UNIVERSIDAD DE COSTA RICA 

SISTEMA DE ESTUDIOS DE POSGRADO 

 

 

 

 

 

 

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA EN LOS DELITOS CONTRA LOS 

DEBERES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, EN LA JURISDICCIÓN PENAL DE 

HACIENDA Y DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, EN EL PERIODO COMPRENDIDO 

ENTRE LOS AÑOS 2012 Y 2017. 

 

 

 

Trabajo final de investigación aplicada sometido a la consideración de la 

Comisión del Programa de Estudios de Posgrado en Derecho para optar al grado de 

Máster en Ciencias Penales 

 

JEFFREY GABRIEL GONZAGA FLORY 

 

Ciudad Universitaria Rodrigo Facio 

2023 



 

i 

 

Dedicatoria 
 

A Matías y Sharon: 

 

 

Quienes siempre han sido un puerto seguro donde volver. 

 

 

  



 

ii 

 

Tabla de contenidos 

DEDICATORIA	 I	
TABLA	DE	CONTENIDOS	 II	
HOJA	DE	APROBACIÓN	 ¡ERROR!	MARCADOR	NO	DEFINIDO.	
RESUMEN	 VI	
LISTA	DE	FIGURAS	 VII	
LISTA	DE	ABREVIATURAS	 VIII	
1	 DELITOS	CONTRA	LOS	DEBERES	DE	LA	FUNCIÓN	PÚBLICA.	 11	

1.1	 DELITOS	CONTRA	LOS	DEBERES	DE	LA	FUNCIÓN	PÚBLICA	PREVISTOS	EN	EL	CÓDIGO	PENAL.	 14	
1.2	 DELITOS	CONTRA	LOS	DEBERES	DE	LA	FUNCIÓN	PÚBLICA	PREVISTOS	LA	LEY	CONTRA	LA	
CORRUPCIÓN	Y	EL	ENRIQUECIMIENTO	ILÍCITO	EN	LA	FUNCIÓN	PÚBLICA.	 18	

2	 PARÁMETROS	DOGMÁTICOS	PARA	LA	INDIVIDUALIZACIÓN	JUDICIAL	DE	LA	

PENA.	 21	

2.1	 APROXIMACIÓN	CONCEPTUAL	A	LA	PENA.	 23	
2.2	 LOS	FINES	DE	LA	PENA.	 25	
2.2.1	 PREVENCIÓN	GENERAL	 31	
2.2.2	 PREVENCIÓN	ESPECIAL	 34	
2.3	 NOTAS	FINALES	ACERCA	DE	LOS	FINES	DE	LA	PENA.	 37	
2.4	 TEORÍAS	DE	LA	INDIVIDUALIZACIÓN	JUDICIAL	DE	LA	PENA.	 38	
2.4.1	 BREVES	NOTAS	SOBRE	LA	CULPABILIDAD.	 42	
2.4.2	 TEORÍA	DE	LA	PENA	EXACTA	(PUNNKTSRAFETHEORIE).	 47	
2.4.3	 TEORÍA	DE	LA	PENA	PROPORCIONAL	AL	HECHO	(TATPROPORTIONALITÄTSTHEORIE	DER	
STRAFZUMESSUNG).	 48	
2.4.4	 TEORÍA	DEL	VALOR	JERÁRQUICO	DEL	EMPLEO	(STELLENWERTTHEORIE).	 53	
2.4.5	 TEORÍA	DEL	ESPACIO	DE	JUEGO	 54	
2.4.6	 OTRAS	TEORÍAS	SOBRE	LA	INDIVIDUALIZACIÓN	DE	LA	SANCIÓN.	 56	
2.5	 FACTORES	REALES	EN	LA	INDIVIDUALIZACIÓN	JUDICIAL	DE	LA	SANCIÓN.	 63	
2.5.1	 LA	GRAVEDAD	DEL	HECHO.	 64	
2.5.2	 LA	PERSONALIDAD	DEL	AUTOR.	 67	



 

iii 

 

2.6	 CRITERIOS	ESPECIALES	PARA	LA	INDIVIDUALIZACIÓN	DE	LA	PENA	EN	LOS	DELITOS	CONTRA	LOS	
DEBERES	DE	LA	FUNCIÓN	PÚBLICA.	 68	
2.7	 CONSIDERACIONES	FINALES	 75	

3	 CRITERIOS	NORMATIVOS	PARA	LA	INDIVIDUALIZACIÓN	JUDICIAL	DE	LA	PENA.	78	

3.1	 CRITERIOS	CONSTITUCIONALES	PARA	LA	DETERMINACIÓN	DE	LA	PENA.	 78	
3.2	 CRITERIOS	CONVENCIONALES	PARA	LA	DETERMINACIÓN	DE	LA	PENA.	 82	
3.3	 CRITERIOS	LEGALES	PARA	LA	DETERMINACIÓN	DE	LA	PENA	 84	
3.3.1	 LÍMITES	A	LA	INDIVIDUALIZACIÓN	JUDICIAL	DE	LA	PENA.	 84	
3.3.2	 DISPOSICIONES	DEL	CÓDIGO	PENAL	 93	
3.4	 CONSIDERACIONES	ESPECIALES	PARA	LA	INDIVIDUALIZACIÓN	DE	LA	PENA	EN	LOS	DELITOS	
CONTRA	LOS	DEBERES	DE	LA	FUNCIÓN	PÚBLICA:	LA	JERARQUÍA	DEL	SUJETO	ACTIVO.	 104	

4	 CRITERIOS	PARA	INDIVIDUALIZACIÓN	DE	LA	PENA	EN	LOS	DELITOS	CONTRA	LOS	

DEBERES	DE	LA	FUNCIÓN	PÚBLICA,	UTILIZADOS	EN	LA	JURISPRUDENCIA	DE	LA	

JURISDICCIÓN	PENAL	DE	HACIENDA	Y	DE	LA	FUNCIÓN	PÚBLICA,	EN	EL	PERIODO	

COMPRENDIDO	ENTRE	LOS	AÑOS	2012	Y	2017.	 109	

4.1	 AÑO	2012	 118	
4.1.1	 TIPOLOGÍA	DEL	FUNCIONARIADO	PÚBLICO	Y	VALORACIÓN	DE	LA	JERARQUÍA	DEL	SUJETO	ACTIVO.
	 118	
4.2	 2013	 122	
4.2.1	 TIPOLOGÍA	DEL	FUNCIONARIADO	PÚBLICO	Y	VALORACIÓN	DE	LA	JERARQUÍA	DEL	SUJETO	ACTIVO.
	 122	
4.3	 AÑO	2014	 127	
4.3.1	 TIPOLOGÍA	DEL	FUNCIONARIADO	PÚBLICO	Y	VALORACIÓN	DE	LA	JERARQUÍA	DEL	SUJETO	ACTIVO.
	 127	
4.3.2	 APLICACIÓN	DE	MEDIDAS	ALTERNAS	 133	
4.4	 2015	 134	
4.4.1	 TIPOLOGÍA	DEL	FUNCIONARIADO	PÚBLICO	Y	VALORACIÓN	DE	LA	JERARQUÍA	DEL	SUJETO	ACTIVO.
	 134	
4.5	 2016	 138	



 

iv 

 

4.5.1	 TIPOLOGÍA	DEL	FUNCIONARIADO	PÚBLICO	Y	VALORACIÓN	DE	LA	JERARQUÍA	DEL	SUJETO	ACTIVO.
	 138	
4.5.2	 APLICACIÓN	DE	MEDIDAS	ALTERNAS	 142	
4.6	 2017	 142	
4.6.1	 TIPOLOGÍA	DEL	FUNCIONARIADO	PÚBLICO	Y	VALORACIÓN	DE	LA	JERARQUÍA	DEL	SUJETO	ACTIVO.
	 143	
4.6.2	 APLICACIÓN	DE	MEDIDAS	ALTERNAS	 145	

5	 CONSIDERACIONES	FINALES	 147	
CONCLUSIONES	 149	
BIBLIOGRAFÍA	 160	

 
  





 

vi 

 

Resumen 
       

Cuando luego del contradictorio se tiene por probada una conducta que encuadra 

en un tipo penal, es necesario que el juez realice la individualización judicial de la sanción. 

Cuando dicha conducta constituye un delito contra los deberes de la función 

pública, surge la interrogante acerca de la posibilidad de considerar la jerarquía del 

funcionario a efectos de definir el quantum  y si ello, podría derivar a un derecho penal de 

autor. 

Para dar respuesta a dicha cuestión, resulta necesario tomar en consideración los 

fines que han sido asignados a la pena, tanto desde una perspectiva teórica como normativa, 

incluyendo los lineamientos que se desprenden del bloque de convencionalidad. 

Sin embargo, dicha labor resulta incompleta si no se describe que sucede en la 

práctica forense con la individualización judicial de la pena de los funcionarios públicos.  

Motivado en lo anterior, en la investigación se desarrolla desde una perspectiva 

dogmática, los fines de la pena y las principales teorías acerca de la individualización 

judicial de la sanción, precisando los aspectos que pueden resultar relevantes en relación 

con la jerarquía del sujeto activo, cuanto se trata de un delito contra los deberes de la 

función pública. 

Asimismo, se identifican los criterios orientadores y limitadores de la normativa 

constitucional, convencional y legal, que inciden en la individualización judicial de la pena. 

Finalmente, se realiza una descripción de la consideración de la jerarquía del sujeto 

en los delitos contra los deberes de la función, en un periodo que abarca un total de seis 

años. 

 

  



 

vii 

 

Lista de figuras 
 Figura 1.Ubicación de Costa Rica en el ranking sobre corrupción………...………………4.  

Figura 2. Evolución de Costa Rica en el IPC………………………………………………4. 

Figura 3. Sentencias con al menos un delito contra los deberes de la función pública…..111. 

Figura 4. Delitos contra los deberes de la función pública por año…………………...…111. 

Figura 5. Sentencias condenatorias en los delitos contra los deberes de la función pública 

………………………………………………………………………………………….112. 

Figura 6. Consideración de la jerarquía en las sentencias condenatorias……..………...118. 

 

 

 

  



 

viii 

 

Lista de abreviaturas 
 
AyA: Acueductos y Alcantarillados. 

BCCR: Banco Central de Costa Rica. 

CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos. 

CCSS: Caja Costarricense de Seguro Social. 

CNE: Comisión Nacional de Emergencias. 

CNP: Consejo Nacional de Producción. 

Dinadeco: Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad. 

ICE: Instituto Costarricense de Electricidad. 

IMAS: Instituto Mixto de Ayuda Social. 

INA: Instituto Nacional de Aprendizaje. 

Ifam: Instituto de Fomento y Asesoría Municipal. 

Inamu: Instituto Nacional de las Mujeres. 

Incofer: Instituto Costarrricense de Ferrocariles. 

Incop: Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico. 

Incopesca: Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura. 

Inder: Instituto de Desarrollo Rural. 

IJP: Individualización Judicial de la Pena. 

IPC: índice de percepción de la corrupción. 

INS: Instituto Nacional de Seguros. 

Invu: Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. 

JAPDEVA: Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente 

Atlántica. 

LCEI: Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. 

MIVAH: Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos. 

JPS: Junta de Protección Socia. 

PANI: Patronato Nacional de la Infancia. 

  



 

ix 

 

Sinart: Sistema Nacional de Radio y Televisión. 

StGB: Strafgesetzbuch (Código Penal de Alemania). 

TI: Organización Transparencia Internacional. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



 

1 

 

Introducción 
  

Durante las primeras dos décadas del siglo XXI, el fenómeno de la corrupción ha 

ocupado un lugar importante en los medios de comunicación masiva, así como en los 

programas políticos de diversos aspirantes a la presidencia de la República. 

Es común observar en las portadas de periódicos, los medios televisivos y en redes 

sociales, denuncias acerca de la presunta comisión de hechos de corrupción y cómo 

aspirantes a la presidencia, idean programas para combatirla. En este sentido, indica Salas 

Porras: “En efecto, de unos años a hoy el tema de la así denominada ‘corrupción’ irrumpió 

de manera dominante en el espacio político y de comunicación masiva de nuestros 

países”1. 

