Autoridad Reguladora puede intervenir, cuando éste justificada su actuación, para garantizar la competencia efectiva y la interoperabilidad de los servicios. Su intervención puede ser a petición de parte o por iniciativa propia, en el momento de revisión de los acuerdos, cuando lo estime necesario y sea proporcional la intervención. Tiene la potestad de resolver los conflictos que puedan surgir durante las negociaciones, ejecución e interpretación de los acuerdos de interconexión con la solicitud de alguna de las partes que considere afectados sus intereses. Dos pueden ser los medios por los que puede intervenir la Autoridad, puede ser por medio de procesos arbitrales (pero, en este caso, debe de discutirse la posibilidad de que un ente estatal, tenga funciones arbitrales), o bien, por medio de un proceso administrativo, dando las debidas audiencias a las partes para expresar agravios y cxxxi cxxxi reclamos, así como el ejercicio del derecho de defensa. Deben establecerse todas las condiciones, plazos y demás aspectos del proceso. La regulación establecida en los Proyectos de Ley para el sector de las Telecomunicaciones, resulta ser para el caso de la interconexión, bastante apropiada para su desarrollo. Recopila todos los aspectos necesarios para atender tanto a la libertad de empresa como a una competencia efectiva en el sector, pero siempre siN desatender la obligación de servicio universal para la satisfacción del usuario. Propicia la inversión del sector, creando una normativa que le permite instaurarse como operador y, a la vez, competir en condiciones de equidad frente al resto. Garantiza una infraestructura de red para los operadores entrantes, pero sin perjudicar al dueño de la red, el cual, a su vez, recibe un pago proporcional por su inversión inicial. La interconexión de redes carece por completo, en la actualidad, de una regulación nacional producto de la existencia de un único operador de red, por lo que no existe una legislación que sirva como base para realizar una comparación, verificando la legalidad de lo que proponen los proyectos, pero partiendo de un análisis de las normas constitucionales y de competencia resultó ser una legislación eficaz y acorde con las disposiciones actuales y, además, concuerda con los objetivos pretendidos con un modelo de apertura del sector. cxxxii cxxxii Conclusiones Costa Rica necesita de un cambio de modelo económico, y dicha necesidad es aún más notoria en el Sector de las Telecomunicaciones. Ha quedado demostrado que bajo un sistema de monopolio no puede desarrollarse el sector de la mejor manera. Muchas son las razones que justifican el cambio, dentro de ellas y la principal es el acelerado ritmo con el que avanzan las tecnologías y sus formas de aplicación en este sector tan importante y un país con las mejores aplicaciones de éstas puede lograr elevar sus índices de productividad y eliminar las brechas sociales existentes. El desarrollo de un modelo de apertura estimulado por la globalización y mundialización del sector es, en este momento, el sistema que mejor responde a las necesidades actuales de nuestro país. Se ha podido ver como dentro de un sistema de monopolio estatal la posibilidad de mayores inversiones en el sector de las telecomunicaciones es prácticamente nula, y la inversión del sector privado puede coadyuvar con sus fines básicos. Muchas son las oposiciones que se dan a una apertura del sector y en su mayoría se han alimentado de las malas experiencias vividas por ciertos países vecinos, pero ante esto es necesario valorar elementos contextuales en los que se dio la “apertura” del sector en dichas sociedades. Un elemento que debe ser sobrevalorado, por cuanto marca la diferencia y define como debe ser nuestro proceso de apertura es el tema de la cxxxiii cxxxiii liberalización versus privatización; es decir, un adecuado modelo de apertura (como el que se pretende), busca una multiplicidad de oferentes en un mismo sector, garantizando un aumento de la calidad y valores agregados en lo que se ofrece producto de la competencia. Por el contrario, los ejemplos que tenemos donde no se han visto resultados favorables es porque no logró crearse una entidad reguladora con las potestades e independencia necesarias para operar. Por lo anterior, dentro de los Proyectos de Ley presentados como complemento al TLC es que se desarrolla una entidad especializada, independiente y con las potestades de actuación necesarias para crear el entorno requerido para una apertura eficaz. Uno de los elementos importantes que quedó evidenciado son las grandes oportunidades que pueden lograrse con una Economía Basada en el Conocimiento, los grandes avances que pueden lograrse en el ámbito de la educación, creando mejores oportunidades de acceso a diversas fuentes de información, en la salud las aplicaciones que pueden lograrse eliminando fronteras por medio de formas de comunicación más eficientes. En definitiva, las telecomunicaciones son un instrumento clave para el desarrollo y si esta no se desarrolla “per se”, no pueden aprovecharse las oportunidades que en un modelo de competencia sí podrían darse. En nuestro país, es necesario hacer de las telecomunicaciones un motor de la economía costarricense, como factor estratégico para la competitividad, generando mayores oportunidades y la inserción de la economía en un mundo cada vez más integrado y comunicado. cxxxiv cxxxiv Como se vio, uno de los principales aspectos que deben tenerse en cuenta dentro de la regulación del nuevo sector, atinente a las facilidades esenciales, es la garantía de acceso e interconexión, tema que con la aprobación de un modelo de apertura de las telecomunicaciones cobrará vital importancia, porque éste va a ser el factor con el que se logrará una competencia real y efectiva, posibilitando la comunicación entre usuarios de diferentes operadores, y la creación de opciones diferentes para los usuarios, donde estos elijan el operador que más le sea de su conveniencia. Lo anterior por cuanto lo que se busca es que nuestro operador dominante garantice la interconexión de todas las redes que operen, unificándolas en una sola red, bajo el pago de una tarifa al costo por su uso. Es necesaria una adecuada regulación de la interconexión de redes de telecomunicaciones, la cual garantizará un derecho de competencia óptimo y acorde con los ideales “pretendidos”, ofreciendo a los usuarios diversas posibilidades, múltiples servicios y valores agregados en el sector. El Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones estudiado regula el tema y sus principales aspectos, pero una vez aprobado éste, es necesaria la creación de una regulación que lo haga aplicable. De igual manera, en el desarrollo del trabajo de investigación se visualizaron ciertos puntos que serán de necesaria regulación en el futuro reglamento. De la normativa estudiada y existente en el momento en materia de interconexión de redes importante es evidenciar que no existe ninguna contrariedad con el ordenamiento actual a nivel legal ni constitucional; por el contrario, se ajusta a los postulados existentes y, además, crea mejores condiciones para el derecho constitucional de competencia. Importante es volver a mencionar la necesaria cxxxv cxxxv regulación vía reglamento del tema, contemplando los aspectos específicos que requieren tal regulación. En síntesis, el modelo de apertura nos enfrenta a una serie de aspectos desconocidos por nuestra regulación, fruto del modelo existente, pero nuestra sociedad y ordenamiento están preparados de la mejor manera para enfrentar estos nuevos retos que las nuevas tecnologías traen consigo para mejorar los niveles de vida de las sociedades y creando más y mejores oportunidades de desarrollo económico y social. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS cxxxvi cxxxvi Libros • Calzada Joan. . 2005. 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