A pesar de la habitual presencia del término en los distintos ámbitos sociales y 

técnicos, es oportuno realizar una primera aproximación a los delitos contra los deberes de 

la función pública, esbozando a grandes rasgos, lo que se entiende por corrupción. 

En un primer abordaje, desde una perspectiva etimológica, se obtiene que el 

término corrupción se deriva del latín corruptus, cuyo significado corresponde al vocablo 

corrupto: aquel que destruye lo sano.2  

En un segundo acercamiento, ahora desde un punto de vista doctrinal, es posible 

apuntar que la corrupción es definida como el uso de lo público para fines privados3, 

mientras que a nivel institucional, la Subcomisión de Derechos Humanos de la 

Organización de Naciones Unidas la ha conceptualizado como: “el abuso de la confianza 

pública con fines privados”4.  

Ambas acepciones expuestas supra —la dogmática y la institucional—, se refieren 

a la corrupción en un sentido clásico, estableciendo un ligamen con lo público: la primera, 

al tomar como punto de partida el uso de lo público; la segunda, por afianzarse en el abuso 

de la confianza pública.  

 

1 Ricardo Salas Porras, “La corrupción: más acá y mas allá de la norma (Meditaciones de un escribidor 

solitario)”, en Ensayos sobre derecho penal económico y de empresa, ed. Alfredo Chirino Sánchez y Hernán 
Martínez Acevedo (San José: Editorial Jurídica Continental, 2013), 709. 
2  Pablo Barahona Krüger, Corrupción e impunidad: correlaciones e implicaciones (San José: Editorial 
Jurídica Continental, 2004), 59. 
3 Ibíd.  
4 Subcomisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, citado por Barahona Krüger, Corrupción e 

impunidad, 65. 



 

2 

 

Dichas conceptualizaciones, desconocen que es posible la existencia de la 

corrupción privada de forma independiente a lo público, supuesto que se verifica cuando 

se hace primar el interés privado, sobre el interés general. 

En este sentido, Carbajo Cascón respalda la citada distinción afirmando: 

“actualmente puede hablarse abiertamente de corrupción privada, concebida como una 

desviación fraudulenta o abusiva de potestades de control y decisión en la empresa privada 

que genera conflictos de intereses dentro del sector privado y que, de forma refleja o 

indirecta, puede afectar también al interés general”5.  

Desde esta óptica, se debe entender que la corrupción en sentido amplio, implica la 

prelación del interés particular frente al interés general, alcanzado mediante acciones 

fraudulentas o abusivas y que generen conflictos de interés, con la participación o no de 

una persona que desempeñe la función pública6. 

Así entendida, la corrupción en sentido amplio puede ser clasificada en pública y 

privada: en la primera, siempre será necesaria la participación del funcionariado público; 

en la segunda, es decir, en la corrupción privada, se prescinde de esta. 

En este orden de ideas, Barahona Kruger define la corrupción privada como: “toda 

acción que involucra únicamente a agentes privados y que violenta las normas legales de 

carácter comercial o civil, e incluso, normas reglamentarias que ordenan la labor 

empresarial a lo interno”7. 

Reconociendo que existen diversas acepciones y múltiples clasificaciones del 

término8, en atención a que el objeto de la investigación analiza la incidencia de la jerarquía 

de quien ejerce la función pública, al momento de la individualización de la sanción, es 

oportuno prestar especial atención al fenómeno de la corrupción pública, sin que ello 

desconozca la existencia de corrupción privada.  

 

5 Fernando Carbajo Cascón, “Corrupción en el sector privado (I): la corrupción privada y el derecho privado 
patrimonial”, Revista Iustita, N 10, (2012), consultado en 
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5978945 el 24 de noviembre de 2019. 
6 Transparencia Internacional define corrupción como el abuso de la confianza otorgada, con fines privados, 
señalando que esta se corresponde: «Generally speaking as “the abuse of entrusted power for private gain”». 
“What is corruption?”, Transparency.org, consultado el 12 de enero de 2020, 
https://www.transparency.org/what-is-corruption#define.  
7 Barahona Krüger, Corrupción e impunidad, 92. 
8 Ibíd, 56.  

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5978945
https://www.transparency.org/what-is-corruption#define


 

3 

 

A pesar de lo anterior, resulta ilustrativo señalar que el fenómeno de la corrupción 

—tanto pública como privada—, ha sido objeto de distintas mediciones que sirven como 

antecedente de la presente investigación. 

En este contexto, cabe resaltar que a nivel de percepción de la corrupción, según 

datos de la Organización Transparencia Internacional (TI) —cuya acepción de corrupción 

ya fue expuesta supra—, la situación de Costa Rica ha mejorado en el periodo objeto de 

estudio —años 2012 a 2017— respecto a los años precedentes. En este sentido, todos los 

años TI califica 177 países de conformidad con lo que ha denominado Índice de Percepción 

de la Corrupción (IPC)9, utilizando una escala que va de 0 (altos niveles de corrupción) a 

100 (bajos niveles de corrupción). 

De conformidad con el IPC, Costa Rica cuenta con una calificación de 59 para el 

año 2017, 58 para el 2016, 55 para el 2015, 54 para el 2014, 53 para el 2013 y 54 para el 

201210. Si consideramos que 0 es el nivel más alto de corrupción, es posible concluir con 

meridiana claridad que, salvo por los resultados del año 2013 frente al 2014, ha existido 

una disminución en la percepción de la corrupción costarricense en el periodo comprendido 

entre los años 2012 y 201711. 

Adicionalmente, en el mismo periodo Costa Rica ha fluctuado en el ranking sobre 

corrupción establecido por Organización Transparencia Internacional, pues en el año 2017 

se ubicó en el puesto 38, en el 2016 en el puesto 41, en el 2015 en el puesto 40, en el 2014 

en el puesto en el puesto 48, en el 2013 se ubicaba en el puesto 49, mientras que en el 2012 

se encontraba 4812. 

La ubicación de Costa Rica en el ranking, así como la evolución del IPC en el 

periodo comprendido entre 2001 y 2017, se expone en los siguientes gráficos: 

 

9 Transparencia Internacional define el IPC a partir de una combinación de 13 encuestas y evaluaciones sobre 
corrupción, realizadas por una variedad de institución reputables. “Corruption Percepcion Index”, 
Transparency.org, consultado el 8 de septiembre del 2020 en https://www.transparency.org/en/cpi.   
10 Para el año 2018, Costa Rica obtuvo una calificación de 56 y se ubicó en el puesto 48, para el año 2019 
obtuvo la misma calificación, pero se ubicó en el puesto 44, mientras que para el año 2020 obtuvo una 
calificación 57 y se ubicó en el ranking en el puesto 42 de conformidad con los parámetros establecidos por 
Transparencia Internacional. https://www.transparency.org/country/CRI consultado el 21 de enero del 2021. 
11Transparencia Internacional. “Corruption Perception Index 2017”. Tranparency.org, consultado el 11 de 
marzo de 2018,  https://www.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_index_2017. 
12 Ibid.  

https://www.transparency.org/en/cpi
https://www.transparency.org/country/CRI
https://www.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_index_2017


 

4 

 

 
Figura 1.Ubicación de Costa Rica en el ranking sobre corrupción. 

 
Figura 2. Evolución de Costa Rica en el IPC. 

 

Por otra parte, una encuesta desarrollada en el año 2010 por el Programa de 

Naciones Unidas para el Desarrollo, en relación con la situación costarricense  determinó 

que en opinión de las personas, existe corrupción generalizada, señalando: “… el 77% por 

ciento de las personas opinaron que la corrupción estaba muy generalizada; el 66% dijo 

que estaba entre difundida y muy difundida en los partidos políticos; y, tirando la toalla 

por anticipado, el 37%  por ciento opinaba que un nuevo gobierno no combatiría la 

0

10

20

30

40

50

60

2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017

Ranking

0

10

20

30

40

50

60

70

2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017

IPC



 

5 

 

corrupción, siendo ese porcentaje mayor en 4 puntos que la suma de quienes pensaban 

que sí”13.  

En correlación con los datos expuestos supra, también se percibe (de forma errada 

o no) que existe un trato diferenciado en la aplicación de la ley, según las condiciones 

particulares del sujeto activo del delito. Así, se aprecia que cuando el autor del hecho es de 

alta jerarquía, se le brinda un trato benigno o preferencial, a pesar que los hechos cometidos 

pudieran ser más graves en relación con los ejecutados por un sujeto convencional. 

En este orden de ideas, el ex-fiscal de la entonces Fiscalía de Delitos Económicos, 

Tributarios y Corrupción (actual Fiscalía Adjunta de Probidad, Transparencia y 

Anticorrupción) Raymond Porter Aguilar, opina que los jueces y la Fiscalía dan un trato 

preferente a quienes son sentenciados por delitos de corrupción, aplicando penas menores 

si se comparan con los sentenciados de menor nivel jerárquico en la función pública. Al 

respecto, expone: “… los funcionarios de alto nivel acusados de corrupción reciben un 

trato preferencial por los jueces y fiscales, diferente a los que recibe un ciudadano lejano 

al poder… usualmente las sentencias son bajas” 14. 

Esta disparidad en el tratamiento de los individuos sometidos en un proceso penal, 

según las características del sujeto activo, fue comentada también por el ahora ex-

magistrado de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, José Manuel Arroyo 

Gutiérrez. Cuando el periódico Semanaria Universidad le consultó a Arroyo Gutiérrez: “En 

el caso del juicio al expresidente Rafael Ángel Calderón, con una suspensión de la pena, 

en redes sociales y otras instancias el sentir era que en Costa Rica se aplica la ley a los 

pobres y no a los ricos o políticos influyentes. ¿Cómo analiza usted estas reacciones?”15, 

el ex-vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia reconoció la mencionada disparidad 

en la imposición de la pena, aunque, en su criterio, ello también obedece al diseño de los 

tipos penales. Así, el ex-magistrado indicó: “El tema no es sólo de las penas que 

 

13 Salas Porras, La corrupción, 731. 
14 Marcos Rodríguez. “Juez de Costa Rica afirma que “delitos de cuello blanco” son tratados 
superficialmente”, Transparencia Activa, consultado el 11 de marzo de 2018 http://   
www.transparenciaactiva.gob.sv/juez-de-costa-rica-afirma-que-delitos-de-cuello-blanco-son-tratados-
superficialmente/. 
15 Ernesto Ramírez. “Magistrado José Manuel Arroyo: Poder corruptor del crimen ya esta en Costa Rica”, 
Semanario Universidad, consultado el 11 marzo de 2018, 
https://historico.semanariouniversidad.com/pais/magistrado-jos-manuel-arroyo-poder-corruptor-del-
crimen-ya-est-en-costa-rica/ . 

https://historico.semanariouniversidad.com/pais/magistrado-jos-manuel-arroyo-poder-corruptor-del-crimen-ya-est-en-costa-rica/
https://historico.semanariouniversidad.com/pais/magistrado-jos-manuel-arroyo-poder-corruptor-del-crimen-ya-est-en-costa-rica/


 

6 

 

imponemos los jueces, sino de diseño de los tipos penales…Con razón se puede apreciar 

que algunos delitos que pueden significar sumas de dinero muy altas, terminan con penas 

bajas y otros son hechos menores y que podrían ser menos significativos desde el punto de 

vista económico, y tienen penas más altas.”16. 

Según una encuesta de Unimer publicada por el periódico La Nación el 15 de mayo 

de 2011, un 62% de los consultados se manifestó en contra de la sentencia de la Sala 

Tercera que redujo la condena del ex-presidente Rafael Ángel Calderón17. Además, cuando 

se le preguntó a los encuestados la razón de la decisión de los magistrados, un 19% indicó 

que se debió a la importancia del cargo ejercido antes, un 14% estimó que fue porque la 

cárcel es sólo para los pobres, mientras que un 25% concluyó que así es la política18.  

Finalmente, cuando se preguntó: “¿qué tan de acuerdo o en desacuerdo está usted 

con la frase: En Costa Rica, la justicia se aplica por igual a todos los ciudadanos?”, el 

80% indicó estar en desacuerdo, es decir, que la justicia no se aplica igual para todos. 

En relación con lo anterior, a partir de una observación preliminar de algunas 

sentencias de primera instancia, se extrae que la jerarquía del sujeto activo, ha sido utilizada 

para definir el quantum de la pena. 

Así, en la sentencia 370-2009 de las 14:30 horas, del 5 de octubre del 2009, emitida 

por el Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, en el caso conocido como 

CCSS-Fischel, ante la comisión de un delito de corrupción pública, concretamente el delito 

de peculado, en relación con los imputados Rafael Ángel Calderón Fournier y Eliseo 

Vargas García, al individualizar la pena se indicó que: “…les cabe una mayor pena de 

prisión, en razón de ostentar cargos de dirección y mando, el primero como líder nacional 

que llegó a ocupar el más alto cargo, la Presidencia de la República, en tanto que el 

segundo detentaba el más alto cargo dentro de la emblemática Institución de la Caja 

Costarricense de Seguro Social que vela por la seguridad social de todos los habitantes 

 

16 Ibíd. 
17 Debe precisarse que la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución 2011-000499 de 
las 11:45 horas, del 11 de mayo de 2011, recalificó las conductas como constitutivas de dos delitos de 
peculado, a un delito de peculado y ello se tradujo en una reducción de la sanción a favor de Calderón 
Fournier, quien al momento de los hechos, no era funcionario público. 
18 La Nación. “ Condena a Calderón deja inconforme a mayoría de ticos”. La Nación, consultado el 11 de 
marzo de 2018, https://www.nacion.com/archivo/condena-a-calderon-deja-inconforme-a-mayoria-de-
ticos/IGYV234AC5CXHLSL3UWQUSCSCU/story/. 

https://www.nacion.com/archivo/condena-a-calderon-deja-inconforme-a-mayoria-de-ticos/IGYV234AC5CXHLSL3UWQUSCSCU/story/
https://www.nacion.com/archivo/condena-a-calderon-deja-inconforme-a-mayoria-de-ticos/IGYV234AC5CXHLSL3UWQUSCSCU/story/


 

7 

 

del país.” (subrayado no corresponde al original), mientras que a los imputados de menor 

jerarquía, al individualizar la pena se afirmó: “… se les sanciona con una pena menor… 

por ocupar mandos medios dentro de las estructuras administrativas pública y privada” 

(subrayado no corresponde con el original). 

En idéntico sentido, la sentencia 213-2012 del Tribunal Penal del Segundo Circuito 

Judicial de San José, de las 10:00 horas, del 21 de mayo del 2012, en relación con Eliseo 

Vargas García, indicó: “se impondrá la pena de tres años de prisión, por ser el Máximo 

Jerarca de la Institución, siendo su responsabilidad es mayor respecto al deber de 

probidad y administración de los fondos públicos de la Caja Costarricense del Seguro 

Social,  considera el Tribunal que debe imponerse la pena de tres años por los cinco hechos 

de peculado aumentada en un años más, para un total de cuatro años. El imputado Vagas 

García, era el máximo representante de la institución afectada en esta causa y que como, 

tal debía orientar todas sus gestiones a la satisfacción del interés público y  tomar 

decisiones que se ajustaran a dicho interés, lo cual no hizo y se aprovechó de esa 

capacidad” (subrayado no corresponde al original), mientras que en relación con otro 

imputado motivó la pena destacando: “se le impone la pena mínima  de tres años de prisión 

y no se aumenta la pena, pues si se trataba de un cargo de asesor de la Presidencia 

Ejecutiva, no era el máximo jerarca de la institución” (subrayado no corresponde al 

original). 

Asimismo, en la sentencia 031-2014 del Tribunal Penal del Segundo Circuito 

Judicial de San José, de las 9:30 h0oras, del 24 de enero del 2014, en el caso conocido 

como BCIE, la autoridad jurisdiccional consideró para la individualización de la pena: “El 

cargo que ostentaba el encausado como Ministro de la cartera de Vivienda y 

Asentamiento Humanos (MIVAH), y la condición de jerarca rector, designado por la 

Presidencia de la República para el sector social en el combate contra la pobreza” 

(subrayado no corresponde al original). 

Como último antecedente, es necesario referir a la sentencia 2011-344 del Tribunal 

Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, de las 14:00 horas, del 10 de agosto del 

2011, en el caso conocido como Helicóptero-ICE, donde en relación con la 

individualización de la pena del jerarca del ICE, se valoró: “El cargo que ostentaba el 

encausado como presidente ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, y 



 

8 

 

jerarca a cargo de la operación de rehabilitación de la Planta Hidroeléctrica Cariblanco 

así como de las redes de distribución eléctrica, telefonía fija y celular en la zona del 

epicentro del terremoto” (subrayado no corresponde al original). 

Como consecuencia de lo anterior, se ha planteado como problema de la 

investigación: ¿Cuál ha sido la incidencia de la posición jerárquica del sujeto activo, en la 

individualización de la pena en los delitos contra los deberes de la función pública, para el 

periodo comprendido entre los años 2012 y 2017, en las sentencias emitidas en la 

Jurisdiccional Penal de Hacienda y la Función Pública?. 

Derivado de esta pregunta, se ha formulado como hipótesis que para el periodo 

comprendido entre los años 2012 y 2017, en la Jurisdicción Penal de Hacienda y la Función 

Pública, no se ha considerado la jerarquía del sujeto activo para la individualización de la 

sanción, cuando se impone una pena por la comisión de delitos contra los deberes de la 

función pública. 

A partir de ello, se ha definido como objetivo general de la investigación, la 

necesidad de determinar la incidencia de la jerarquía del sujeto activo en la 

individualización de la pena, por la comisión de delitos contra los deberes de la función 

pública, en las sentencias emitidas en la Jurisdicción Penal de Hacienda y de la Función 

Pública, en el periodo comprendido entre los años 2012 y 2017.  

Para alcanzar dicha finalidad, se han establecido los siguientes objetivos 

específicos: 1) identificar los delitos contra los deberes de la función pública; 2) describir 

los parámetros para la individualización judicial de la pena que realiza la dogmática; 3) 

exponer los parámetros normativos para la individualización judicial de la pena; 4) analizar 

la incidencia de la jerarquía del sujeto activo en la individualización judicial de la pena, 

con ocasión de los delitos contra los deberes de la función pública, durante el periodo 

comprendido periodo 2012-2017, en las sentencias emitidas en la Jurisdicción Penal de 

Hacienda y la Función Pública.  

Bajo este iter lógico, la investigación analizará Código Penal y las leyes especiales, 

identificando los delitos que tengan como bien jurídico tutelado principal, los deberes de 

la función pública. 



 

9 

 

De seguido, se hará una aproximación conceptual a la pena y desde una perspectiva 

dogmática, se expondrán los fines de la sanción, así como las principales teorías para la 

individualización judicial de la pena.  

Posteriormente, se desarrollarán los criterios establecidos normativamente para la 

individualización judicial de la sanción, incluyendo para dichos efectos, los aspectos 

constitucionales, convencionales y legales relevantes, así como la jurisprudencia atinente. 

Finalmente, se concluirá con el análisis estructurado de las sentencias por delitos 

contra los deberes de la función pública, emitidas en la Jurisdicción Penal de Hacienda y 

la Función Pública, para el periodo comprendido entre los años 2012 y 2017, identificando 

los casos en los que la jerarquía del sujeto activo ha sido considerada para individualizar 

la pena.    

En concordancia con lo anterior, se realizará una investigación aplicada, en el tanto 

busca confrontar la teoría -dogmática y normativa- con la realidad, en este caso, la 

jurisprudencia emitida en la Jurisdicción Penal de Hacienda y la Función Pública, en 

relación con la individualización judicial de la pena en los delitos contra los deberes de la 

función pública.  

Desde esta óptica, la metodología utilizada será preponderantemente cualitativa19, 

para lo cual se recurrirá a las técnicas de revisión de las fuentes bibliográficas 

internacionales y nacionales, así como la consulta de cualquier otro documento, incluida la 

jurisprudencia. 

Además, para el cumplimiento del cuarto objetivo específico, se recurrirá al método 

cuantitativo y con dicha finalidad, se utilizará como técnica el análisis estructurado de 

sentencias. 

Por estas razones, la respuesta a la hipótesis no puede ser cerrada, es decir, no puede 

limitarse a un si o un no, sino que expondrá el grado de aplicación de la variable 

mencionada. 

 

19 Mario Tamayo Tamayo, El proceso de la investigación científica (Mexico: Editorial Limusa, 2003), 57. 



 

10 

 

Esta labor investigativa, tiene como antecedente, el desarrollo dogmático sobre los 

criterios para la individualización de la pena20, así como un trabajo sobre la sanción en la 

delincuencia no convencional con especial referencia a la jerarquía del sujeto activo 

realizado por Moya Valverde21. Sin embargo, esta última investigación se limita a un 

abordaje de la sanción desde la perspectiva de la culpabilidad por la vulnerabilidad – una 

propuesta de Zaffaroni que parte del esfuerzo que se debe realizar para violentar la norma- 

y no contiene una muestra representativa, a fin de determinar la incidencia de la variable 

en las decisiones de los órganos jurisdiccionales. 

Finalmente, conviene destacar como limitación, que la mayoría de la dogmática 

acerca de las teorías de la individualización judicial de la pena, se encuentran en el idioma 

alemán. 

A pesar de lo anterior, el mayor inconveniente, se encuentra en la dificultad que 

existe para acceder a las sentencias de primera de instancia, emitidas en la Jurisdicción 

Penal de Hacienda y la Función Pública.  

  

 

20 Ver José Arnoldo González Castro y Didier Mora Calvo, La fundamentación de la pena privativa de 

libertad (San José: Editorial Jurídico Continental, 2004); José Francisco López Chaverri, “Teorías sobre la 

pena, democracia y fundamentación” (Trabajo Final de Graduación: Universidad de Costa Rica, 2007).  
21 Randall Moya Valverde, “Aplicación de la teoría de la prevención especial positiva de la pena a la 

delincuencia no convencional. Caso de la culpabilidad por la vulnerabilidad” (Tesis de Maestría: 
Universidad de Nacional, 2013). 



 

11 

 

1 Delitos contra los deberes de la función pública. 
 

Cuando se menciona que existen delitos de corrupción pública, entendida esta 

última como aquella donde prima el interés particular frente al interés general, mediando 

la participación de quien ejerce una función pública, usualmente se está haciendo referencia 

a los tipos penales en los que el bien jurídico protegido principal, corresponde a los deberes 

de la función pública22. Sin embargo, debe precisarse que no en todos los delitos en los que 

el sujeto activo es quien ejerce la función pública, el bien jurídico tutelado de forma 

principal es los deberes de la función pública. 

En cuanto al bien jurídico, debe recordarse que, de conformidad con el principio de 

lesividad derivado del artículo 28 de la Constitución Política23, es necesario que todo tipo 

penal proteja al menos un bien jurídico24 , previéndose así un límite constitucional al 

ejercicio del ius puniendi. 

En este sentido, en jurisprudencia de vieja data, la Sala Constitucional ha 

reconocido la función limitadora que cumple el bien jurídico en el derecho penal, 

señalando: “Los bienes jurídicos protegidos por las normas penales son relaciones 

sociales concretas y fundamentales para la vida en sociedad. En consecuencia, el bien 

jurídico, el interés, ente, relación social concreta o como se le quiera llamar tiene 

incidencia tanto en el individuo y en la sociedad como en el Estado y sus órganos. Para el 

individuo el bien jurídico implica por un lado, el derecho a disponer libremente de los 

objetos penalmente tutelados y, por otro, una garantía cognoscitiva, esto es, que tanto el 

sujeto en particular como la sociedad en su conjunto han de saber qué es lo que se protege 

y el porqué de la protección. Para el Estado implica un límite claro al ejercicio del poder, 

ya que el bien jurídico en su función garantizadora le impide, con fundamento en los 

artículos 39 y 28 constitucionales, la producción de tipos penales sin bien jurídico 

protegido y, en su función teleológica, le da sentido a la prohibición contenida en el tipo 

 

22 En virtud de lo anterior, se prescinde de la noción de corrupción y el trabajo se centra los casos en los que 
el bien jurídico principal protegido por el tipo penal, es los deberes de la función pública y además, el sujeto 
activo es quien ejerce la función la pública. 
23 El párrafo segundo del citado numeral dispone: “Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden 

públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley”. 
24 Se indica que al menos debe proteger un bien jurídico, porque un tipo penal puede proteger múltiples bienes 
jurídicos y éste tipo de ilícitos, reciben la denominación de delitos pluriofensivos. 



 

12 

 

y la limita. Estas dos funciones son fundamentales para que el derecho penal se mantenga 

dentro de los límites de la racionalidad de los actos de gobierno, impuestos por el principio 

republicano-democrático. Sólo así se puede impedir una legislación penal arbitraria por 

parte del Estado. El bien jurídico al ser el "para qué" del tipo se convierte en una 

herramienta que posibilita la interpretación teleológica (de acuerdo a los fines de la ley) 

de la norma jurídica, es decir, un método de interpretación que trasciende del mero estudio 

formal de la norma al incluir en él el objeto de protección de la misma, cuya lesión 

constituye el contenido sustancial del delito”25.  

Por otra parte, al analizar cada uno de los elementos de la estructura del tipo penal, 

se desprende que el sujeto activo, es aquel quien cometió la acción —entendida en sentido 

amplio, es decir, comprensiva de la acción en sentido estricto y la omisión—. Así, cuando 

la acción puede ser cometida por cualquiera, se trata de un sujeto activo indeterminado, 

como ocurre por ejemplo, con el homicidio simple previsto en el artículo 111 del Código 

Penal, donde se sanciona a “quien haya dado muerte”. No obstante, existen ciertos tipos 

penales que solo pueden ser cometidos por individuos que reúnen determinadas 

características y en ellos, el sujeto activo es denominado especial o determinado, pudiendo 

ser clasificado como propio o impropio: a) cuando las características son necesarias para 

cometer el tipo penal base, se está en presencia de un sujeto activo especial propio; b) 

cuando las características del sujeto activo son necesarias para que se constituya un 

agravante, se está presencia de un sujeto activo especial impropio. 

A manera de ejemplo, el delito de abuso de autoridad previsto en el artículo 338 del 

Código Penal, es un delito con sujeto activo especial propio, porque solo puede ser 

cometido por un funcionario público26, al disponerse en el numeral que será sancionado: 

“el funcionario público, que, abusando de su cargo, ordenare o cometiere cualquier acto 

arbitrario en perjuicio de los derechos de alguien”. Por el contrario, un delito con sujeto 

activo especial impropio, se presenta en el agravante del delito de resistencia, toda vez que 

el tipo penal base previsto en el artículo 312 del Código Penal, puede ser realizado por 

cualquiera, mientras que la circunstancia agravante dispuesta en el inciso 3) del ordinal 313 

 

25 Voto 6410-96 de la Sala Constitucional, de las 15:12 horas, del 26 de noviembre de 1996. 
26 A pesar de la necesidad de utilizar el lenguaje inclusivo, en este caso se utiliza el término “funcionario 

público” por tratarse de un elemento objetivo del tipo penal. 



 

13 

 

de la normativa sustantiva, aumenta la dosimetría penal cuando el delito ha sido cometido 

por un “funcionario público”. 

Habiendo hecho la escisión entre sujeto activo indeterminado, especial propio y 

especial impropio, debe advertirse que la clasificación a partir de las características del 

sujeto activo resulta insuficiente para el objeto de estudio, toda vez que pueden existir 

delitos en los que el sujeto activo especial (propio o impropio) sea un “funcionario público” 

y aún así, la acción no tenga como bien jurídico principal los deberes de la función pública, 

tal y como ocurre con el delito de allanamiento ilegal, donde el sujeto activo especial es el 

“funcionario público”, sin embargo, el bien jurídico protegido -al menos de forma 

principal- es la privacidad del domicilio. 

En este sentido, mediante el voto 2014-00735 de la Sala Tercera de la Corte 

Suprema de Justicia, de las 9:35 horas, del 25 de abril del 2014, con ocasión de un conflicto 

de competencia suscitado entre el Juzgado Penal de Golfito y el Juzgado Penal de Hacienda 

y de la Función Pública, dispuso: “para definir si se está en presencia de un delito contra 

los deberes de la función pública, es necesario determinar sí mediante la conducta 

tipificada se lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado “deber de probidad” 

propio de los delitos funcionales. Al respecto, en esa tarea es de utilidad el estudio del 

artículo 3 de la Ley Nº 8422 o Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la 

Función Pública, que contiene la definición de “deber de probidad” como toda aquella 

actuación teniente a “…orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este 

deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades 

colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en 

condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar 

rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de 

que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la 

imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, 

finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, 

eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente…” (El suplido es 

nuestro) . De manera que, de la lectura de la relación fáctica transcrita y en atención al 

concepto antes señalado, esta Cámara puede desprender que el supuesto delito de 

allanamiento ilegal no presenta como bien jurídico tutelado el deber de probidad 



 

14 

 

anteriormente descrito, ya que en palabras de CREUS (Carlos), Derecho Penal, Parte 

Especial, Astrea, Tomo I, 6ta Edición, 1999 p.346, al hacer el comentario a la norma 151 

argentina que contiene una redacción muy similar al artículo 205 nuestro, “la norma no 

hace sino preservar la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio contra los 

ataques inmotivados de la autoridad”,  es decir, se trata de una figura penal en donde el 

bien jurídico tutelado lo es el ámbito de la intimidad, contemplado en el numeral 23 

Constitucional y no los Deberes de la Función Pública” (cfr. voto 2015-1080 de las 9:45 

horas, del 14 de agosto del 2015, de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia). 

Desde esta óptica, a pesar de que en una primera instancia podría parecer una 

redundancia, la diferenciación expuesta supra resulta imprescindible para evitar concluir 

erróneamente, que en todos los delitos en los que el sujeto activo especial propio o impropio 

sea un funcionario público, se tiene como bien jurídico principal los deberes de la función 

pública o el deber de probidad (de ahora en adelante, utilizados como sinónimos). 

En concordancia con lo anterior, el objeto de estudio estará circunscrito a los delitos 

en los que el bien jurídico principal sea los deberes de la función pública –entendiéndose 

de ahora en adelante que cuando se hace referencia a los delitos contra los deberes de la 

función pública, se asume que este es el bien jurídico principal que protege el tipo penal- 

y tenga como sujeto activo quien ejerce la función pública. Será sobre estos, que recaerá el 

análisis de la existencia o no de una relación entre la jerarquía del sujeto activo y el monto 

de la sanción a imponer27.  

En consecuencia, quedan comprendidos en la categoría de delitos contra los deberes 

de la función pública, los previstos en el título XV del Código Penal, así como los 

establecidos en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función 

Pública, en los términos que de seguido se detallan. 

1.1 Delitos contra los deberes de la función pública previstos en el Código Penal.  
La Ley Nº 4573 denominada Código Penal, publicada en el Diario Oficial La 

Gaceta 257, del 15 de noviembre de 1970 y sus posteriores reformas, contiene un título 

dedicado a los delitos en contra de los deberes de la función pública. 

 

27 Se excluye del análisis que se llevará a cabo, los delitos de penalidad del corruptor, toda vez que éstos son 
cometidos por sujetos especiales propios, por lo que resulta improcedente en estos casos ponderar la jerarquía 
del funcionario público. 



 

15 

 

En este sentido, el título XV de la normativa sustantiva establece 25 delitos donde 

el bien jurídico principal es los deberes de la función pública, concretamente: 1) abuso de 

autoridad28; 2) incumplimiento de deberes29; 3) denegación de auxilio30; 4) requerimiento 

de fuerza contra actos legítimos31; 5) nombramientos ilegales32; 6) violación de fueros33; 

7) divulgación de secretos34; 8) cohecho impropio35; 9) cohecho propio36; 10) corrupción 

 

28El artículo 338 dispone: “Será reprimido con prisión de tres meses a dos años, el funcionario público, que, 

abusando de su cargo, ordenare o cometiere cualquier acto arbitrario en perjuicio de los derechos de 

alguien”.  
29 El artículo 339 señala: “Sera reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario 

público que ilegalmente omita, rehuse hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual pena se 

impondrá  al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un 

trámite, asunto o procedimiento, cuanto está obligado a hacerlo”. 
30 El ordinal 340 refiere: “Será reprimido con prisión de tres meses a dos años el jefe o agente de la fuerza 

pública, que rehusare, omitiere o retardare la prestación de un auxilio legalmente requerido por autoridad 

competente”. 
31 El numeral 341 estipula: “Será reprimido con prisión de tres meses a tres años, el funcionario público que 

requiriere la asistencia de la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la 

autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales”. 
32 El artículo 344 refiere: “Será reprimido con treinta a noventa días multa el funcionario público que 

propusiere o nombrare para cargo público a persona en quien no concurrieren los requisitos legales”. 
33 El artículo 345 dispone: “Será reprimido con treinta a cien días multa, el funcionario público que, en el 

arresto o formación de causa contra una persona con privilegio de antejuicio, no guardare la forma prescrita 

en la Constitución o las leyes respectivas”.  
34 El ordinal 346 señala: “Será reprimido con prisión de tres meses a dos años el funcionario público que 

divulgare hechos, actuaciones o documentos, que por la ley deben quedar secretos”.  
35 El numeral 347 dispone: “Será reprimido con prisión de uno a cinco años, el funcionario público que, por 

sí o por persona interpuesta, reciba una dádiva o cualquier otra ventaja indebida o acepte la promesa de 

una retribución de esa naturaleza para hacer un acto propio de sus funciones. Además, se le impondrá una 

multa hasta de quince veces el monto equivalente al beneficio patrimonial obtenido o prometido”. 
36 El artículo 348 señala: “Será reprimido, con prisión de tres a ocho años y con inhabilitación para el 

ejercicio de cargos y empleos públicos de diez a quince años, el funcionario público que por sí o por persona 

interpuesta reciba una dádiva o cualquier otra ventaja o acepte la promesa directa o indirecta de una 

retribución de esa naturaleza para hacer un acto contrario a sus deberes o para no hacer o para retardar 

un acto propio de sus funciones. Además, se le impondrá una multa hasta de treinta veces el monto 

equivalente al beneficio patrimonial obtenido o prometido”. 



 

16 

 

agravada37; 11) aceptación de dádivas por un acto cumplido38; 12) corrupción de jueces39; 

13) penalidad del corruptor 40 ; 14) enriquecimiento ilícito 41 ; 15) negociaciones 

incompatibles42; 16) concusión43; 17) exacción ilegal44; 18) prevaricato45; 19) patrocinio 

 

37 El ordinal 349 establece: “Los extremos inferior y superior de las penas establecidas en los artículos 347 

y 348 se elevarán en un tercio cuando en los hechos a los que se refieren estos dos artículos concurriera 

alguna de las siguientes circunstancias agravantes: 1) Tales hechos tengan como fin el otorgamiento de 

puestos públicos, jubilaciones, pensiones, la fijación o el cobro de tarifas o precios públicos, el cobro de 

tributos o contribuciones a la seguridad social o la celebración de contratos o concesiones en los que esté 

interesada la Administración Pública. 2) Como consecuencia de la conducta del autor se ocasione un 

perjuicio patrimonial grave a la Hacienda Pública, se deteriore la prestación de los servicios públicos o se 

produzca un daño a las personas usuarias de estos servicios”. 
38  El artículo 350 dispone: “Será reprimido, según el caso, con las penas establecidas en los artículos 347 

y 348 disminuidas en un tercio, el funcionario público que, sin promesa anterior, acepte una dádiva o 

cualquier otra ventaja indebida por un acto cumplido u omitido en su calidad de funcionario. Además, se le 

impondrá una multa hasta de diez veces el monto equivalente al beneficio patrimonial obtenido”. 
39 El numeral 351 señala: “En el caso del artículo 339(*), la pena será de cuatro a doce años de prisión, si 

el autor fuere Juez o un árbitro y la ventaja o la promesa tuviere por objeto favorecer o perjudicar a una 

parte en el trámite o la resolución de un proceso, aunque sea de carácter administrativo. Si la resolución 

injusta fuere una condena penal a más de ocho años de prisión, la pena será de prisión de cuatro a ocho 

años”. 
40 El ordinal 352 dispone: “Las penas establecidas en los cinco artículos anteriores serán aplicables al que 

dé, ofrezca o prometa a un funcionario público una dádiva o ventaja indebida”. 
41 El numeral 353 señala: Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el funcionario público que 

sin incurrir en un delito más severamente penado: 1) Aceptare una dádiva cualquiera o la promesa de una 

dádiva para hacer valer la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario, para que éste haga o deje 

de hacer algo relativo a sus funciones; 2) Utilizare con fines de lucro para sí o para unas terceras 

informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo; 3) 

Admitiere dádivas que le fueren presentadas u ofrecidas en consideración a su oficio, mientras permanezca 

en el ejercicio del cargo;” 
42 El ordinal 354 dispone: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el funcionario público que, 

directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interese en cualquier contrato u operación en 

que intervenga por razón de su cargo o el funcionario público que participe en una negociación comercial 

internacional para obtener un beneficio patrimonial para sí o para un tercero. Esta disposición es aplicable 

a los  árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, albaceas y curadores, respecto de las 

funciones cumplidas en el carácter de tales. En igual forma ser  sancionado el negociador comercial 

designado por el Poder Ejecutivo para un asunto especifico que, durante el primer año posterior a la fecha 

en que haya dejado su cargo, represente a un cliente en un asunto que fue objeto de su intervención directa 

en una negociación comercial internacional. No incurre en este delito el negociador comercial que acredite 

que habitualmente se ha dedicado a desarrollar la actividad empresarial o profesional objeto de la 

negociación, por lo menos un año antes de haber asumido su cargo”. 
43 El artículo 355 refiere: “Se impondrá prisión de dos a ocho años, el funcionario público que, abusando de 

su calidad o de sus funciones, obligare o indujere a alguien a dar o prometer indebidamente, para sí o para 

un tercero, un bien o un beneficio patrimonial”.  
44 El artículo 356 dispone: “Será reprimido con prisión de un mes a un año el funcionario público que 

abusando de su cargo, exigiere o hiciere pagar o entregar una contribución o un derecho indebidos o 

mayores que los que corresponden”.  
45 El ordinal 357 señala: “Se impondrá prisión de dos a seis años al funcionario judicial o administrativo 

que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos. Si se tratare de una sentencia 

condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de prisión. Lo dispuesto en el párrafo 

primero de este artículo será aplicable en su caso, a los árbitros y arbitradores”. 



 

17 

 

infiel 46 ; 20) doble representación 47 ; 21) peculado 48 ; 22) facilitación culposa de 

substracciones49; 23) malversación50; 24) peculado y malversación de fondos privados51; 

25) demora injustificada de pagos52. 

En este orden de ideas, debe precisarse que en relación con los delitos de cohecho 

impropio, cohecho propio, corrupción agravada, aceptación de dádivas por acto cumplido 

y corrupción de jueces, los supuestos de hecho aplicables son ampliados por el ordinal 352 

de la normativa sustantiva, donde se dispone: “Las penas previstas en los artículos del 340 

al 345 se aplicarán también en los siguientes supuestos: a) Cuando la dádiva, ventaja 

indebida o promesa sea solicitada o aceptada por el funcionario, para sí mismo o para un 

tercero. b) Cuando el funcionario utilice su posición como tal, aunque el acto sea ajeno a 

 

46 El numeral 358 refiere: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el abogado o mandatario 

judicial que perjudicare los intereses que le han sido confiados sea por entendimiento con la otra parte, sea 

de cualquier otro modo”.  
47 El artículo 359 estipula: “Será reprimido con quince a sesenta días multa, el abogado o mandatario 

judicial que, después de haber asistido o representado a una parte, asumiere sin el consentimiento de ésta, 

simultánea o sucesivamente la defensa o representación de la contraria en la misma causa.  
48 La conducta típica del delito de peculado se encuentra establecida en el artículo 361 donde se indica: “Será 

reprimido con prisión de tres a doce años, el funcionario público que sustraiga o distraiga dinero o bienes 

cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada en razón de su cargo; asimismo, con 

prisión de tres meses a dos años, el funcionario público que emplee, en provecho propio o de terceros, 

trabajos o servicios pagados por la Administración Pública o bienes propiedad de ella. Esta disposición 

también será aplicable a los particulares y a los gerentes, administradores o apoderados de las 

organizaciones privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios, en cuanto a los 

bienes, servicios y fondos públicos que exploten, custodien, administren o posean por cualquier título o 

modalidad de gestión”. 
49 En relación con el delito de facilitación culposa de substracciones, el artículo 362 señala: “Será reprimido 

con treinta a ciento cincuenta días multa, el funcionario público que por culpa hubiere hecho posible o 

facilitado que otra persona sustrajere el dinero o los bienes de que se trata en el artículo anterior”. 
50 Sobre el delito de malversación, el artículo 363 establece: “Serán reprimidos con prisión de uno a ocho 

años, el funcionario público, los particulares y los gerentes, administradores o apoderados de las personas 

jurídicas privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios que den a los caudales, 

bienes, servicios o fondos que administren, custodien o exploten por cualquier título o modalidad de gestión, 

una aplicación diferente de aquella a la que estén destinados. Si de ello resulta daño o entorpecimiento del 

servicio, la pena se aumentará en un tercio”. 
51 El artículo 363 dispone: “Quedan sujetos a las disposiciones de los tres artículos anteriores, los que 

administren o custodien bienes embargados, secuestrados, depositados o confiados por autoridad 

competente, pertenecientes a particulares”. 
52 Sobre la demora injustificada de pagos, el numeral 364 dispone: “Será reprimido con treinta a noventa 

días multa, el funcionario público que teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago 

ordinario decretado por la autoridad competente o no observare en los pagos las prioridades establecidas 

por la ley o sentencias judiciales o administrativas. En la misma pena incurrirá el funcionario público que 

requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo 

su custodia o administración”. 



 

18 

 

su competencia autorizada”53, mientras que el artículo 360 señala en relación con los 

ilícitos de doble representación y patrocinio infiel: “Las disposiciones de los dos artículos 

anteriores serán aplicables a los asesores y demás funcionarios encargados de emitir su 

dictamen ante las autoridades”.  

Finalmente, es necesario aclarar que aún tratándose de un delito cuyo bien jurídico 

principal es la violación de los deberes de la función, considerando que la valoración de 

los criterios para la individualización judicial de la pena son independientes entre cada 

sujeto, se excluye del objeto de investigación el delito de penalidad de corruptor, toda vez 

que el sujeto activo de este ilícito, no es quien ejerce la función pública. 

Para dichos efectos, en el análisis estadístico se incluirán como sentencias por 

delitos contra los deberes de la función pública, pero serán excluidos en el nivel de análisis 

de los criterios utilizados para individualización judicial de la sanción, según se expondrá 

con detalle en el capítulo IV.  

 

1.2 Delitos contra los deberes de la función pública previstos la Ley Contra la 
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.           

La Ley N     º 8422 denominada Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito 

en la Función Pública, publicada en el Diario Oficial La Gaceta 212, del 19 de octubre del 

2004, fue emitida con el fin de prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio 

de la función pública.  

Dicho cuerpo normativo, establece en su capítulo V una serie de ilícitos que tienen 

como bien jurídico protegido principal el deber de probidad. Dichos delitos son: 1) 

enriquecimiento ilícito 54 ; 2) falsedad en la declaración jurada 55 ; 3) receptación, 

 

53 Debe considerarse que con posterioridad a la entrada en vigencia del ordinal 352 bis, los tipos penales 
previstos en los artículos 340 a 345 cambiaron su numeración, por lo que resulta necesario acudir a una 
interpretación histórica de la norma, para determinar a cuáles delitos resulta aplicable.   
54 El artículo 45 señala: “Será sancionado con prisión de tres a seis años quien, aprovechando ilegítimamente 

el ejercicio de la función pública o la custodia, la explotación, el uso o la administración de fondos, servicios 

o bienes públicos, bajo cualquier título o modalidad de gestión, por sí o por interpósita persona física o 

jurídica, acreciente su patrimonio, adquiera bienes, goce derechos, cancele deudas o extinga obligaciones 

que afecten su patrimonio o el de personas jurídicas, en cuyo capital social tenga participación ya sea 

directamente o por medio de otras personas jurídicas”. 
55 El numeral 46 dispone: “Será reprimido con prisión de seis meses a un año, quien incurra en falsedad, 

simulación o encubrimiento al realizar las declaraciones juradas de bienes ante la Contraloría General de 

la República”. 



 

19 

 

legalización o encubrimiento de bienes o legitimación de activos 56 ; 4) legislación o 

administración en provecho propio57; 5) sobreprecio irregular58; 6) falsedad en la recepción 

de bienes y servicios contratados59; 7) pago irregular de contratos administrativos60; 8) 

 

56 El ordinal 47 refiere: “Será sancionado con prisión de uno a ocho años, quien oculte, asegure, transforme, 

invierta, transfiera, custodie, administre, adquiera o dé apariencia de legitimidad a bienes, activos o 

derechos, a sabiendas de que han sido producto del enriquecimiento ilícito o de actividades delictivas de un 

funcionario público, cometidas con ocasión del cargo o por los medios y las oportunidades que este le brinda. 

Cuando los bienes, dineros o derechos provengan del delito de soborno transnacional, a la conducta descrita 

anteriormente se le aplicará la misma pena, sin importar el lugar donde haya sido cometido el hecho ni si 

está tipificado como delito el soborno transnacional en dicho lugar”. Sin embargo, este numeral fue 
derogado por el artículo 17 de la ley "Reformas a leyes en materia de anticorrupción para atender 

recomendaciones del grupo de trabajo sobre el soborno en las transacciones comerciales internacionales 

de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE)", N° 10373 del 20 de setiembre 

del 2023. 
57 Sobre el delito de legislación o administración en provecho propio, el artículo 48 indica: “Será sancionado 

con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o 

participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que 

otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o 

conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas 

en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso 

hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o 

por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros 

de algún órgano social. Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera 

o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca 

a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya 

participado como representante de la parte patronal”. 
58 El numeral 49 establece: “Será penado con prisión de tres a diez años, quien, por el pago de precios 

superiores o inferiores - según el caso- al valor real o corriente y según la calidad o especialidad del servicio 

o producto, obtenga una ventaja o un beneficio de cualquier índole para sí o para un tercero en la 

adquisición, enajenación, la concesión, o el gravamen de bienes, obras o servicios en los que estén 

interesados el Estado, los demás entes y las empresas públicas, las municipalidades y los sujetos de derecho 

privado que administren, exploten o custodien, fondos o bienes públicos por cualquier título o modalidad de 

gestión”. 
59 El ordinal 50 estipula: “Será penado con prisión de dos a ocho años, el funcionario público, el consultor 

o alguno de los servidores de este, contratados por la respectiva entidad pública, que incurran en falsedad 

o en manipulación de la información acerca de la ejecución o construcción de una obra pública, o sobre la 

existencia, cantidad, calidad o naturaleza de los bienes y servicios contratados o de las obras entregadas en 

concesión, con el propósito de dar por recibido a satisfacción el servicio o la obra. Si con esa conducta se 

entorpece el servicio que se presta o se le imposibilita a la entidad pública el uso de la obra o la adecuada 

atención de las necesidades que debía atender el servicio contratado, los extremos menor y mayor de la pena 

se aumentarán en un tercio”. 
60 El delito de pago irregular de contratos administrativos, se encuentra regulado en el artículo 51 donde se 
señala: “Será penado con prisión de uno a tres años, el funcionario público que autorice, ordene, consienta, 

apruebe o permita pagos, a sabiendas de que se trata de obras, servicios o suministros no realizados o 

inaceptables por haber sido ejecutados o entregados defectuosamente, de acuerdo con los términos de la 

contratación, o en consideración de reglas unívocas de la ciencia o la técnica”. 



 

20 

 

tráfico de influencias61; 9) prohibiciones posteriores al servicio del cargo62; 10) apropiación 

de bienes obsequiados al Estado63; 11) soborno trasnacional64; 12) reconocimiento ilegal 

 

61 El numeral 52 establece el delito de tráfico de influencia, indicando: “Será sancionado con pena de prisión 

de dos a cinco años, quien directamente o por interpósita persona, influya en un servidor público, 

prevaliéndose de su cargo o de cualquiera otra situación derivada de su situación personal o jerárquica con 

este o con otro servidor público, ya sea real o simulada, para que haga, retarde u omita un nombramiento, 

adjudicación, concesión, contrato, acto o resolución propios de sus funciones, de modo que genere, directa 

o indirectamente, un beneficio económico o ventaja indebidos, para sí o para otro. Con igual pena se 

sancionará a quien utilice u ofrezca la influencia descrita en el párrafo anterior. Los extremos de la pena 

señalada en el párrafo primero se elevarán en un tercio, cuando la influencia provenga del presidente o del 

vicepresidente de la República, de los miembros de los Supremos Poderes, o del Tribunal Supremo de 

Elecciones, del contralor o el subcontralor generales de la República; del procurador general o del 

procurador general adjunto de la República, del fiscal general de la República, del defensor o el defensor 

adjunto de los habitantes, del superior jerárquico de quien debe resolver o de miembros de los partidos 

políticos que ocupen cargos de dirección a nivel nacional”. 
62 El artículo 53 estipula: “Será penado con cien a ciento cincuenta días multa, el funcionario público que, 

dentro del año siguiente a la celebración de un contrato administrativo mayor o igual que el límite 

establecido para la licitación pública en la entidad donde prestó servicios, acepte empleo remunerado o 

participación en el capital social con la persona física o jurídica favorecida, si tuvo participación en alguna 

de las fases del proceso de diseño y elaboración de las especificaciones técnicas o de los planos 

constructivos, en el proceso de selección y adjudicación, en el estudio y la resolución de los recursos 

administrativos contra la adjudicación, o bien, en el proceso de inspección y fiscalización de la etapa 

constructiva o la recepción del bien o servicio de que se trate”. 
63 El ordinal 54 tipifica la conducta disponiendo: “Será penado con prisión de uno a dos años el funcionario 

público que se apropie o retenga obsequios o donaciones que deba entregar al Estado, de conformidad con 

el artículo 20 de esta Ley”. 
64 Sobre el delito de soborno trasnacional, la normativa refiere en el numeral 55: “Será sancionado con 

prisión de cuatro a doce años, quien ofrezca, prometa u otorgue, de forma directa o mediante un 

intermediario, a un funcionario público de otro Estado, cualquiera que sea el nivel de gobierno, entidad o 

empresa pública en que se desempeñe, o a un funcionario o representante de un organismo internacional, 

cualquier dádiva sea en dinero, activo virtual, bien mueble o inmueble, valores, retribución o ventaja 

indebida, ya sea para ese funcionario o para otra persona física o jurídica, con el fin de que dicho 

funcionario, utilizando su cargo, realice, retarde u omita cualquier acto o, indebidamente, haga valer ante 

otro funcionario la influencia derivada de su cargo. La misma pena se aplicará: a) A quien solicite 

directamente o mediante un intermediario, negocie, acepte o reciba la dádiva, retribución o ventaja 

mencionadas. b) A quien prometa, ofrezca u otorgue, de forma directa o mediante un intermediario, la 

dádiva, retribución o ventaja mencionadas, cuando el funcionario público extranjero, entidad o empresa 

pública, o funcionario o representante de un organismo internacional la solicite. La pena será de cinco a 

catorce años cuando el soborno se efectúa para que el funcionario público de otro Estado, entidad o empresa 

pública, o funcionario o representante de un organismo internacional ejecute un acto contrario a sus 

deberes. En el caso de que el delito lo cometa una persona física, también se le impondrá una multa hasta 

de quince veces el monto equivalente al valor del bien o beneficio patrimonial ofrecido, obtenido o 

prometido. Las sanciones penales indicadas en el presente numeral serán aplicadas a quien acepta la 

realización del presente delito, previéndola al menos como posible”. 

”. 



 

21 

 

de beneficios laborales65; 13) influencia en contra de la Hacienda Pública66; 14) fraude de 

ley en la función administrativa67. 

 
2 Parámetros dogmáticos para la individualización judicial de la pena. 

Antes de abordar las diversas teorías sobre la forma de individualizar judicialmente 

la sanción, es necesario precisar que el objeto de dicho desarrollo dogmático, conlleva 

brindar un concepto acerca de la pena y esbozar algunos criterios, para diferenciarla de 

otras imposiciones de carácter coactivo. 

Aclarado lo anterior, también es ineludible hacer referencia a los fines -formales- 

de la pena, ya que la aceptación de unos u otros, incide de forma sustancial en la teoría de 

la individualización judicial de la sanción que se acepte como legítima. 

Aunque se verá con mayor detalle posteriormente, conviene adelantar que al menos 

en la postura aquí aceptada, las teorías de la pena y las teorías de la determinación judicial 

de la pena, aunque deben guardar algún nivel de coherencia, no son idénticas o 

complemente extrapolables.    

Cuando se fraccionan el análisis según se trate de la conminación penal, la 

imposición judicial de la sanción y la fase de ejecución, se observa con mayor claridad que 

los fines de la pena inciden en diferentes intensidades en cada uno de ellas e incluso, 

algunos pueden no aparecer del todo en algunos estratos. 

 

65 El artículo 56 señala: “Será penado con prisión de tres meses a dos años, el funcionario público que, en 

representación de la Administración Pública y por cuenta de ella, otorgue o reconozca beneficios 

patrimoniales derivados de la relación de servicio, con infracción del ordenamiento jurídico aplicable”. 
66 Sobre el delito de influencia en contra de la hacienda pública, el ordinal 57 postula: “Serán penados con 

prisión de dos a ocho años, el funcionario público y los demás sujetos equiparados que, al intervenir en 

razón de su cargo, influyan, dirijan o condicionen, en cualquier forma, para que se produzca un resultado 

determinado, lesivo a los intereses patrimoniales de la Hacienda Pública o al interés público, o se utilice 

cualquier maniobra o artificio tendiente a ese fin”. 
67 El numeral 58 regula la conducta indicando: “Será penado con prisión de uno a cinco años, el funcionario 

público que ejerza una función administrativa en fraude de ley, de conformidad con la definición del Artículo 

5 de la presente Ley. Igual pena se aplicará al particular que, a sabiendas de la inconformidad del resultado 

con el ordenamiento jurídico, se vea favorecido o preste su concurso para este delito”. En este sentido, e el 
numeral 5 al que se hace referencia en el tipo penal  en comentario, define fraude de ley indicando: “La 

función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de 

derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica y 

persigan un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, 

se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma jurídica que 

se haya tratado de eludir”. 



 

22 

 

Al respecto y conforme se verá con posterioridad, los criterios preventivo generales 

tienen cabida únicamente de forma accidental y marginal en la individualización judicial 

de la sanción, ejemplo que sirve para ilustrar la imposibilidad de extrapolar sin más ambas 

teorías, aunque como se adelantó, habrán de guardar coherencia68. 

Según se verá infra, esta escisión del análisis de los fines de la pena en diversos 

estratos, puede identificarse con claridad en Roxin, quien precisamente realiza una 

valoración distinta según se trate de la conminación penal, la individualización judicial de 

la sanción o la fase de ejecución de la pena. 

Las variantes en la incidencia de los fines de la pena en cada una de las etapas, 

resulta un criterio útil para identificar y distinguir entre las diversas propuestas dogmáticas 

para la fijación judicial de la pena, como ocurre con la teoría del valor posicional, 

identificable por el énfasis de los fines preventivo especiales positivos en la etapa de 

ejecución de la sanción, dejando un papel nulo o si acaso marginal, en la individualización 

judicial de la pena que realiza el órgano sentenciador. 

En relación con el iter lógico sobre los aspectos a tratar,  una vez expuesto a grosso 

modo el concepto de pena, un resumen acerca de los fines de la pena y las principales 

teorías de la individualización judicial de la sanción – lo que tampoco pretende ser 

exhaustivo, porque como ya se adelantó, existe un sinnúmero de variantes, de modo que 

resulta ineludible limitarse a la exposición de aquellas que se han considerado más 

relevantes-, se podrá avanzar – en el tercer capítulo- y abordar los parámetros 

constitucionales, legales y convencionales que inciden de algún modo en la definición del 

quantum de la sanción por el órgano jurisdiccional sentenciador. 

Como parte de este preámbulo, valga adelantar que algunas de las teorías, han sido 

desarrolladas a luz de determinados ordenamientos jurídicos, por lo que en dichos 

supuestos, es prácticamente imposible realizar una exposición aséptica entre los planos 

 

68 Incluso, un sector de la doctrina además de la citada diferenciación, fustiga que cada una de ellas opera 
con reglas distintas. Así, Hörnle señala que el desvalor en la conminación penal difiere del presente en la 
individualización judicial de la sanción, afirmando: “la tesis según la cual las reglas de determinación de la 

pena se han de deducir de la teoría de la pena en sentido estricto no es convincente. El juicio de desvalor 

referido al caso concreto puede y debe seguir reglas distintas de las que debe seguir la fundamentación de 

que han de existir amenazas legales de pena y una praxis de imposición estatal de pena”. Tatjana Hörnle. 
Teorías de la pena, trad. Nuria Pastor Muñoz (Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de 
Investigación en Filosofía y Derecho, 2015), 17. 



 

23 

 

dogmáticos y normativos, al menos, de una forma inteligible. Sin embargo, no por ello se 

debe renunciar a dicha descripción diferenciada, en virtud de los aportes que puede brindar 

el análisis independiente – en la medida de lo posible- de los criterios dogmáticos y 

normativos, ya que aún cuando una teoría desde una perspectiva estrictamente dogmática 

resulte con mayor legitimidad o fuerza argumentativa, el órgano jurisdiccional en un 

Estado de Derecho, se encuentra vinculado por los límites y parámetros fijados en el 

ordenamiento jurídico. 

Como consecuencia de lo anterior, también resulta previsible que las disposiciones 

jurídicas no puedan prever de forma exhaustiva, todos los supuestos de hecho que serán 

puestos en manos del órgano jurisdiccional y por el contrario, resulta común que 

normativamente existan algunos márgenes de discrecionalidad y es allí, donde debe 

intervenir la dogmática para racionalizar el derecho positivo y en el caso del derecho penal, 

servir de contención del ius puniendi. 

 

2.1   Aproximación conceptual a la pena. 
En un primer acercamiento y desde una perspectiva lingüística, tomando como base 

la segunda acepción de la Real Academia Española de la Lengua, es posible asociar la pena 

a un castigo. Así, la entidad de marras define la pena como: “Castigo impuesto conforme 

a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta”69. 

Nótese como en dicha estipulación, resaltan tres elementos: el castigo, la 

intervención de un órgano jurisdiccional para su imposición coactiva y el presupuesto de 

un delito o una falta. 

En un segundo nivel, concretamente el dogmático, se suele vincular la pena, con la 

privación de un derecho y encuentra como criterio distintivo, que esta no representa una 

ventaja para la contraparte. Sobre el particular, Salas Porras diferencia la pena de la sanción 

utilizando dichos parámetros y explica: “La consecuencia de una infracción jurídica reside 

en la sanción, la cual le otorga retroactivamente a aquella condición de juridicidad, pues 

a falta de una sanción coactiva, el precepto tiene sólo carácter declarativo o promocional. 

Si esa sanción consiste en la privación de algún bien o derecho, tendrá la calidad de pena. 

 

69  Real Academia Española de la Lengua, consultado el 26 de junio del 2021 en 
https://dle.rae.es/pena?m=form.  

https://dle.rae.es/pena?m=form


 

24 

 

Es decir, la pena es una sanción cuya característica es privar al sujeto de un derecho. A 

diferencia de otros órdenes jurídicos, en los que esa privación es correlativa al 

reconocimiento de una ventaja para otro, es decir que lo que se le quita al demandado va 

a ir beneficio del demandante, en la sanción penal se castiga al sujeto mediante el retiro 

de ciertos derechos o intereses que ya tiene, sin que ello redunde en beneficio directo de 

otro. Esto tanto para las aflicciones patrimoniales, como para las de corte personal”70. 

En similar sentido, Bustos Hormazábal centra su definición sobre la privación de 

bienes jurídicos y precisa que la pena, se impone únicamente al autor de un hecho delictivo, 

estableciendo que esta constituye: “una privación o restricción de bienes jurídicos, 

prevista por ley, e impuesta por los órganos jurisdiccionales competentes al autor de un 

hecho delictivo”71. 

En relación con el carácter aflictivo, la doctrina mayoritaria reconoce sin tapujos 

que la pena es un mal, un castigo72, en este caso impuesto por la administración justicia y 

encuentran su nota distintiva, en su carácter retributivo. En este sentido, afirma Feijóo: “La 

única diferencia conceptual de la pena con otras sanciones, con las que comparte las 

características de mal impuesto intencionadamente por un órgano estatal, es su carácter 

retributivo. La pena es retribución. Esa es su esencia” 73. 

No obstante, el carácter definitorio de la retribución de la pena, no implica que esta 

debe ser su finalidad -aunque así lo afirman quienes defienden las teorías absolutas de 

pena-74. Por esta razón, es imprescindible diferenciar dos cuestiones diversas: qué es la 

pena y cuáles son sus fines75.  

 

70 Ricardo Salas Porras, La sanción penal : síntoma de un orden social (San José: Editorial Investigaciones 
Jurídicas S.A., 2006), 100. 
71 Bustos Horzmazábal, citado por Eduardo D. Crespo, Prevención general e individualización judicial de la 

pena (Montevideo: Editorial B de la F, 2016), 41. 
72 Santiago Mir Puig, Estado, Pena y Delito (Montevideo: Editorial B de la F, 2006), 41. 
73 Bernardo Feijóo Sánchez, Retribución y prevención general: un estudio sobre la teoría de la pena y las 

funciones del derecho penal (Buenos Aires: Euros Editores SRL, 2007), 48. 
74 Esta última idea, es tomada Neuman, quien afirmó que del carácter retributivo de la pena, no se puede 
extraer lo que la pena debe ser. Feijóo, Retribución…, 50. 
75 Mir Puig, Estado…, 41. 



 

25 

 

En este orden de ideas, se debe advertir que existen una multiplicidad de 

concepciones76  que responden a la pregunta: ¿qué es la pena?. La respuesta a dicha 

interrogante, transita por la justificación del derecho penal y el derecho en general, lo que 

ha evidenciado Zaffaroni explicando: “no existe un concepto más o menos generalizado y 

pacífico de pena. Que es la pena y para qué sirve son preguntas que se han respondido y 

se siguen respondiendo de muchos modos diferentes y lo grave es que cada una de esas 

respuestas, dado que indica un límite y una función para el derecho penal, deja de ser una 

cuestión referida al capítulo de la pena, para pasar a ser una teoría completa del derecho 

penal”77. 

Desde esta óptica, es palmario que la estructura de la pena sólo puede ser entendida 

a partir desde sus propios fines, sin que resulte posible desconocer su carácter retributivo, 

por lo que de momento, basta con reconocer que en su núcleo, es decir, en su concepto, la 

pena es entendida aquí como una sanción impuesta por la administración de justicia, con 

ocasión de la comisión de un hecho delictivo78. 

 

2.2 Los fines de la pena. 
Un ordenamiento jurídico que aspire a cierta logicidad, reconoce las diferencias 

entre los fines de la pena y el contenido de la sanción o la reacción punitiva concreta que 

define el legislador, pero establece una relación de coherencia entre ambos de modo que 

esta última, no pueda estar desconectada de la primera. 

Cuando sucede lo contrario, se verifica una laguna axiológica, es decir, una 

discordancia entre los fines y la norma de forma tal, que se rompe el esquema de logicidad 

o coherencia, ejerciendo sobre el sistema una presión adaptativa para adecuar ambos 

planos.     

Rechazar que pueda existir dicha incoherencia en un ordenamiento jurídico, sería 

alimentar el mito de la racionalidad del legislador que por el contrario, suele carecer de 

 

76  Aquí resulta útil la distinción entre concepto y concepción, donde la primera alude al significado del 
término, mientras que la concepción hace referencia a la postura que se asume en relación con el anterior 
significado.Ronald Dworkin, Los derechos en serio (Barcelona: Editorial Ariel, 2012). 
77  Eugenio R. Zaffaroni; Alejandro Alagia; Alejandro Slokar, Manual de derecho penal: parte general 

(Buenos Aires: Ediar, 2014), 33. Sobre la influencia de los fines de la sanción con el concepto de pena, cfr. 
Feijóo, Retribución…, 462 
78 En lo que sigue, los conceptos de pena y sanción, serán utilizados como sinónimos. 



 

26 

 

sistematicidad. No obstante, dicha incoherencia debe resultar contingente, al menos en un 

ordenamiento jurídico calificado como moderno, donde la determinación y conformación 

detallada del contenido de las consecuencias jurídicas, tienen lugar precisamente a partir 

de su función79. 

Desde esta óptica, la legitimidad del derecho penal visto en forma transversal, es 

decir, en todas sus etapas -incluyendo la conminación penal, la individualización judicial 

de la sanción y la ejecución de la pena- descansa en la aceptación de ciertos fines como 

legítimos. No puede ser de otra forma, porque como ya se vio infra, la imposición de una 

sanción conlleva un mal que si no puede ser justificado, implicaría un ejercicio de poder 

vacío que atenta directamente contra la dignidad del ser humano.  

Por esta razón, en la determinación de los fines legítimos de la pena, subyace una 

reflexión ius-filosófica de la que depende la existencia del derecho penal, en el marco de 

un determinado modelo de Estado. 

En consecuencia, es necesario aclarar que los alcances del presente trabajo no 

tienen como objetivo falsear cada una de las distintas propuestas en relación con los fines 

de la pena y que podrían determinar una forma específica de modelo de Estado, porque 

dicha pretensión es propia de un trabajo doctoral que excede las pretensiones de la 

investigación – y posiblemente las capacidades del investigador-.  

Por el contrario, aquí se aspira a realizar un análisis descriptivo de las corrientes 

más representativas de las teorías de la pena y algunas críticas, cuando ello resulte 

ineludible, sin agotar la totalidad de los argumentos sobre los que se asientan cada una de 

las propuestas. 

 Explicadas estas limitaciones, conviene apuntar que la clasificación tradicional de 

las teorías de la pena -división que se remonta hasta 1801 con Zacharia 80-, utiliza como 

criterio distintivo, la existencia de un fin ajeno a la propia norma punitiva y divide las 

propuestas en teorías de la pena absolutas y relativas.  

 

79 Bernd Schünemann. La función del principio de culpabilidad en el derecho penal preventivo, en El sistema 

moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor a Claus Roxin en su 50 ° 

aniversario, ed. Bernd Schünemann, segunda edición (Montevideo: B de la F Ltda, 2012), 187. 
80 Feijóo Sánchez, Retribución, 2.  
 



 

27 

 

Las teorías absolutas (poena absoluta est ab effectu), se caracterizan porque en 

ellas, siempre que se verifique el supuesto de hecho, resulta ineludible imponer la pena y 

es intrascendente que esta cumpla alguna finalidad adicional al cumplimiento del mandato 

de sanción establecido en el tipo penal. 

Estas teorías, pueden ser analizadas en al menos dos variantes: desde una 

perspectiva subjetivista moral (kantiana) o bien, desde una visión dialéctica (hegeliana). 

Para Inmanuel Kant, la transgresión de un tipo penal justifica per se, la imposición 

de la pena y descarta que el individuo pueda ser instrumentalizado para el cumplimiento 

de una finalidad externa, porque él, es un fin en sí mismo. 

Desde la óptica kantiana, el incumplimiento de la sanción ordenada por el 

enunciado normativo, conlleva el retorno a un Estado premoderno -salvaje y sin ley-. No 

obstante, según la reconstrucción que realiza Feijóo del pensamiento del germánico, la 

negación de una finalidad ulterior en conjunto con el imperativo de sanción, supuso una 

contradicción : “Kant partió de la regla de que el humano debía ser considerado como un 

fin en sí mismo y que su utilización como medio es contraria a la moral (imperativo 

categórico), pero cuando abordó la cuestión de la pena se halló frente a un problema: la 

pena, en la medida que requiera tener algún fin que la trascienda, es inmoral, porque usa 

al humano como medio, incluso en el caso en que lo sea para su propio mejoramiento. 

Kant creyó resolver esta contradicción asignándole a la pena el carácter de un medio que 

garantiza el propio imperativo categórico: dedujo que sin la pena cae directamente la 

garantía del humano como fin en sí mismo”81. 

Para entender mejor la exigencia de sanción de Kant, resulta útil reconstruir un 

pasaje del libro La metafísica de la Costumbres donde él, supone la disolución de una 

sociedad que habita en una isla y afirma que aún en esos casos, los privados de libertad 

deben cumplir la pena. Afirma el germánico: “Aun cuando se disolviera la sociedad civil 

con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse y 

diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla), antes tendría que ser 

ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en la cárcel, para que cada cual reciba 

lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este 

 

81 Zaffaroni, Manua, 213. 



 

28 

 

castigo: porque puede considerársele como cómplice de esta violación pública de la 

justicia”82. 

En este contexto, es necesario precisar que en su obra, Kant se manifiesta de forma 

expresa en favor de aplicar la ius talionis, utilizándola como parámetro para establecer la 

sanción justa y propone una pena equivalente al daño causado, aunque dicha equivalencia 

sea sólo en su efecto 83 , a diferencia de Hegel, para quien la equivalencia puede ser 

simbólica o comunicativa y por ello, la pena no tiene que ser de la misma clase y cantidad 

que el delito, sino que basta una respuesta suficiente al hecho delictivo84. 

Por su parte, Hegel señala que en la pena existe una contradicción en los términos 

que conforman el ordenamiento: por un lado, la voluntad particular del delincuente que se 

expresa en la infracción, constituye una negación de la pena prevista en la norma, lo que 

se deriva de un actuación contraria a lo dispuesto por esta; por otro lado, la voluntad general 

representada en el contenido de la norman violentada, basada en la superioridad moral de 

la comunidad, niega la negación de la pena realizada por el particular85, es decir, rechaza 

la acción mediante la cual el sujeto actúo en contra del enunciado normativo, lo que 

produce una doble negación: quien infringe el enunciado normativo, niega la pena, 

mientras que la voluntad general, niega la negación de aquel. 

Este procedimiento lógico dialéctico, es reconstruido con claridad por Castro 

Moreno: “el delito (tesis) supone una negación del Derecho y, a su vez, la pena (antítesis) 

sería una negación del delito, luego afirmación del Derecho. Esto es, la pena es la 

reafirmación del Ordenamiento, porque niega de la negación del Derecho que supone el 

delito”86. 

Por estas razones de orden dialécticas entre el infractor y la voluntad general, Hegel 

considera que es necesario imponer una pena con el objeto de confirmar la vigencia de la 

norma. Dicho de otro modo, para Hegel el delito no es sólo: “una mera lesión de derechos 

ajenos, sino básicamente una lesión del Derecho como tal orden con validez general 

 

82 Immanuel Kant, La Metafisica de Las Costumbres (Madrid: Editorial Tecnos, 2008), 168-169. 
83 Ibíd.  
84 Feijóo Sánchez, Retribución, 105. 
85 Jescheck citado por Serrano-Piedcasas. Conocimiento, 93.  
86 Abraham Castro Moreno, El por qué y el para qué de las pena. (Análisis crítico sobre los fines de la 

pena) (Madrid: Dykinson SL, 2008), 21-22. 



 

29 

 

(desautorización de la norma). Frente a esa lesión del Derecho es frente a la que tiene que 

reaccionar la pena. Frente a la lesión de los derechos individuales tiene que intervenir el 

Derecho Civil”87. 

Por otra parte, las denominadas teorías relativas de la pena (poena relativa est ad 

effectum), admiten que la sanción encuentre sentido en razones externas al mandato de 

sanción dispuesto en la norma, concretamente la evitación de nuevos hechos delictivos, 

prevención que bien puede ir dirigida a los miembros de una comunidad (prevención 

general) o bien, al individuo (prevención especial)88.  

La asignación de fines que se desmarcan del llano cumplimiento de la pena previsto 

en el enunciado normativo, puede retrotraerse hasta el pensamiento de Protágoras, en 

donde podemos observar rasgos distintivos de las teorías relativas de la pena, en este caso, 

la evitación de delitos. En este sentido, en la exposición que realiza Platón del diálogo de 

Protágoras a los sofistas, se indica: “nadie castiga a un hombre malo sólo porque ha sido 

malo, a no ser que se trate de alguna bestia feroz que castigue para saciar su crueldad. 

Pero el que castiga con razón, castiga no para las faltas pasadas, porque ya no es posible 

que lo que ya ha sucedido deje de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para 

que el culpable no reincida y sirva de ejemplo a los demás su castigo”89. 

Esta asignación de fines, implicó superar en alguna medida las teorías absolutas 

que encuentran en el cumplimiento de la disposición normativa, razón suficiente para 

infligir un mal equivalente -entendido este en el sentido retributivo antes aludido-. Sobre 

el avance que supuso la admisión de las teorías relativas de la pena, destaca Ziffer: “El 

avance de las teorías relativas de la pena se relaciona con el reconocimiento casi 

mayoritario de que la mera retribución no puede verse como razón suficiente para 

justificar la aplicación de una pena por parte del Estado, el cual solo puede actuar de este 

modo si se realiza un fin social que vaya más allá de la mera aplicación de un 

sufrimiento”90.  

 

87 Feijóo Sánchez, Retribución, 106. 
88 Crespo, Prevención, 53. 
89 Feijóo Sánchez, Retribución, 66. 
90 Patricia A. Ziffer. Lineamientos de la determinación de la pena. Segunda edición. (Buenos Aires: Ad-Hoc 
SRL, 2013), 68. 



 

30 

 

En este orden de ideas, llevar a sus últimas consecuencias las teorías relativas de la 

pena, supone en palabras de Bentham, rechazar la imposición de una pena cuando ello no 

ofrezca alguna utilidad91. 

Finalmente, las teorías de la unión o mixtas, se componen de un razonamiento 

ecléctico en el que se intercalan planteamientos de las teorías absolutas y relativas de la 

pena. A grosso modo, podría indicarse que estas propuestas reconocen la retribución como 

esencia de la pena, pero creen que simultáneamente, se deben seguir fines preventivos92. 

Sin embargo, tal y como precisa Feijóo, existen múltiples teorías mixtas que acaban por 

otorgar una finalidad preponderante y si bien esta prevalencia puede ser retributiva (teorías 

retributivas de la unión), también pueden prevalecer los fines preventivo generales93. 

Sin embargo, no debe perderse de vista que la admisión de una finalidad preventiva 

puede limitarse a un plano meramente discursivo. Al respecto, Schünemann advierte que 

las teorías de la unión donde la finalidad preventiva de la pena se afinca en una idea 

retribucionista de la culpabilidad, rechaza la imposición de sanciones inferiores a la 

culpabilidad – de ahí sus rasgos retributivos- y en ese tanto: “debe concluirse que dicha 

teoría de la unión en verdad no es otra cosa que una teoría retributiva con concesiones 

puramente verbales a los principios de prevención”94.  

Por último, en este apartado introductorio es necesario reiterar la necesidad de 

coherencia entre los fines de la pena admitidos como legítimos y los criterios para la 

individualización judicial de la sanción, toda vez que estos últimos, estarán condicionados 

por los primeros, dicho en otros términos: “La decisión referida a qué es lo que se pretende 

al imponer tal pena a tal autor es la que permite seleccionar los datos relevantes para la 

decisión y su importancia”95. 

Desde esta óptica, es necesario tener claro que las teorías de los fines de la pena, 

responden a la pregunta ¿para qué se castiga?, mientras que las teorías de la 

individualización judicial de la sanción responden a la interrogante ¿cuál es el monto de la 

pena imponer y cómo debo imponerlo?. En palabras de Crespo: “existe una relación entre 

 

91 Crespo, Prevención, 84. 
92 Ibid., 59. 
93 Feijóo Sánchez, Retribución, 235-236. 
94 Schünemann, La función, 181. 
95 Ziffer, Lineamientos, 31-32. 



 

31 

 

la esfera de la fundamentación del Derecho Penal (pregunta por la legitimación externa 

del Derecho Penal), y la l.J.P, donde los fines de la pena juegan un papel esencial 

(pregunta por la legitimación interna) […] ambas cuestiones son diferenciables, ya 

proporcionan respuesta a dos preguntas diferentes: ¿por qué se pena (pregunta relativa a 

la justificación de la institución “pena”), y ¿conforme a qué criterios hay medir (sic) la 

pena el caso concreto?” 96. 

En concordancia con este hilo conductor, se desarrollan las principales ideas en 

relación con las teorías relativas de la pena. 

2.2.1 Prevención general  

Como punto de partida, debe notarse que las teorías de los fines de la pena que se 

agrupan bajo la clasificación de prevención general, corresponden a aquellas en las que la 

sanción dirige sus efectos a la colectividad, en oposición a las teorías de la prevención 

especial, cuyos efectos se centran en el individuo. 

Estas teorías de corte utilitarista, suelen subclasificarse en teorías de la prevención 

general positiva, donde la pena sirve como mecanismo confirmatorio del sistema penal -

entroncado con el ordenamiento jurídico en general- y en teorías de la prevención general 

negativa, en donde la sanción cumple una finalidad intimidatoria, distinción que en criterio 

de Maurach, se ha impuesto con la interpretación del concepto de defensa del ordenamiento 

jurídico y afirma sobre la prevención general: “Con respecto a su contenido es preciso 

distinguir entre el aspecto negativo de la intimidación y la función positiva de la 

corroboración de la fidelidad jurídica (efecto de integración)”97. 

En consonancia con lo anterior, se desarrolla de seguido la tesis de la prevención 

general negativa y posteriormente, se exponen los alcances de la prevención general 

positiva.  

 

96  Crespo, Prevención…, 31. Para el español, existen tres razones de distinto orden para rechazar la 
prevención general, como un fin lícito de la individualización judicial de la pena, concretamente: “dogmático 

(por violación del principio de la doble valoración de los elementos del tipo penal y por su contradicción 

sistemática), constitucional (por la posible violación de derechos fundamentales, como la igualdad y la 

dignidad, asi como el derecho a la resocialización) y criminológico (por ausencia de pruebas empíricas 

sobre la eficacia de una agravación por consideraciones preventivo-generales en la I.J.P.”. Ibíb., 13. 
97 Reinhart Maurach. Derecho Penal. Parte General. Formas de aparición del delito y las consecuencias 

jurídicas del hecho. Actualizada por Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf, trad. Jorge Bofill Genzsch, sétima 
edición (Buenos Aires: Editorial Astrea, 1995), 753. 



 

32 

 

2.2.1.1 Prevención general negativa 

En el apartado introductorio, se hizo referencia en plural, a las teorías de la 

prevención general negativa, toda vez que bajo dicha subclasificación, se engloban diversas 

concepciones, aunque todas ellas comparten un rasgo definitorio: la intimidación de la 

sociedad o colectividad.  

Entre estas, resalta la teoría de la coacción psicológica de Paul Johann Anselm von 

Feurbach, quien toma como premisa la racionalidad del sujeto a quien se dirige el 

enunciado normativo, es decir, quien comete el delito y estipula que este es capaz de 

ponderar los beneficios, frente a los perjuicios que acarrea la comisión del ilícito. Sobre 

esta formulación, Crespo explica: “La teoría de la prevención general negativa fue 

formulada por Feurbach a través de su teoría de la coacción psicológica, que concibe al 

individuo como un ser racional que es capaz de calcular la no conveniencia de la 

realización del delito, debido al mal que supone a la pena, superior a la ventaja obtenida 

mediante la realización del delito”98. 

Feijóo, precisa que la propuesta de Feurbach, se materializa como un control de 

impulsos, mediante la creación de contraimpulsos para modificar los instintos conforme al 

ordenamiento jurídico que funge como amenaza, característica a partir de la cual se 

desprende su carácter psicológico99.  

En contra de la fundamentación de la pena desde una perspectiva preventivo 

general negativa, se han expuesto dos clases de problemas: los relativos a su legitimación 

axiológica, debido a la ausencia de criterios de justicia o limitaciones externas que frenen 

la tendencia hacia un derecho penal máximo; y los problemas de legitimación empírica, 

debido a la ausencia de bases que permitan comprobar su eficacia, mientras que los 

resultados – en este caso la disminución de delitos-, se asocia no al aumento de la severidad 

de las penas, sino al reforzamiento de los mecanismos que incrementan la certeza de la 

sanción100.   

En similar sentido, Achenbach rechaza la legitimación de la sanción con base en 

criterios preventivo generales negativos y afirma: “la prevención general negativa en el 

 

98Crespo, Prevención, 110. 
99 Feijóo Sánchez, Retribución, 135. 
100 Serrano-Piedcasas. Conocimiento, 98-103 



 

33 

 

sentido de mera intimidación de terceros mediante el ejemplo establecido sobre el autor, 

constituye un fin de la pena absolutamente ilegítimo”101. 

Desde esta óptica, hacer descansar los fines de la pena en criterios como los 

aludidos supra, legitimaría la instrumentalización del individuo en contra de su dignidad 

como ser humano y daría pie a la imposición de sanciones desproporcionadas, sin 

fundamento empírico que respalde dicha pretensión, lo que permite traer a la colación la 

alegoría hegeliana según la cual, por este medio el derecho penal se convierte en el palo 

con el que pretende ahuyentar al perro. 

2.2.1.2 Prevención general positiva 

Los orígenes de la prevención general positiva, se pueden remontar hasta Welzel 

con su concepción ético-social del derecho penal, quien según Serrano-Piedcasas 

estipulaba: “La misión más profunda del Derecho penal, afirma el autor, es de naturaleza 

ético-social positiva: al prohibir y castigar el apartamiento realmente actualizado de los 

valores fundamentales de la actitud jurídica, el Derecho penal expresa de la manera mas 

impresionante de que dispone el Estado, la vigencia inquebrantable de dichos valores” 
102. 

En términos generales, para la prevención general positiva, la función de la pena 

consiste en la confirmación del derecho, mediante la sanción pública de la infracción de 

las normas consideradas elementales103. 

 Sin embargo, es necesario precisar que existen al menos tres acepciones de la 

prevención general positiva, las que transitan desde la fuerza configuradora de las 

costumbres de Mayer -sobre la cual ya no se centra discusión alguna-, la prevención de 

integración de Roxin y la versión sociológica jurídico-normativa de Jakobs: en la primera, 

el derecho penal conforma la moral; en la segunda, la pena estabiliza la moral a un nivel 

 

101  Hans Achenbach. Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad. En El sistema moderno del 

Derecho penal: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor a Claus Roxin en su 50 ° aniversario, ed. por 
Bernd Schünemann, segunda edición (Montevideo: B de la F: 2012), 166. 
102 Serrano-Piedcasas. Conocimiento…, 103-104. En contra de la propuesta de Welzel, se fustiga que el 
derecho penal no debe intervenir en el fuero interno de los sujetos e imponer determinados valores. 
103 Achenbach, Imputación individual, 167 



 

34 

 

determinado; en la tercera, la pena indica que la norma persiste, pese a la infracción de la 

misma104. 

En su versión integradora, la prevención general logra la inhibic